民法典中的婚姻法精選(九篇)

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第1篇：民法典中的婚姻法范文

關(guān)鍵詞： 民法典 法典化 債法

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1.法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將像民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序［1］。此外，法典化運動對于消除法律沖突、節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后能否發(fā)揮其作用并且適應變化，是否需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力［1］所決定的。法典之所以有應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。

2.法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的“對”與“錯”。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法及沖突法的內(nèi)容的廣泛性與獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系［1］。

3.法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥的及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用［2］。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經(jīng)濟學家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化［3］。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求，100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢灶A見，中國《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。

第2篇：民法典中的婚姻法范文

民法典將怎樣影響我們的生活？《民生周刊》邀請中國政法大學律師學研究中心研究員祁治軍、北京市第二中級人民法院法官助理張科、武漢市中級人民法院審判員周書博、北京市華泰律師事務所合伙人劉中校，結(jié)合典型案例，一起探討民法典與百姓的日常。

婚內(nèi)出軌致離婚，受害方可多獲賠

祁治軍。中國政法大學律師學研究中心研究員

案例：

熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時如何進行財產(chǎn)分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補償嗎？

釋法：

根據(jù)現(xiàn)行婚姻法第40條之規(guī)定，一方主張離婚家務補償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有為前提。但由于現(xiàn)實生活中，大部分中國家庭實行的是夫妻共同財產(chǎn)制，這就使得婚姻法第40條所規(guī)定的家務勞動補償制度長期處于休眠狀態(tài)，難以被喚醒。

民法典頒布實施后，這一狀況將得到改變。根據(jù)民法典第1088條之規(guī)定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應當給予補償。

當然，民法典第1088條保護的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關(guān)系存續(xù)期間承擔家務勞動較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時都可以得到家務勞動補償?shù)木葷?。至于具體補償金額，民法典并未規(guī)定標準，一般應先由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成時，再由法院判定，一般會依據(jù)夫妻一方家務付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當?shù)亟?jīng)濟水平等因素確定補償金額。

高空拋物如何厘清侵權(quán)責任

周書博。武漢市中級人民法院審判員

案例：

某日傍晚，老王在小區(qū)快走鍛煉，路過5號樓時突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經(jīng)鑒定，老王右側(cè)鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。

釋法：

根據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)責任法第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

法院認為具體侵權(quán)人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權(quán)人，判令該40戶共同補償老王各項損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認為自己沒有侵權(quán)，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業(yè)反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現(xiàn)在自己成了被告。

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規(guī)定“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，但同時增加3項規(guī)定，保障無辜者權(quán)利。

一是規(guī)定在查到侵權(quán)人后，承擔了補償責任的無辜者有權(quán)向侵權(quán)人追償；二是規(guī)定建筑物管理人沒有盡到安保義務，應當依法承擔相應責任，促使建筑物管理人積極履行安保義務，降低高空拋物發(fā)生率；三是規(guī)定公安等機關(guān)應當依法及時調(diào)查、查清責任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術(shù)手段的公安機關(guān)來證明自己無責。

相信隨著民法典實施，高空拋物惡行會得到有效遏制，沒有實施侵權(quán)行為的人最終不必承擔不屬于自己的責任。

代位繼承修改有助于傳播孝文化

張科。北京市第二中級人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產(chǎn)王某能否繼承？

釋法：

代位繼承作為法定繼承制度的一種補充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現(xiàn)的遺產(chǎn)繼承問題。現(xiàn)行繼承法第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據(jù)該條款的規(guī)定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產(chǎn)生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會產(chǎn)生其財產(chǎn)無人繼承的困境。

民法典擴大了法定繼承人的范圍，新增了關(guān)于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產(chǎn)的內(nèi)容。

民法典第1128條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

民法典關(guān)于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優(yōu)秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財產(chǎn)權(quán)的繼承流轉(zhuǎn)。

“自甘風險”條款利于校園體育活動

劉中校。北京市華泰律師事務所合伙人

案例：

以前的學校運動會有撐竿跳、三級跳、標槍、鉛球等項目，現(xiàn)在這些危險性大的項目都取消了，原因是擔心學生安全問題。一旦學生在運動中受傷，校園體育的組織者通常會跟著“受傷”。有時，即便學校無責，仍要承擔人道主義補償，這種“傷不起”現(xiàn)象，成為制約校園體育活動的一個隱形絆腳石。

釋法：

民法典“自甘風險”條款對文體活動中出現(xiàn)意外的各方責任加以界定，根據(jù)民法典第1176條的規(guī)定，“自甘風險”指自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任。但是，其他參加者對損害發(fā)生有故意或重大過失的除外。

民法典第1186條規(guī)定，受害人和行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。民法典避免了對公平原則的擴大使用，規(guī)定適用公平原則的，應根據(jù)法律的明確規(guī)定；法律未明確規(guī)定的，行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，無需分擔損失，即無需予以補償。

“自甘風險”條款不僅是我國立法水平的創(chuàng)新和進步，也有利于保護其他參加者的利益。這一條款的基礎(chǔ)在于，完全民事行為能力人有能力、有義務對其個人的行為負責。

第3篇：民法典中的婚姻法范文

論文摘要 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（簡稱“解釋（三）”）個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)。依照該條規(guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不能認定為夫妻共同財產(chǎn)，仍然為原物所有方的個人財產(chǎn)。因我國在立法中沒有明確法定孳息的概念，夫妻一方所有的房產(chǎn)在婚后出租中產(chǎn)生的房租收益是否屬于法定孳息，在學理界和司法實踐中存在較大爭議。針對該問題，本文試通過探究法定孳息的定義，重點討論了房租是否屬于法定孳息范疇，并就房租在解釋（三）適用上的合理性進行了探討。

論文關(guān)鍵詞 婚姻法 房租 法定孳息 個人財產(chǎn)

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第五條規(guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)。孳息分為自然孳息和法定孳息。自然孳息的概念比較明確，界定也比較容易。而法定孳息概念在法理中一直沒有明確，這使婚姻法解釋三第五條在司法適用上，因為法官對法定孳息概念理解的不一致而存在著較大的差異。因此，筆者認為有必要對法定孳息概念進行明確，尤其是明確離婚財產(chǎn)分割中房租的歸屬問題。

一、法定孳息的定義

何為法定孳息？我國立法沒有明確的定義，學界又存在著不同的看法。在我國民法中，孳息是一個引入的概念?！斗▏穹ǖ洹返?84條規(guī)定：“民事上規(guī)定的孳息（法定孳息）是指，房屋的租金，到期可追索之款項的利息以及定金的分期支付款項。租賃土地的地租，亦歸入民事上規(guī)定的孳息（法定孳息）之列”。可以看出，法國民法典對于法定孳息明確了范圍，將房屋的租金、地租列為了法定孳息。德國民法典第99條第3款所謂間接的物或權(quán)利的孳息（法定孳息），則是指物或權(quán)利因某一法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益。有如對進行使用租賃所得的使用租金、對礫石礦井進行用益租賃所得的用益租金，間接的權(quán)利孳息有如專利權(quán)的租用費。德國民法典在明確房租等租金為法定孳息的同時，還將知識產(chǎn)權(quán)等因權(quán)利所產(chǎn)生的一些收益（如版權(quán)使用費、專利許可實施費、商標使用許可費）列為了法定孳息的范疇。我國有學者也主張應將稿費、專利實施許可費、商標使用許可費等列入法定孳息的范疇。對此，筆者將在后面進行論述。從上述所列舉的幾個代表性國家的民法典似乎也很難歸納一個統(tǒng)一明確的法定孳息的概念，其外延存在著差別，總結(jié)歸納它們的共同點就是都將因?qū)ξ镆欢ǖ臋?quán)利關(guān)系而產(chǎn)生的收益歸為法定孳息，并都將房租列為了法定孳息。

中國的具體實際與國外存在差異，在中國購置房產(chǎn)和收取房租較國外具有更強的投資性。中國房租這種投資性的收益應不應該屬于法定孳息了？翻閱我國物權(quán)法，不能找到對于法定孳息明確的界定，我國學界對法定孳息的概念也存在著不同的看法。在法定孳息這個定義上，筆者比較認同學者隋彭生的定義：用益他人財產(chǎn)（有體物和無形財產(chǎn)）的對價稱法定孳息。筆者認為將法定孳息定義為用益他人物（僅指有體物）的對價，這一定義很準確的把握了法定孳息用益對價性的本質(zhì)，強調(diào)了法定孳息產(chǎn)生的前提。自然增值因并非由于用益而產(chǎn)生便排除于法定孳息概念之外，這一概念易于理解，且明晰了法定孳息的外延。但是如將用益無形財產(chǎn)對價歸于法定孳息如稿費、專利實施許可費、商標使用許可費又不夠合理。這些無形財產(chǎn)無論是專利、著作還是商標都屬于人的智力成果；它們權(quán)利的形成都包含了大量的勞動力，無論是它們權(quán)利的轉(zhuǎn)讓體現(xiàn)的交換價值還是其權(quán)利用益體現(xiàn)的用益價值，都是其所包含的勞動力價值的體現(xiàn)，它們更具有勞動力報酬的性質(zhì)。如果將這些歸為法定孳息，就和勞動力的報酬相互混淆了。對于婚姻法解釋三第五條適用就更不合理，如依此，難道對以稿費為生的作家離婚進行財產(chǎn)分割，就要將稿費作為法定孳息排除于共同財產(chǎn)之外？綜上，筆者認為，法定孳息應該定義為用益他人有體物產(chǎn)生的對價。

根據(jù)以上論述，房租是用益房屋所有人的房屋而支付的對價，典型的用益他人有體物產(chǎn)生的對價，屬于法定孳息。明確了房租在婚姻法中的財產(chǎn)屬性，進而依照婚姻法解釋三第五條的規(guī)定，其就排除于夫妻共同財產(chǎn)之外，在我國離婚財產(chǎn)分割適用中，是否合乎婚姻法的基本精神和原則？

二、我國婚姻法解釋三第五條在現(xiàn)實生活中的適用

目前，在我國的司法實踐中涉及到房租分割的并不多，但是以這幾年中國民眾對房產(chǎn)投資的熱度和逐年遞增的離婚率，這必然是將來離婚財產(chǎn)分割中的常見問題。在法院判例中，部分是將房租排斥于法定孳息之外，當然也有部分將房租納入法定孳息。顯然，司法實踐中對此還存在著較大的爭議。之所以會產(chǎn)生如此大的差異，還有一個原因就在于房租作為一方個人財產(chǎn)的合理性還值得納入我國婚姻實際中去考慮。

我國婚姻法中，夫妻之間互有互助義務，同時保護婦女的利益，對于家庭財產(chǎn)，夫妻間應該享有平等權(quán)，這種平等權(quán)不是形式上的，即在財產(chǎn)的分割上不能完全按照契約上的等價原則，而應從婚姻法的價值取向及家庭的功能上來考慮。

在社會實際中，房租作為孳息排除于夫妻共同財產(chǎn)之外是否符合婚姻法的精神呢？我們先看一起最近發(fā)生的典型案例：

代某，男，37歲，原為某市城郊農(nóng)民，隨著城市的開發(fā)，農(nóng)田被占，代某于2006年轉(zhuǎn)為城市居民，并在劃歸其所有的宅基地上建一棟五層約五百平米樓房，2007年6月建成，其中一層為其居住，另外四層出租，每月可得租金五千余元。代某便以此棟房屋所收租金為生。2008年3月，代某娶外地張姓女為妻，張某無業(yè)，與代某一起以代某房產(chǎn)租金為生。2010年2月生育一女，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，張某在家承擔了所有的家務勞動，代某每日外出打牌度日對妻女不聞不問。張某心灰意冷，要求與代某離婚，代某同意離婚，但是不愿撫養(yǎng)女兒，除了每月支付女兒一定撫養(yǎng)費外不愿意再支付其它任何費用。對于家庭財產(chǎn)，代某婚前房產(chǎn)一棟，存款拾萬元主要是房租收入，依據(jù)婚姻法解釋三第五條主張房產(chǎn)、房租都為自己個人財產(chǎn)，除張某個人物品外，張某對其它任何財產(chǎn)沒有所有權(quán)。而張某認為，對于代某出租房屋的房租收益，因婚后房屋出租一直由她具體管理，理應共同分割。因離婚協(xié)議無法達成一致，于2013年1月起訴至當?shù)胤ㄔ骸．數(shù)胤ㄔ鹤罱K依據(jù)婚姻法解釋三第五條，未將房租納入夫妻共同財產(chǎn)。

在現(xiàn)實生活中，確實存在著這樣一些人，他們沒有其它的收入來源，就以房租為生，這種現(xiàn)象在各個城市城中村擁有自蓋整棟出租樓房的居民中較為常見，但也不僅局限于此。如果正如上面這一具體案例一樣，嚴格按照婚姻法解釋三第五條規(guī)定將他們的房租排除在夫妻共同收入之外，對于有可能同樣沒有固定收入來源的另一方是不符合婚姻法夫妻互助及保護婦女兒童利益這一價值取向。

筆者為此對部分家庭進行了調(diào)研，并綜合歸納了以下三種在適用婚姻法解釋三第五條上值得我們進一步思考的情況。一是一個家庭中，如夫妻一方有工資收入，另一方?jīng)]有工資收入，以其一方所有的房產(chǎn)的房租作為其收入來源。后來離婚涉及到財產(chǎn)分割，一方辛勤的勞動收入要作為共同財產(chǎn)予以分割，另一方成天無所事事，不僅未貢獻勞動收入作為共同財產(chǎn)，而且其擁有的房產(chǎn)的房租也為其一方所有，是否有違法律的公平這一基本原則。在這種情況下，如把另一方的房租也視為其經(jīng)營房產(chǎn)所得收入納入夫妻婚后共同財產(chǎn)予以分割更為合理。二是如一個婚前就擁有多套房產(chǎn)的人與另一個無工作無房產(chǎn)的人結(jié)婚，婚后靠以擁有諸多房產(chǎn)這方的房租收益為其生活來源。在共同生活了很多年后因為某些原因要離婚。涉及到共同財產(chǎn)分割，按照婚姻法解釋三第五條規(guī)定，似乎就完全沒有共同財產(chǎn)予以分割。而無房這方又恰好是屬于婚姻法應該保護的對象——女方。那么婚姻法保護婦女兒童利益原則又從何體現(xiàn)？這種情況下的房租也應看作夫妻婚后共同經(jīng)營房產(chǎn)收益作為共同財產(chǎn)予以分割較為合理。三是夫妻一方婚前所買的清水房，婚后用共同財產(chǎn)來進行裝修后出租，那么離婚時在扣除裝修款為共同財產(chǎn)予以分割后，房租這種法定孳息是否也應作為共同財產(chǎn)進行一定的分割更為合理點呢？在此，對于一方婚前所有的清水房，婚后二人共同裝修是二人一個共同的投資行為，另一方雖然沒有產(chǎn)權(quán)，但是他投資于裝修的這個行為就是一種基于租金回報的投資行為。房租如將其嚴格按照婚姻法解釋三第五條規(guī)定列為法定孳息歸一方所有就不合理。沒有無產(chǎn)權(quán)另一方一起的裝修投資，房屋無法出租，法定孳息房租也就無從談起。綜上幾種情況，如果將房租不分情況的歸入一方個人財產(chǎn)的話，它保護的就是婚姻強勢方（資源更多者）的利益，勢必造成不公平的現(xiàn)象發(fā)生，值得商榷。

三、對于婚姻法解釋三第五條修改和適用的建議

第4篇：民法典中的婚姻法范文

論文摘要：法定的離婚理由即離婚的法定條件,是離婚立法的核心內(nèi)容。本文從離婚立法的基本原則及其具體適用、離婚理由的文字表述形式及法律效力等方面對世界各國離婚立法中關(guān)于離婚理由的規(guī)定進行了綜合比較,并分析了我國法律中關(guān)于離婚理由的規(guī)定與外國有關(guān)規(guī)定的區(qū)別和聯(lián)系,對進一步完善我國的離婚制度,提出了具體建議。

判決離婚的成立，以具有法定的離婚理由為條件，因而，法定的離婚理由又被稱為離婚的法定條件。離婚的法定條件規(guī)定著準予離婚與不準予離婚的原則界限，是離婚制度中的根本制度和離婚立法的核心內(nèi)容.因此，對通行于世界各國的離婚理由進行比較分析，總結(jié)和借鑒外國有益的經(jīng)驗，對于發(fā)展和完善我國的離婚制度，是十分有意義的.關(guān)于法定離婚理由的規(guī)定，從它自身的歷史發(fā)展和當今世界各國的立法例上看，是不盡相同的，但依立法思想則可以概括為三種類型，即過錯原則、干擾原則與破裂原則。

(一)過錯原則，亦稱有責主義。它以可歸責于配偶一方的妨礙婚姻存在的原因為離婚的法定理由。依照過錯原則，只有當配偶一方提出并證明另一方具有足以妨礙婚姻的過錯時，才準予離婚。無過錯的一方具有離婚的請求權(quán)，有過錯的一方則不得以自己的過錯行為主張離婚。如法國民法典第242條規(guī)定，“夫妻一方得以歸咎于他方的事件，且此等事件已構(gòu)成違反或一再違反婚姻的責任和義務，而提出離婚?！庇秩缒纤估蛉麪柧S亞共和國婚姻法第59條規(guī)定，“如果婚姻關(guān)系遭到破壞，僅僅是由于夫妻一方的過錯，要求離嬌的權(quán)利僅屬于另一方?！睒?gòu)成離婚理由的具體過錯行為，較為常見的有:(l)虐侍。以虐待作為離婚理由的國家相當普遍，如日本舊民法典第813條、德國民法典第，568條、法國民法典第232條、瑞士民法典第133條、南斯拉夫塞爾維亞共和國婚姻法第62條都有相應的規(guī)定.英國的蘇格蘭和北愛爾蘭、印度、印尼、緬甸、新加坡、馬來西亞、巴基斯坦等也都把虐待作為離婚的理由之一虐待既包括積極的行為，如打罵、人身傷害等，也包括消極的行為，如有病不給醫(yī)治、不提供日常生活必要的衣食、無理由拒絕、不制止他人對配偶一方的暴行等。既包括人身上的虐待，如人身暴行、強制過度與反于自然的，也包括精神上的虐待，如重大侮辱、誣稱他方通奸、誣稱其妻謀害本夫等。在日本民法典親屬編和政府民法典親屬編中，不但規(guī)定夫妻間的虐待是離婚的理由，而且把一方受他方親屬的虐待或虐待他方的親屬也規(guī)定為離婚的理由。就虐待的性質(zhì)和程度而言，作為離婚理由的虐待不同于刑法上的虐待，它以不堪同居為限，即只要虐待行為致使配偶雙方難于共居，就已經(jīng)構(gòu)成了離婚的充分理由，而不以對方的虐待行為是否構(gòu)成犯罪和受到刑罰為轉(zhuǎn)移。

(2)通奸.在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，與配偶以外的異性發(fā)生，被認為是對夫妻義務的違反，所以許多外國立法都把一方通奸明定為他方訴諸離婚的理由.如瑞士、法國、英國、日本、德國—聯(lián)邦德國、斯里蘭卡、葡萄牙、新加坡、泰國、保加利亞、美國的一些州和南斯拉夫的塞爾維亞共和國等都曾經(jīng)規(guī)定過或現(xiàn)在仍保留著這樣的離婚理由。早期離婚法有關(guān)通奸的規(guī)定，對男女雙方是不平等的.在我國古代和日本的舊民法典中，都以妻子的通奸有混亂血緣的危險而單獨作為離婚理由，對于丈夫則只有在因通奸而構(gòu)成義絕或處刑的情形下，才成為離婚的理由.又如1804年法國民法典第229條規(guī)定:“夫得以妻通好為理由，訴請離婚.”第230條卻規(guī)定，“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所實行妍度的理由，訴請離婚?！爆F(xiàn)代的立法則進化為對男女實行對等性的原則。

(3)重婚。在實行一夫一妻制的國家中，夫妻相互負有不重婚的義務.在有些國家的離婚立法中規(guī)定，有配偶而又與他人結(jié)婚，是對夫妻相互義務的違反，配偶他方有據(jù)此向法院提出離婚的權(quán)利。如1896年日本舊民法典、1905年英國民法匯編和緬甸、印度、巴基斯坦、瑞典、新加坡、馬來西亞等都有這樣的規(guī)定，政府民法親屬編則把重婚列為離婚的十大理由之首。許多國家把重婚視同通好，因此對重婚未作專門規(guī)定。但把重婚作專門規(guī)定的國家在法理上認為，重婚以舉行婚儀為既成犯，其成立不以事實上是否已通奸或因此被定罪為要件，所以把重婚作為獨立的離婚理由.

(4)惡意遺棄。遺棄在南斯拉夫、保加利亞、瑞士、日本、葡萄牙、瑞典、希臘、荷蘭、英格蘭、土耳其、美國的49個州等一些國家和地區(qū)，都曾被規(guī)定為或現(xiàn)今仍保留為離婚的理由。遺棄是指夫妻間違反同居義務與扶養(yǎng)義務的行為。在法理解釋上一般認為，對于同居與扶養(yǎng)的兩種義務，有一方面不履行就構(gòu)成遺棄。例如拒絕同居而給付生活費，或繼續(xù)同居而不維持對方生活，都得被認為遺棄。在有些國家，如印度、印尼、緬甸、馬來西亞、巴基斯坦等，甚至徑直把不履行扶養(yǎng)義務與不履行同居義務單獨列為不同的離婚理由。遺棄須為惡意、在繼續(xù)狀態(tài)之中并反于配偶他方的意愿才為離婚的法定理由.如因患病、旅游、應試、服兵役等不能同居，或因家境貧寒而衣食有缺，或因不堪他方暴行而不得不拒絕同居和離家出走，或經(jīng)他方同意，或提訟時遺棄行為已終止等，都不能以遺棄論.至于遺棄在時間上的規(guī)定，最長的如荷蘭為5年，最短的如土耳其只需3個月.(5)意圖殺害他方。意圖殺害對方，屬于對婚姻關(guān)系的重大侵害，所以以此作為離婚理由的國家不少，如1900年德國民法典、瑞士民法典、政府民法典、南斯拉夫塞爾維亞共和國婚姻法等，都有這樣的規(guī)定。刃意圖殺害系指一方具有蓄意謀殺他方的故意，且已為外在的表現(xiàn)所證明。殺害的意圖是出于長久蓄謀或臨時起意，均在所不同。其行為不以既遂或受刑罰處分為必要，未遂或預備行為均足以構(gòu)成離婚理由，但一般的口頭上的殺害恐嚇，則不在此限。南斯拉夫塞爾維亞共和國還進一步規(guī)定:如果夫妻一方知道第三者想殺害他的配偶，但沒有保護或通知對方，對方也可以據(jù)此提出離婚.這屬于立法上的類推適用。

(6)石處徒刑。一方被判罪服刑，被認為是對配偶的間接侵害，嚴重地破壞了夫妻的共同生活，所以許多國家在立法上以其為離婚理由。如日本舊民法典第813條第4款、瑞士民法典第139條、法國民法典第231條、1900年德國民法典1568條、葡萄牙離婚法第4條第9款等都有明文規(guī)定，蘇聯(lián)、蒙古、南斯拉夫、保加利亞也有此項規(guī)定，只不過刑期的長短和犯罪的性質(zhì)依各國的法律而有所不同。有的以犯不名譽罪被處刑為離婚理由，不間處刑時間長短;有的須被處3年以上徒刑;有的對犯罪性質(zhì)與刑種刑期均有規(guī)定。

(二)干擾原則，亦稱無責主義。它以不可歸責于配偶一方但卻是客觀存在的妨礙婚姻存在的事實為離婚的法定理由。除了配偶一方的過錯行為外，有l(wèi)討還有些不是由于配偶的過錯造成的，或與配偶的心理狀態(tài)和行為無關(guān)的客觀事實，也足以構(gòu)成對婚姻關(guān)系的妨礙.依據(jù)干擾原則，只要存在這樣的客觀事實，另一方就可以訴請離婚，而不必指出對方的過錯。非過錯的離婚理由主要是:

(1)重大不治的疾病。重大不治的疾病，如麻瘋病、癡呆癥、性病、傳染病等，妨礙婚姻的結(jié)果，足以危害對方的身心健康并貽害于子女，所以許多國家在立法上把這類疾病列為離婚的理由。如聯(lián)邦德國1946年婚姻法第46條規(guī)定:配偶一方對于他方有重傳染病或患可嫌惡的疾病，在可預見的期間內(nèi)，其治療或傳染性不能排除的，得請求離婚?？上訍旱募膊∫勒赵摶橐龇ǖ慕忉尀槠つw結(jié)核、永久潰爛的創(chuàng)傷、不治之濕疹或鱗癬、不停止之尿便、不可忍受之惡臭等.按照葡萄牙離婚法第4條第10欲的規(guī)定可以以“可認為不治之傳染病或與以障害之不治的疾病”為離婚的理由。重大與不治，都是相對和有限制的。如一變、單純不育不孕、雙目失明、婦女白帶過多等都不能視為重大的疾病;如果重大的疾病在可預見的期間內(nèi)能夠治愈，也不構(gòu)成法律上的離婚理由.至于疾病是婚前所得還是婚后所患，是基于遺傳還是基于本人過失則在所不問.

(2)精神病.配偶一方患有重大不治的精神病，足以破壞夫妻間的精神生活和正常的兩性關(guān)系，所以一些國家把它單獨列為離婚的理由，如聯(lián)邦德國1946年婚姻法第45條、瑞士民法典第141條、日本民法典第770條第4款。1937年英國離婚法、葡萄牙離婚法、1938年的奧地利離婚法、1940年的希臘離婚法都把重大不治的精神病列為離婚的法定理由，美國50個州中有31個州也有這樣的規(guī)定.蘇聯(lián)、波蘭、蒙古、南斯拉夫、保加利亞的婚姻家庭法也把精神病列為離婚的理由，但基于該理由的離婚多適用行政程序在戶籍機關(guān)辦理，而不適用訴訟程序在法院辦理.關(guān)于精神病的程度，有的沒有規(guī)定，如蒙古、蘇聯(lián):有的規(guī)定為強度精神病，如日本;有的規(guī)定夫妻間精神上的共同生活停止，如德國;有的規(guī)定不堪婚姻共間生活，如瑞士;有的規(guī)定不可治愈，如南斯)乞夕之;政府民法則規(guī)定為重大不治.精神病持續(xù)時間的規(guī)定多數(shù)為3年，如丹交、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士、聯(lián)邦德國、美國加利福尼亞州，最長的如美國的個別川為10年，最短的未加限制如政府民法典。發(fā)病原因與婚前婚后發(fā)病對離婚理由的乙立無影響。

(3)性無能。亦稱不能人道，即一方有生理缺欠不能發(fā)生.性無能有違于婚姻的目的和本質(zhì)，在一些國家中，性無能被視同缺乏婚姻的實質(zhì)要件，為得撤悄婚姻的理由，在另一些國家中則視同重大不治之癥為離婚的理由，在有些國家中則規(guī)定為獨立的離婚理由，如在葡萄牙離婚法和美國的35個州的法律上都明定為離婚的理由。寫活民法典是以其為婚姻關(guān)系的深重破裂的原因而加以規(guī)定的。在日本的民法解釋土，是綜合考慮當事人的年齡、身體需要和其它因素，作為難于繼續(xù)婚姻的重大事由而適的.以性無能為離婚理由的國家還有泰國、巴基斯坦、印度、斯里蘭卡、緬甸等。

(4)失蹤。一方失蹤后生死不明達到一定期間，他方得訴請離婚，這是世界各國離婚立法的通例，如口本民法第770條第1項第3款，挪威新婚姻法第46條，釉萄牙離婚法第4條第6款，政府民法典第1052條第g款都有規(guī)定.蘇聯(lián)、保加利亞、南斯拉夫等也取失蹤為離婚理由。失蹤構(gòu)成離婚理由須以生死不明為條件，如果雖然失蹤但己知死亡，則婚姻關(guān)系因此即行解除或消滅而無須訴請離婚，如果雖然失蹤但能證實其尚生存，只是下落不明，也不得作為離婚的理由。關(guān)于失蹤的時間，各國規(guī)定不一有須滿兩年的，如古巴、南斯拉夫塞爾維亞共和國;有須滿3年的，如日本、挪威、智利;有須滿4年的，如葡萄牙:有須滿7年的，如依挪威舊法;有的沒有規(guī)定，如依政府民法.

(三)破裂原則，亦稱破綻主義或自由離婚主義.破裂原則的根本特點是不間離婚的具體事由如何，只要當事人訴請夫妻已難于共同生活，法院確認婚姻關(guān)系確已破裂到不能挽救的程度就可判決離婚。完整意義上的破裂原則始行于1912年瑞士婚姻法，該法第142條規(guī)定:“對于配偶人發(fā)生不可期待繼續(xù)婚姻共同生活程度的婚姻關(guān)系之重大彼裂時，配偶雙方得隨時請求離婚.”此后，實行破裂原則的國家越來越多?，F(xiàn)在，破裂原則正成為世界各國離婚立法的基本趨向，無論是英美法系、大陸法系臼家抑或是蘇聯(lián)及東歐各國、中國、日本等，在離婚立法上都開始試探著實行破裂原則。在實行破裂原則諸國的法律規(guī)定上，也有一些區(qū)別，分為:

(1)婚姻破裂與感情破裂。絕大多數(shù)國家把破裂的實體規(guī)定為婚姻.如1969年英國公布的修訂離婚法規(guī)定:離婚的理由為婚姻破裂到不能挽救的地步.關(guān)國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法第302條第1項第3款規(guī)定:法庭判決離婚的理由為“法庭確認婚姻已無可挽回的破裂。”羅馬尼亞、’蘇聯(lián)的規(guī)定與此相類似。意大利1970。年的離婚法則明確地把婚姻分為精神上的與身體上的兩個方而，規(guī)定:“法官在確認和好的嘗試未取得效果，或夫妻之間在精神上和身體上再也不能維持共同生活……時，應當判決離婚”.總的說，這些國家都把婚姻破裂作為離婚的法定理由，其一般文字表述為:婚姻關(guān)系破裂、婚姻關(guān)系無可挽回的破裂、家庭共同生活解體、無法繼續(xù)共同生活和維持家庭等等.把感情破裂作為離婚理由的國家，如我國婚姻法第腸條第2款規(guī)定:夫妻感情破裂調(diào)解無效的，應準予離婚。從世界各國的立法例上著，把夫妻感情作為婚姻的唯一本質(zhì)規(guī)定并在立法上把夫妻感情破裂明定為離婚理由的，除我國外，尚未發(fā)現(xiàn)其他國家采取這樣灼立法。因此，我國是實行感情破裂原則的唯一國家。

(2)無限制破裂與有限制破裂。婚姻破裂作為離婚理由，在有些國家是無限制的。只要婚姻破裂就構(gòu)成了離婚的充足理由，實行這樣規(guī)定的國家不多，如美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法和我國的婚姻法。多數(shù)國家對婚姻破裂構(gòu)成離婚理由附加了限制性條件。如蘇俄婚姻和家庭法典第33條第3款規(guī)定:“如果法院確認夫妻雙方已無法繼續(xù)共同生活和維持家庭，應準予離異”。在這一規(guī)定中，是把能否維持家庭作為婚姻破裂的限制條件。德意志民主共和國家庭法典第24條規(guī)定:“①只有當法庭認為婚姻不能繼續(xù)存在的原因非常重大，婚姻對夫妻雙方、子女以及社會都已失去意義時，才準予離婚。②夫妻一方提出離婚訴訟時，法庭必須仔細回顧該婚姻的歷史，特別要考慮離婚是否會損害未成年子女的利益，是否會給夫妻一方帶來不合理的困難?！卑凑者@一規(guī)定，夫妻雙方、未成年子女和社會的利益都是婚姻破裂的限制條件，從而使婚姻破裂作為離婚理由時受這些因素的制約.在新西蘭、澳大利亞和聯(lián)邦德國，婚姻的破裂還須有兩年、12個月和一年的分居為證。

(3)無因破裂與有因破裂。對于導致婚姻破裂的原因，有些國家在法律上不要求指明其原因，只要有婚姻破裂事實的存在，就可以判決離婚。如蘇聯(lián)、中國、美國等國家的立法，都采用無因破裂制度.在另一些國家中，則采取有因破裂制度。法院判決離婚不但要求有夫妻婚姻關(guān)系破壞的事實存在，而且還要求提出離婚請求的一方出具婚姻關(guān)系破裂的依據(jù)來證實婚姻關(guān)系破裂。如羅馬尼亞人民共和國家庭法典第38條規(guī)定:“如果提出解除婚姻的一方具有充足的理由，證明婚姻不可能繼續(xù)下去，法院可以根據(jù)任何一方的請求，判決離婚”。英國1969年的修訂離婚法雖然廢除了原法律規(guī)定的各種離婚理由而代之以婚姻破裂為唯一的離婚理由，但法律卻要求原告提出離婚法第2條所列舉的離婚原因作為婚姻關(guān)系破裂的根據(jù)。按照該法第2條的規(guī)定，婚姻關(guān)系破裂的原因有:①被告不貞，造成原告無法繼續(xù)共同生活;②被告的其他行為，排除雙方共同生活的可能性;③在提出離婚前，被告拋棄家庭連續(xù)兩年以上;④在提出申請前，夫妻分居兩年以上，被告并同意離婚;⑤在提出申請前夫妻分居5年以上。為了使婚姻破裂能夠得到確認，在一些國家，如聯(lián)邦德國、英國、法國、意大利、荷蘭等都以一定時間的分居作為衡量的標準，只要分居經(jīng)過一定時間，就推定婚姻關(guān)系徹底破裂，可以離婚.至于要求分居時間的長短，各國不一。意大利為7年，法國為6年，英國為5年，聯(lián)邦德國、荷蘭為3年.

(4)單方有離婚請求權(quán)的破裂與雙方有離婚請求權(quán)的破裂.在實行破裂原則的國家中，有的規(guī)定只有對造成婚姻破裂沒有責任的一方才有離婚的清求權(quán)，如依瑞士民法第142條第2項、聯(lián)邦德國1946年婚姻法第43條至第46條和第48條第2項的規(guī)定，婚姻破裂后，請求離婚的權(quán)利，原則上只屬于對婚姻破裂無責任的一方，有責任的一方?jīng)]有離婚的請求權(quán)。近年來實行破裂原則立法的國家，則多采用雙方有離婚請求權(quán)的制度，即婚姻破裂后，無論有責任的一方或無責任的一方，均可提出離婚請求.過錯原則、干擾原則和破裂原則構(gòu)成了指導世界各國離婚立法的基本原則。對于這項立法原則，在各國的離婚立法上，單獨適用的很少，多數(shù)是將其中的兩項原則結(jié)合來適用，個別國家也有將三項原則同時采用的。就三項原則在各個國家的具體適用，可以劃分如下幾種類別:

(一)兼采過錯原則與干擾原則。如英國蘇格蘭的法律規(guī)定的離婚理喊、為:(l)告與人通奸、原告不加有恕;(2)原告被被告連續(xù)遺棄3年者;(3)被告對原告虐待責任者:(4)被告有或行為者，(5)被告患不能治療精神病的.前條為基于過錯原則的離婚理由，后一條為基于干擾原則的離婚理由。

(二)兼采干擾原則與破裂原則。如關(guān)國加利福尼亞州的解除婚姻關(guān)系法規(guī)定，只符合下列條款就可能獲得婚姻關(guān)系的解除:(l)夫妻間存在不可調(diào)和的分歧，因而成婚姻關(guān)系發(fā)生無可補救的破裂;(2)無法醫(yī)治的精神病。前者為破裂原則的規(guī)定，者為千擾原則的規(guī)定.

(三)兼采過錯原則、干擾原則與破裂原則。如南斯拉夫塞爾維亞共和國婚姻法所定的具體的離婚理由共有9條。其中，有5條是依過錯原則而確定的，它們是:(l)妻一方與他人通好;(2)夫妻一方想謀害另一方或夫妻一方知道他人想謀害記偶對而未有保護和通知;(3)夫妻一方虐待對方，使其受到嚴重損害，或以不體而的生或其他方式使共同生活成為不可忍受;(4)惡意地或沒有正當理由遺棄夫妻一方;(5)夫妻一方因犯罪或其他不名譽案件而受審，或被判3年以上徒刑.有3條是依干原貝}!而確定的，它們是:(1)結(jié)婚后夫妻一方患有不可治愈的精神病或無判斷能;(2)他方配偶失蹤而且兩年內(nèi)不知下落;(3)分居3年.有一條則是依破裂原而確定的，即第59條“如果由于性格不合、長期不能諒解、不可消除的敵對或其他原夫妻關(guān)系遭到破壞，以致共同生活成為不可容忍，夫妻每一方均可要求離婚，.日本在的法律規(guī)定也屬此類。

(四)兼采過錯原則與破裂原則。如按1804年法國民法典第229一232條的規(guī)定，行過錯原則的離婚理由有:妻與人通奸;夫通奸且于夫妻共同居所實行拼度;垂大暴、虐待與侮辱;他方受名譽刑宣告。在第233條規(guī)定的離婚理由則為:“夫妻雙方于法的條件之下，并經(jīng)過法定的考驗后，依法定的方式表示之相互的且堅定的‘同意離婚，分證明他們的共同生活已不能容忍并證明他們己有決定性的離婚原因?！本捅举|(zhì)而論，條離婚理由就是基于破裂原則而設立的.

(五)單取過錯原則。如德國19。。年民法典規(guī)定的離婚理由為:(1)夫妻一方企圖殺害對方;(2)夫妻一方因嚴重違反由婚姻所生的義務，或因有不名譽不道德的行為而擾亂婚姻關(guān)系致他方不能繼續(xù)維持婚姻;(3)重大的虐待。1905年英國民法匯編所列舉的六條離婚理由也全是基于過錯原則而制定的。

(六)單取破裂原則。如現(xiàn)在的美國、中國、節(jié)聯(lián)、羅馬尼亞、蒙古、澳大利亞、新西蘭、瑞典、聯(lián)邦德國等。從以上敘述中可知，過錯原則與破裂原則是離婚立法的主要原則，它們既可以與干擾原則一起適用，也可以單獨適用，干擾原則則是離婚立法上的從屬適用原則，它只能與過錯原則或破裂原則結(jié)合適用，而不能被單獨適用。正是基于這一點，在一些法學著作的解釋上，是把干擾原則吸收到過錯原則或破裂原則中去，而不把它單獨列為一種立法原則，按照這種劃分方法，則只承認有過錯原則與破裂原則，這也是不無道理的.各國的離婚法律對離婚理由的文字表述，依其立法思想的不同和對過錯原則、干擾原則與破裂原則的具體適用不同，也采取了不同的形式，可分為:

(一)列舉主義，即對離婚的具體理由以法律條款的方式-一列舉.這種表述形式主要是與過錯原則的立法和兼采過錯原則與干擾原則的立法相適應的。如英國北愛爾蘭的離婚法律就具體列舉了如下離婚理由:仁1)被告在舉行結(jié)婚儀式后與人通奸者;(2)在提出訴訟前，至少3年期間毫無理由遺棄一方的;(3)被告在舉行結(jié)婚儀式以后，對原告進行虐待的;(4)被告精神失常的.日木的舊民法典、政府的民法典等對離婚理由均采取列舉規(guī)定的方式。這種規(guī)定的優(yōu)點是離婚理由規(guī)定得明確具體，可以防止離婚當事人因不明離婚條件而任意提出離婚之訴，同時，在審判實踐中也便于掌握.但是，離婚的具體情形是復雜多樣的，即使人們對離婚灼理由千方百計地收羅歸納，也仍然難于窮盡無遺，難免掛一漏萬，所以如果當事人提出了法律規(guī)定以外的正當離婚理由，法院也不予受理，這就會使一部分人的合理要求得不到滿足。另一方而如果離婚理由羅列得太多太細，又會失之于冗雜繁瑣。

(二)概括主義，即對離婚理由不采取具體列舉的方法，而是采取抽象概括的方法加以表述.這種概括主義的表述方法，起自于100。年的德國民法典。現(xiàn)代采取概括主義表述方法的國家，主要是與實行破裂原則的立法精神相適應的，如實行破裂原則的美國、新西蘭、澳大利亞、意大利、聯(lián)邦德國、中國、蘇聯(lián)及東歐諸國的法律，對離婚的理由都采取了概括性的表述。這種概括性規(guī)定的明顯優(yōu)點是它克服了列舉性規(guī)定的弊端，由于無須列舉具體的離婚理由，可以使它在更大的程度上對導致婚姻破裂的一切具體原因囊括無遺.它的缺點則是喪失了列舉性規(guī)定的優(yōu)點。由于法律對離婚理由規(guī)定得抽象、籠統(tǒng)和一般化，一些人因不明白離婚條件而動輒訴請離婚，法院不判決離婚也難免一些人無理纏訴，因而增加了司法機關(guān)與具體辦案人員的負擔。更重要的是，依照這種法律辦案，具體案件的離婚界限只能由審判人員根據(jù)對法律和案件李實的個人理解去劃定.而由于個人理解的差異，就可能導致對同類案件處理偏寬偏嚴的問題，出現(xiàn)該離的未能離，不該離的卻離了的情況，從而損害法律的一致性和應有的尊嚴。

(三)例示主義.有的國家在立法上既有列舉性規(guī)定，又繼之以概括性規(guī)定。在這種表示方法中，列舉性規(guī)定成了概括性規(guī)定的說明，所以被稱為例示主義。這種表述方

法是與兼采干擾原則與破裂原則、兼采過錯原則與破裂原則和兼采過錯原則、卜擾原則與破裂原則的立法相適應的。如日本現(xiàn)民法典第770條規(guī)定，“夫婦雙方，只有在下列情形時，可以離婚:(1)配偶有不貞行為時;(2)遭到配偶一方的惡意遺棄時;

(3)配偶生死不明在3年以上時;(4)配偶患有強度精神病沒有治愈希望時:(5)有其他難于繼續(xù)婚姻的重大事由時”。前4條墓于過錯原則與干擾原則的離婚理由為列舉性規(guī)定，第5條基于破裂原則的離婚理由為概括性規(guī)定.這種例示主義的表述方法，一方面收集了可以明確列舉的、一般的、常見的離婚理由，使司法審判人員有具體的章法可循;另一方面又把一切不宜一一列舉的、似足以導致共同生活破裂的重大事由包藏在概括性的規(guī)定之中，堵塞了列舉主義的漏洞.因此，可以說這種規(guī)定墾兼除列舉主義和概括主義之弊而同時兼收二者之利，是值得推崇的。

就法律效力來分析離婚理由，則可以分為絕對的離婚理由與相對的離婚理由。

(一)在基于過錯原則和干擾原則而實行列舉主義的離婚立法的國家中，多數(shù)只要當事人提出為法律所列舉的離婚理由確實存在，法院就可以或必須作出離婚的判決.因此，這種列舉的離婚理由，被稱之為絕對的離婚理由。如1905年英國民法匯編第1874條規(guī)定:“如妻能使法院確信其夫，于結(jié)婚后有下列各款情事之一者，得依水節(jié)之規(guī)定，法院做出離婚之判決:1.親屬相好;2.因好重婚;3.;4.或與;5.犯好并有行為，而此種行為能單獨使其妻請求別居者:6.犯奸并遺棄其妻2年以上且無正當理由者，或其夫拒絕實行回復而遺棄其妻且于判決前或后犯奸者”.該法第1873條規(guī)定，“如夫能使法院確信其妻于結(jié)婚后犯奸者，得依本節(jié)的規(guī)定，由法院做出解除婚姻之判決(離婚)”。一些在離婚理由上實行破裂原則的國家，如美國、英國、蘇聯(lián)、中國等，其法律上所規(guī)定的離婚理由，也帶有絕對性質(zhì)。

(二)在另一些國家的法律中則規(guī)定，在當事人的離婚訴請具備法定離婚理由的場合，能否準予離婚，還須考慮與婚姻相關(guān)的其他情況具體確定。在某些特殊情形中，當事人的離婚請求雖然合乎法定的離婚理由，也不能獲準離婚。這樣的離婚理由，被稱為相對的離婚理由。如經(jīng)1975年修改后的法國民法典第233條規(guī)定:“基于配偶一方造成雙方不能繼續(xù)共同生活的事實時，他方得請求離婚”。造成雙方不能繼續(xù)共同生活的事實，在法典中被規(guī)定為兩種情況:(l)第237條規(guī)定:“如夫妻事實分居己達6年，夫妻一方得以共同生活長期中斷為理由，訴請離婚”。(2)第238條規(guī)定:“夫妻一方精神官能嚴重損害已達6年，致使夫妻間不能共同生活，且有充分根據(jù)預料將來亦無復原之可能時，同前條，.但隨后在法典的第24。條則規(guī)定:“如夫妻他方認為離婚對他特別是考慮到他的年齡和結(jié)婚的時間長短，或?qū)ψ优畬a(chǎn)生物質(zhì)上或精神上特別困難的后果時，法官得駁回離婚訴請.法官亦得依職權(quán)按第238條規(guī)定的情況駁回離婚訴請”。日本民法典關(guān)于離婚理由的規(guī)定與此相類似，它在第77。條(1)至(4)項中，列舉了不貞、惡意遺棄、生死不明3年以上、沒有治愈希望的強度精神病作為離婚的理由，但隨之則規(guī)定，“即使有前項(l)至(4)事由時，法院考慮到各方面情況認為婚姻繼續(xù)下去適當時，可以駁回離婚請求”。聯(lián)邦德國19了6年的婚姻和家庭改革法雖然確立了破裂主義的離婚原則，但又明確規(guī)定:雖然婚姻關(guān)系破裂，只要依婚生未成年子女利益的特別理由而特別需要維持婚煙時，或只要被告因非常情況造成非常困難而反對離婚，從原告的利益考慮也非常需要維持婚姻時，不得解除婚姻關(guān)系。香港灼婚姻訴訟條例列舉了通好、遺棄、分居兩年、連續(xù)分居5年等五條離婚理由。其中的任何一種情況都可以視為“婚姻破裂到無可挽回的程度”的證明，作為法院判決離婚的依據(jù).但遇有下列情形之一的，可以視為離婚的障礙，法院有權(quán)拒絕作出離婚判決。(l)原告獲悉被告有通奸行為后，雙法仍繼續(xù)同居6個月以上的，被告人的通奸行為不能視為原告人無法忍受的事實，不構(gòu)成婚姻無可挽回的破裂。原告人無權(quán)以通奸理由提出離婚，法院也可以拒絕作出離婚判決。(2)原告人指稱被告人的行為(如虐待)已無法使自己與之正常共同生活，但事實上原告人在指稱被告人行為發(fā)生后，仍然與被告人共同生活6個月以上的，法院也有權(quán)拒絕原告人以此作為要求離婚的理由。(3)原告人以遺棄、長期分居為理由而要求離婚的，如果離婚會給被告人生活及其他方面造成嚴重困難和痛苦的，或者法院認為離婚對被告人是不公正的，從婚姻的全部情況看，以不離為宜，則法院也有權(quán)拒絕準予離婚，以促使雙方和解。就絕對的離婚理由與相對的離婚理由比較而言，我們認為，相對的離婚理由的立法，意識到了婚姻作為兩性間的一種社會關(guān)系和社會組織形式所包含著的社會利益和婚姻當事人雙方對社會承擔的責任與義務，并力圖對配偶對方、子女、家庭和社會的利益實行保護，這一點是優(yōu)于絕對的離婚理由的，因而也是應予肯定的。

從以上的比較中，可以明了我國在離婚理由的法律規(guī)定上與外國有關(guān)規(guī)定的聯(lián)系與區(qū)別.

第一，我國完全、徹底地摒棄了過錯原則，實行破裂原則的離婚制度，并把干擾原則包容在破裂原則之中，這是完全正確的。過錯原則雖然照顧到了婚姻的倫理性，但它卻有許多難以克服的缺陷:(l)在許多情況下，導致婚姻破裂的真正原因不是個人的過錯?；ハ嗑械酵纯嗖⒍荚敢怆x婚的配偶，如果無法證實對方的過錯，則不得不相廝死守;(2)離婚訴訟中關(guān)于過錯的指控和抗辯，增加了相互的痛苦和敵意，減少了和好的可能;(3)這種辦法并不能有效地制止離婚，雙方均無過錯的當事人，常常被迫捏造對方的過錯以構(gòu)成正當?shù)碾x婚理由，這種用偽證對待法律的作法，還導致了對法律和法律程序的不尊重:(4)用不準離婚的方式懲罰有過錯一方的作法有時并不能達到保護無過錯一方利益的目的，甚至也是對無過錯一方的懲罰.正是基于對無過錯原則固有缺陷的認識.從18世紀并始，一些國家就試圖以破裂原則取代過錯原則。本世紀70年代，西歐各國高婚制度的改革，也反映出了從過錯原則到破裂原則過渡的墓本趨勢.我國的離婚理由采用破裂原則，拋棄了把準予離婚或不準予離婚作為對有過錯一方的懲罰和對無過錯一方的保護這種傳統(tǒng)的、但同時又是片面的觀點，接受了把離婚或不準予離婚作為對婚姻關(guān)系事實上破裂與否的認可的新觀點，這是一種觀念上的革新與進步。

第二，在離婚理由上實行破裂原則的國家中，我國與外國存在很大的區(qū)別，這種區(qū)別提出了一些值得深入探討的間題。(1)我國實行無因破裂制度，即不問導致婚姻破裂的原因，只要審判人員認為婚姻破裂就可判決離婚，這與羅馬尼亞、英國的法律是不同的。它們的法律要求婚姻當事人提出充分的或法定的離婚原因來確證婚姻已經(jīng)不可挽回地破裂。我們認為，有因破裂制度可以使婚姻當事人和法庭都能注意到離婚的道德合理性，這有利于控制那些輕率的離異和不道德意圖的實現(xiàn).導致婚姻破裂的原因作為判定婚姻破裂的客觀標準，也授予了審判人員一個明確的、可資遵循的法律界限，便于執(zhí)行，又可以避免執(zhí)法的隨意性.因此，有因破裂制度是優(yōu)于無因破裂制度的.(2)我國實行無限制破裂制度，即只要婚姻破裂就可以離婚，不受與婚姻相關(guān)的其他因素的制約，這與民主德國、蘇聯(lián)的法律是不同的。他們對離婚附加了許多的限制條件，如果不符合這些條件，婚姻破裂不能成為解除婚姻關(guān)系的充分理由，只有合乎這些條件時，婚姻破裂對解除婚姻關(guān)系才具有決定性的意義.這種有限制破裂的離婚制度抑制了婚姻當事人的個人任性和一味追求個人自由幸福而損害他人及社會利益的不良行為，有利于保護與婚姻相關(guān)的社會利益，是應當肯定的.(3)我們實行雙方有離婚請求權(quán)的破裂釗度，即婚姻當事人無論對造成婚姻破裂是否負有責任，都可以請求離婚，這與瑞士和聯(lián)邦德國的法律是不同的.依照他們的法律規(guī)定，原則上只有對造成婚姻破裂沒有責任的一方才有離婚的請求權(quán)，而對造成婚姻破裂有責任的一方則沒有離婚請求權(quán)。實行這仲單方有離婚請求權(quán)的破裂制度，對促使婚姻當事人雙方互相約束自己的不良行為，珍惜夫妻感情，增強婚姻的穩(wěn)固和家庭的團結(jié)，是有積極意義的，對于減少不道德的離婚也能起到一定的作用。(4)我勺實行感情破裂制度，即夫妻感情破裂就準予離婚。這是與所有實行破裂原則制度的國家都不同的，他們實行的是婚姻破裂制度，規(guī)定只有當婚姻無可挽回地破裂或夫妻共同生活破裂時才準予離婚?；橐龊图彝シǖ囊话憷碚撜J為，婚姻是作為男女兩性精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在的。感情的交流只是夫妻精神生活的內(nèi)容，它并不等于也不能代替構(gòu)成婚姻本質(zhì)的另外兩個方而即性生活與物質(zhì)生活。所以，婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內(nèi)容都遭到了破壞，才意味著婚姻的崩潰和死亡。這與的觀點也是不謀而合的。馬克思不贊成僅僅從夫妻兩個人的感情關(guān)系上去看待婚姻的本質(zhì)，他認為如果那樣的話，夫妻關(guān)系就同一般人之間的友誼關(guān)系一樣沒什么區(qū)別了，婚姻也就不會成為立法的對象了，因而也就無須用法律的手段去調(diào)整了。①從婚姻的感情因素中，并不能引申出權(quán)利義務關(guān)系，但從婚姻中卻可以引中出婚姻當事人對子女和社會的責任與義務，引巾出對婚姻當事人的道德倫理要求，這些都是維系婚姻的重要的凝聚力，也是古今中外那些雖然欠缺感情但卻能得以長期保持和存續(xù)終了的婚姻大量存在的內(nèi)在原因。感情不等于婚姻，感情破裂也就不等于婚姻破裂。所以把感情破裂作為離婚的理由，不但就其法律形式說有違于世界各國立法的先例，就其內(nèi)容說也是極不科學與合理的，事實上也是無法執(zhí)行的.如果按照這個標準執(zhí)行，從我國目前的婚姻基礎(chǔ)來看，能夠剩下來的婚姻將寥寥無兒.所以，它也是脫離中國社會婚姻關(guān)系現(xiàn)狀的，是不現(xiàn)實的.

第5篇：民法典中的婚姻法范文

 

雖然我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，也已經(jīng)頒行《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經(jīng)濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風”。

 

民法典關(guān)乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠，而實際上，在現(xiàn)代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發(fā)生關(guān)聯(lián)。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規(guī)章制度都是由于沒有民法典的原因而出現(xiàn)的。

 

民法典可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的，所以在房地產(chǎn)方面，就出現(xiàn)了上面說的那些規(guī)章。

 

在市場經(jīng)濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經(jīng)濟活動最基本的法律規(guī)則，而民法的各項基本制度，是規(guī)范市場經(jīng)濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”，對私權(quán)的確認和保障是民法的主要功能。我國民法所確認的公民享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，民法在內(nèi)容上不僅對各項民事主體的權(quán)利要實行平等的保護，而且公民的權(quán)利受到行政機關(guān)的不法侵害以后，也允許公民基于侵權(quán)行為制度訴請賠償，這就可以有效地規(guī)范公權(quán)，防止公權(quán)力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經(jīng)濟案件的裁判而言，法官所依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。民法典的制定有利于實現(xiàn)民事法律的體系化，實現(xiàn)各民事法律價值上的協(xié)調(diào)，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，方便法官尋找法律，對于法官準確理解和解釋法律規(guī)則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義?？梢哉f，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。

 

民法典要體現(xiàn)時代精神

 

四中全會決議在重點領(lǐng)域立法方面提到要加強市場領(lǐng)域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設的重要任務。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應當具有中國特色、中國風格，體現(xiàn)21世紀的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業(yè)社會民法典的代表，那么我們的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。

 

我們的民法典應當立足中國國情，體現(xiàn)中國特色，要對中國的現(xiàn)實問題進行反映，應當反映基本經(jīng)濟制度。社會主義市場經(jīng)濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經(jīng)濟發(fā)展和改革不斷深化提出的新的挑戰(zhàn)。

 

我們的民法典應當體現(xiàn)21世紀時代精神的人文關(guān)懷，體現(xiàn)對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關(guān)愛等。19世紀和20世紀的民法典體現(xiàn)了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴進行保護的具體規(guī)則。21世紀的民法典應當是促進人的全面發(fā)展的民法典，這就要求確認和保護各項人格權(quán)益。

 

民法典必須反映科技高速發(fā)展的時代和互聯(lián)網(wǎng)時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。在網(wǎng)絡環(huán)境中，侵權(quán)損害具有易發(fā)性特點，網(wǎng)絡無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權(quán)言論一旦發(fā)表就可以瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式，并對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)保護做出特殊的規(guī)定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經(jīng)濟時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。數(shù)字化以及數(shù)據(jù)庫的發(fā)展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發(fā)受到重視，對于信息財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權(quán)也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術(shù)發(fā)展環(huán)境下實現(xiàn)對私權(quán)主體的周延保護，已成為現(xiàn)代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經(jīng)濟全球化的趨勢。經(jīng)濟全球化要求減少因交易規(guī)則的不統(tǒng)一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關(guān)合同法的規(guī)則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發(fā)展的重要趨勢。與此同時，隨著經(jīng)濟交往的發(fā)展，有關(guān)保險、票據(jù)等方面的規(guī)則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規(guī)則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會的特點。21世紀是一個面臨嚴重生態(tài)危機的時代，在我國資源嚴重緊缺、生態(tài)嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。為此，有必要結(jié)合保護生態(tài)環(huán)境的具體需要，對財產(chǎn)權(quán)的客體、權(quán)能、屬性、用益物權(quán)、相鄰關(guān)系以及征收等制度進行重新審視，強化物盡其用的義務，在保護民事主體財產(chǎn)權(quán)利的同時，也要結(jié)合我國實際情況，為不動產(chǎn)的權(quán)利人設置必要的維護環(huán)境、保護生態(tài)的義務。

 

民法典必須反映風險社會的特點?，F(xiàn)代社會是風險社會，風險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產(chǎn)損害的救濟問題日益成為當今社會關(guān)注的焦點。在風險社會，首先應考慮的是促進民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責任承擔方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權(quán)利。

 

我們國家曾經(jīng)多次提出編纂制定民法典，只是當時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經(jīng)成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經(jīng)基本完成。我國法院系統(tǒng)民商事司法審判經(jīng)驗不斷發(fā)展，民商事法官隊伍的數(shù)量和素質(zhì)有了空前提高，且積累了大量的司法審判經(jīng)驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎(chǔ)。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統(tǒng)一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發(fā)展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權(quán)法》與《侵權(quán)責任法》等基本民事法律，民法典的基本內(nèi)容已經(jīng)確立，關(guān)鍵是要依據(jù)科學的民法典體系對既有的民事立法內(nèi)容進行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，我建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：

 

首先應當制定民法總則?？倓t之中應當包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利為中心展開。現(xiàn)行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為制定民法總則的基礎(chǔ)。

 

其次應制定一部體系完整的人格權(quán)法。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)應在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢。在人格權(quán)法中，還要完善具體人格權(quán)制度。在這一方面，除了進一步規(guī)范并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)和名稱權(quán)等人格權(quán)之外，還應當重點規(guī)定隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)這三種權(quán)利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現(xiàn)對不當?shù)美o因管理、締約過失等法定之債的有效規(guī)范。同時，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，在新的債的關(guān)系產(chǎn)生時，債法總則還可以發(fā)揮其拾遺補缺的作用，實現(xiàn)對新的債的關(guān)系的規(guī)范。因此，債法總則也有利于民事權(quán)利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統(tǒng)整合《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關(guān)系為中心，整合已經(jīng)制定出來的現(xiàn)行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎(chǔ)上頒行一部系統(tǒng)、完整的民法典。

第6篇：民法典中的婚姻法范文

關(guān)鍵詞：離婚女性居住權(quán)

一、離婚判決中的居住權(quán)問題

婚姻法司法解釋三的修訂對夫妻住房的歸屬問題進行了明確規(guī)定。此目的在于為法官在司法實踐中審理離婚房產(chǎn)分割提供法律依據(jù)，減少現(xiàn)實中“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生，以期達到定紛止爭的社會效果。但目前現(xiàn)實來看，夫妻唯一的住房由于歷史傳統(tǒng)、風俗習慣等因素往往由男方提供，而我國婚姻法規(guī)定，婚前個人財產(chǎn)屬于個人所有，這就意味著，如果涉及到離婚，女方往往就會被凈身出戶，即使有婚姻關(guān)系期間還貸款以及房屋增值部分的補償，也很難再從新找到安身之所。

二、域外各國及地區(qū)關(guān)于離婚女性居住權(quán)研究現(xiàn)狀

英美法系中很多國家的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門制度對離婚后女性居住權(quán)予以特別保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以明確規(guī)定。比如英國1996年的《家庭法案》第30條規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進入并占有該住宅的權(quán)利。

大陸法系很多國家和地區(qū)中也對離婚女性的居住權(quán)做出了明確規(guī)定。如《德國民法典》、《法國民法典》、《澳門民法典》及《保加利亞人民共和國家庭法典》等都對離婚時有關(guān)非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利做了規(guī)定。如《德國民法典》第1361b條有“分居生活時婚姻住房的留用”的規(guī)定:如果婚姻雙方分居生活或者其中一方要求分居生活,則在為避免過于嚴酷而必要的范圍內(nèi),婚姻一方可以要求婚姻另一方將婚姻住宅的一部分留給其單獨使用;如果婚姻一方有義務將婚姻住房或婚姻住房的一部分留給婚姻另一方單獨使用,則以公平為限,該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬?！栋拈T民法典》第1548條第2款以及第1549條也做出了家庭住所應為夫妻一致同意選定場所，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利。

通過兩大法系主要國家及地區(qū)有關(guān)離婚女性居住權(quán)相關(guān)法律規(guī)定的分析，多數(shù)國家及地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產(chǎn)或夫妻個人財產(chǎn)中分離出來進行特別規(guī)定。當婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時，多數(shù)國家均對離婚女性的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時對所有權(quán)人對該住宅的處理進行了限制。離婚的時候，即使婚姻住宅所有權(quán)歸其中一方，法院也會從保護弱者及未成年子女利益以及現(xiàn)實的角度出發(fā)，將婚姻住宅的居住權(quán)分配給女性，并會給予其相應的財產(chǎn)份額。兩大法系國家對離婚后女性居住權(quán)的規(guī)定，充分體現(xiàn)穩(wěn)定婚姻家庭、保護家庭弱勢群體及子女利益的宗旨，值得我國借鑒。

三、我國關(guān)于離婚女性居住權(quán)的研究現(xiàn)狀

隨著《婚姻法司法解釋三》的施行，作為供家庭成員居住生活的婚姻住宅被越來越多的界定為夫妻個人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方居住問題的保護卻并未得到足夠的重視，其過分注重對夫妻個人財產(chǎn)權(quán)利和自由的保護，卻忽略了對婚姻家庭這一特殊因素的考慮，容易引發(fā)一系列社會問題的發(fā)生，“房產(chǎn)加名熱”就是整個非產(chǎn)權(quán)群體恐慌、焦慮的體現(xiàn)。

我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中關(guān)于離婚后無房一方的居住問題進行了相關(guān)規(guī)定，“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實可據(jù)情予以支持，但一般不超過兩年。但這僅僅限于幫助的范圍，所有權(quán)一方也可以找各種理由或借口不予以幫助。并且由于婚姻關(guān)系的特殊性，感情破裂導致離婚后男方會對女方加以種種生活上的限制，比如禁止女方帶朋友回家等等，使女方產(chǎn)生寄人籬下的感覺，更談不上新生活的開始。這就往往導致女性陷入無房而居而又被迫居住的尷尬境地，使離婚后女性的自由更加受到限制。而居住權(quán)是人最基本的生存權(quán)利，如果連基本的生存權(quán)利都無法得到保障，談何發(fā)展？所以我國現(xiàn)在急需對居住權(quán)加以立法保護，從而使離婚女性在離婚后基本的生存可以保障，更加體現(xiàn)了社會主義社會以人為本的宗旨。

四、我國關(guān)于離婚女性構(gòu)建居住權(quán)制度的建議

（一）離婚后居住權(quán)的主體

在離婚訴訟中，法院可以通過裁判的方式給離婚女性設立居住權(quán)，使其因裁判的效力而享有對唯一住房的居住權(quán)。需要注意的是，域外有些國家或地區(qū)出于保護子女目的出發(fā)往往因為要扶養(yǎng)子女而賦予離婚女性居住權(quán)，但子女成年后離婚女性如果沒有合適住所，仍然面臨無處而去的境地，這就忽略了離婚女性的獨立人格。所以居住權(quán)應是脫離開子女單獨為離婚女性所設立，不因扶養(yǎng)的子女成年而隨之消滅。筆者認為婦女依法享有的離婚后居住權(quán)應是基于其自身的合法權(quán)益，只要沒有居住權(quán)消滅的原因，其居住權(quán)就不應隨著所撫養(yǎng)子女的成年而被剝奪。

（二）離婚后居住權(quán)的內(nèi)容

居住權(quán)人主要享有以下權(quán)利：一是居住權(quán)人對房屋享有占有、使用的權(quán)利。居住權(quán)人對唯一住房的部分區(qū)域享有專屬的權(quán)利，對該住房的公有部分享有與所有權(quán)人一起共同使用的權(quán)利；二是居住權(quán)人享有排除房屋所有權(quán)人或其他任何第三人對其使用權(quán)行使的干涉和妨礙的權(quán)利。因為離婚后居住權(quán)是物權(quán)，故而為了排除他人妨害可以行使物上請求權(quán)，包括請求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復原狀等；三是居住權(quán)設立后，該住房的所有權(quán)人變更的，不影響居住權(quán)的效力；四是居住權(quán)人在不影響所有權(quán)人的合法利益的情況下，為正常使用房屋可以對房屋進行必要改良與修繕的權(quán)利。由于離婚后居住權(quán)屬于用益物權(quán)，為保持所有權(quán)人和居住權(quán)人之間的利益均衡，居住權(quán)人對房屋的使用應基于生活需要，不具有處分權(quán)。而且離婚后居住權(quán)的取得是無償?shù)?，當事人沒有特別約定或規(guī)定，居住權(quán)人不需要支付對價。當然，對于房屋在正常情況下使用所產(chǎn)生的折舊，居住權(quán)人不承擔返還義務。

（三）離婚后居住權(quán)的消滅原因

離婚后居住權(quán)屬于一種“救助式的扶養(yǎng)”不可能永久不變，一旦出現(xiàn)導致居住權(quán)消滅的原因，居住權(quán)人的居住權(quán)就隨之消滅。1.居住權(quán)期限屆滿；2.居住權(quán)人死亡；3.混同；4.住房因不可抗力而滅失，但如果所有權(quán)人住房得以恢復，居住權(quán)也隨之恢復；5.居住權(quán)人再婚。綜合上述，離婚后居住權(quán)有利于保護離婚后當事人，特別是婦女以及子女的合法權(quán)益，維護婚姻家庭關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序，又有利于建立和諧社會，我國有必要從婚姻法和物權(quán)法來建立離婚后居住權(quán)的具體制度，將其和諧地納入我國的法律體系，發(fā)揮其應有的積極作用。

參考文獻：

[1]田韶華.婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)房配偶利益的法律保護.法學.2011.12

[2]田中臣.離婚婦女居住權(quán)探討.廣西社會科學.2004.(9).

[3]衛(wèi)緒華.婚姻法學教學中的一個核心前沿問題―論離婚的居住權(quán)，法制與經(jīng)濟，2008.12

[4]劉俊，離婚婦女的居住權(quán)之保護，法制與經(jīng)濟，2008.12

第7篇：民法典中的婚姻法范文

婚約（promise of marriage）是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，也叫婚姻的預約或叫訂婚?；榧s的形成始于何時無可考證，它是在過程中逐漸形成的。早期的婚約是具有很強的約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第一百二十八條規(guī)定：“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻?！蔽覈糯苍鴮⒒榧s問題規(guī)定在法律中，如《明律·戶律》規(guī)定：“……若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮?！雹購倪@里可以看出，婚約問題歷史悠久，根深蒂固，直至今天其仍然很大。最高人民法院在制定關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（二）之前，向社會公開征求意見時，群眾意見最多、最集中又是最難統(tǒng)一的就是解除婚姻或者婚約的彩禮是否返還的問題。因此，要妥善解決社會生活中的婚約糾紛，就必須從中外各國對婚約的法律規(guī)定上，并結(jié)合中國傳統(tǒng)習俗文化來尋找其最佳方案。

一、婚約的成立和解除

資本主義時期，資產(chǎn)階級為了維護本階級的利益，信奉“契約自由”的原則。契約當事人有決定契約內(nèi)容的自由，即當事人有權(quán)訂立任何種類的契約和契約的任何條款，包括用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，排除某種法定義務，而法律不能隨意干預。②“契約自由”的原則被尊為資本主義民法三原則之一。在經(jīng)歷了文藝復興、資產(chǎn)階級文化啟蒙和大革命后，人與人之間的關(guān)系再也不以等級身份為基礎(chǔ)，而是以個人的意志為基礎(chǔ)，以契約來確定，這就是“從身份到契約”的運動。因此，婚約也被納入了契約的范疇，并且制定了相應的法律對婚約進行保護。如《秘魯家庭法》第七十五條規(guī)定：婚約為“男女雙方接受的婚姻諾言。”而美國、日本等國盡管未設立婚約制，但也以當事人雙方訂定為主要條件。③至于訂婚的形式，各國規(guī)定不盡相同，有的國家規(guī)定須書面證明，如意大利、墨西哥、瑞士等國；有的國家須證人證明，如瑞典國；有的還規(guī)定須在教堂中于證人面前舉行。但大多數(shù)國家對婚約的形式持不要式觀點，“口頭的要約和承諾、交換訂婚戒指、舉辦訂婚儀式或宴會、在報上刊登訂婚啟示等，均可成為婚約的成立形式?！雹?/p>

婚約既被許多國家的法律所重視，那么，若解除婚約法律上也必定有相應的處理措施。一般地，解除婚約得有當事人的合意或者一方當事人的提出才能出現(xiàn)。解除婚約以后，雙方當事人都不再受原婚約的約束，但必須對解除婚約所產(chǎn)生的財產(chǎn)上的損失和精神上的損害予以賠償，并對婚約期間的贈與物予以返還。對精神損害賠償，有的國家有規(guī)定，有的國家就沒有規(guī)定。而規(guī)定有精神損害賠償?shù)模话闶且蚯灏椎呐皆诨榧s期間與婚約男方發(fā)生同居或性行為，當男方無重大事由而解約，或女方因男方的過錯提出解約時而產(chǎn)生的。一般要賠償相當?shù)慕痤~。如聯(lián)邦德國、瑞士、墨西哥、秘魯?shù)葒姆蓪Υ司幸?guī)定。對于訂婚時的紀念品或贈與品，在解除婚約時，多數(shù)有婚約規(guī)定的國家都認為是不當?shù)美?，應予以返還。

外國法律普遍認為，婚約成立以后，在男女雙方當事人之間就產(chǎn)生了一定的義務，但卻必須自愿履行，婚約不具有強制性。如《德國民法典》第一千二百九十七條規(guī)定：“不得基于婚約訴求結(jié)婚?！薄赌鞲缑穹ǖ洹返谝话偎氖l規(guī)定：“不能對婚約中不遵守約定的行為規(guī)定任何處罰措施。”

我國地區(qū)的法律亦認為，婚約是一種身份法上的契約，與一般財產(chǎn)法上的契約有本質(zhì)的不同。其民法親屬編第九百七十五條規(guī)定：“婚約不得請求強迫履行。”但婚約既然是當事人雙方自愿自主訂立的，對雙方仍有一定的約束力，應當信守。如一方無法定原因而任意違反婚約，法律規(guī)定他方如因此而遭到損失，得請求違約的一方賠償其損失。這種損失，包括財產(chǎn)上的損失，也包括非財產(chǎn)上的損失，受害人均可請求賠償相當?shù)慕痤~，但以受害人無過錯為限。

在我國大陸，訂立婚約不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，但并不等于禁止當事人訂立婚約。婚姻法不規(guī)定婚約，說明婚約在我國沒有法律上的拘束力。一方要求解除婚約，可徑行通知對方，無須征得對方的同意，更無須經(jīng)過調(diào)解或訴訟程序。不僅如此，就是對雙方已經(jīng)同居的，2003年12月4日《最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（二）》中也作了規(guī)定，即除當事人請求解除的同居關(guān)系屬于“有配偶與他人同居”的情形以外，人民法院不予受理。因為無婚姻關(guān)系的男女雙方的婚約關(guān)系甚至同居關(guān)系，并不屬于法律保護的社會關(guān)系。我國立法取這樣的模式，旨在充分保障結(jié)婚自由原則，克服借婚約干涉婚姻現(xiàn)象的發(fā)生，且對早婚早戀現(xiàn)象也有積極的抑制作用。因此，如果當事人要求人民法院強制解除其戀愛關(guān)系或同居關(guān)系，甚或要求人民法院強制執(zhí)行婚約，人民法院均不應受理。在此前提下，就更談不上請求財產(chǎn)損害賠償或精神損害賠償了。

二、解除婚約后的贈與財產(chǎn)處理

我國法律雖然不承認婚約具有法律效力，但對因解除婚約包括戀愛關(guān)系終止所引起的財物糾紛，認為屬于民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系，可以由人民法院受理。但多年來我國并沒有哪部法典對解除婚約的財產(chǎn)糾紛處理有明確規(guī)定，司法實踐中，各地法院甚至同一地區(qū)不同的法院對此認識也不能統(tǒng)一。2003年12月4日，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》在第十條中規(guī)定，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，或者雙方辦理了結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活，亦或婚前給付并導致給付人生活困難的，人民法院應當予以支持。最高人民法院的這一司法解釋，使得我國對婚約問題的處理有法可依，因此，其具有較為重要的實踐意義。但是，我們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn)，該條適用的前提條件是當事人之間已經(jīng)存在類似于婚姻的一種關(guān)系如同居關(guān)系，或已經(jīng)存在婚姻關(guān)系的情況，并非傳統(tǒng)意義上的解除婚約糾紛。就此而言，其適用的范圍是有限的，并不能包括婚約糾紛的全部情形，故有必要作進一步的。

第8篇：民法典中的婚姻法范文

    關(guān)鍵詞：離婚損害；賠償制度；立法建議

    為適應改革開放20年來社會發(fā)展的新情況，立法機關(guān)于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法從基本原則到具體制度都加強了對婦女、老人和兒童等弱勢群體的保護。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個明顯例證。

    離婚損害賠償?shù)囊?guī)定濫觴于1907年瑞士民法典，該法第151條規(guī)定：（1）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。（2）因?qū)е码x婚的情勢，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫。繼瑞士民法典之后，大陸法系一些國家（如法國）的民法典引入了該項規(guī)定。

    我國2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施與法律責任中規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”這是我國法律關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）就離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題作出了細化的規(guī)定。上述立法和司法解釋共同構(gòu)成了我國目前的離婚損害賠償制度。該制度的確立是我國立法上的一個重大進步，但它還有不足之處。本文擬對離婚損害賠償?shù)睦碚撨M行分析，并對該制度的完善提出一點建議。

    一、離婚損害賠償責任的性質(zhì)

    學界對我國離婚損害賠償責任性質(zhì)的爭論自該制度在我國確立以來就已存在，有主張侵權(quán)責任者，亦有主張違約責任者。

    臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時的損害，我們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（我們稱之為狹義的離婚損害）。 [1]（P114）其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害；而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責任屬于侵權(quán)責任固無疑問。至于侵犯了何種權(quán)利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權(quán)。[2]另有學者主張侵犯的是對方的人身權(quán)。 [3]林秀雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權(quán)。[1]（P115）這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側(cè)面揭示了作為離因的侵權(quán)行為所侵害的客體。筆者認為，在這個問題上我們不能給出一個一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權(quán)責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質(zhì)，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權(quán)行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責任是侵權(quán)責任的觀點至少是不全面的。

    主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離因損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經(jīng)證明了離因損害賠償責任是侵權(quán)責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質(zhì)的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質(zhì)可界定為違約責任。關(guān)于婚姻的性質(zhì)理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎(chǔ)，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。筆者認為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內(nèi)容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風俗的情況下可以就契約內(nèi)容進行任意約定。相反，婚姻的基本內(nèi)容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權(quán)讓與、債務承擔等。而基于婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫?qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務，不能由他人承擔；同樣，妻對夫享有的扶養(yǎng)請求權(quán)也不得讓與他人；妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫?qū)ζ渎男蟹驅(qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務。3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規(guī)定。 4、契約多涉及財產(chǎn)，應適用財產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。

    綜上所述，侵權(quán)行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責任的性質(zhì)，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責任的性質(zhì)；違約責任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至于狹義離婚損害賠償責任的性質(zhì)，筆者認為這一問題沒有太多的意義，因為如果我們可以確定離婚損害的范圍，在請求權(quán)人請求賠償時直接讓有責任者賠償損害即可。

    關(guān)于此問題理論上的討論暫告終止，我們再來考察我國的離婚損害賠償制度?；橐龇ǖ?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”。此條規(guī)定的意義實際上是什么需要我們對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是： 有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產(chǎn)生的損害賠償，條件是這些情形導致了離婚的發(fā)生。如果這樣來解釋，那么此條就是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產(chǎn)生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關(guān)于狹義離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義并不明確，必須求之于體系解釋標準來獲得其精確含義。該條位于婚姻法救助措施與法律責任一章，該章第43、44條是關(guān)于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規(guī)定，第45條是關(guān)于重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責任的規(guī)定。結(jié)合這三條規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：第46條是關(guān)于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責任的規(guī)定，其所謂的損害賠償也是對由于這些行為導致的損害的賠償。因此，我國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關(guān)的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償?shù)臈l件。①因此，最高人民法院對于第46條的解釋和我們提出的第一種解釋是一致的。

    二、我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

    由于我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，而后者屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定。依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責任的構(gòu)成要件包括損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯。離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。

    （一）損害結(jié)果

    損害結(jié)果的發(fā)生是賠償?shù)那疤釛l件，明確損害結(jié)果對于賠償數(shù)額的確定有決定性的意義，因此有必要明確損害的范圍或者損害的計算標準。婚姻法第46條對此問題并沒有作出詳細規(guī)定，《司法解釋一》第28條做了補充，該條規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因侵害行為有差別，其所造成的損害亦有所不同，我們這里分別論述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行為構(gòu)成了夫妻間義務的違反，主要會造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是極其主觀的感受，別人無從得知，從而精神損害不可能精確計算，只能委之于法官憑借司法經(jīng)驗，根據(jù)行為人的主觀惡意、情節(jié)、常理、醫(yī)學鑒定等因素予以判斷。至于物質(zhì)上損害亦非不存在，比如，一方婚外性行為感染性病致使他方身體受到傷害，由此產(chǎn)生的醫(yī)藥費。另外，為獲得他方配偶不忠行為的證據(jù)而支出的費用亦應計算在內(nèi)。

    2、在有配偶者與他人同居情形下。有配偶者與他人同居侵犯的客體與重婚相同，其所造成的損害后果與后者造成的結(jié)果相類似。重婚造成的結(jié)果前文已有詳述，此處不再贅述。

    3、在家庭暴力情形下。這里物質(zhì)損害主要包括由于身體、精神受到傷害而產(chǎn)生的醫(yī)療費，誤工費、殘疾者生活補助費等等。至于精神上損害，同樣應委之于法官依前文所列標準予以確定。

    4、在虐待、遺棄家庭成員情形下。虐待家庭成員的損害后果與家庭暴力情形下的損害后果基本相同，在此不再贅述。

    5、在遺棄情形下。物質(zhì)損害主要包括扶養(yǎng)費、家庭生活費當中應由對方支付的部分。精神損害依上述規(guī)則予以確定。

    損害除上述所列各項之外，在判決離婚中，律師費、訴訟費也應一并計算。因為這些費用是本不應發(fā)生，但由于一方配偶侵害行為導致離婚而產(chǎn)生。

    （二）違法行為依照我國婚姻法第46條的規(guī)定，可以構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨榘ǎ褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。

    1、重婚、有配偶者與他人同居。我國婚姻法的第46條第一、二項規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務上都區(qū)分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質(zhì)上都是對《婚姻法》總則規(guī)定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關(guān)系的本質(zhì)，一方違反忠實義務即構(gòu)成對他方配偶權(quán)的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩(wěn)定婚姻關(guān)系，保護配偶權(quán)，防止違反忠實義務的情況發(fā)生并在此種情況出現(xiàn)時對受害配偶進行救濟。

    2、實施家庭暴力、虐待家庭成員?；橐龇ǖ?6條第三項規(guī)定的實施家庭暴力、第四項規(guī)定的虐待都構(gòu)成損害行為。所謂家庭暴力，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為；持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。2最高人民法院的司法解釋把家庭暴力的對象界定為家庭成員，筆者認為此解釋過于寬泛，依照規(guī)范目的應當做限縮解釋。第46條規(guī)范的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，配偶不是直接的受害者，他不能提出損害賠償請求。這時，應由其他家庭成員根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對實施家庭暴力者請求賠償。因此，此處家庭暴力的對象應限于受害配偶。同理，虐待的對象也應限縮為受害配偶。需要指出的是，意圖危害配偶生命的行為在違法性和危害性上比家庭暴力和虐待更強烈，著眼于規(guī)范的目的（保護配偶的人身權(quán)），應對家庭暴力和虐待作出擴張解釋把此類行為包含在內(nèi)。

    3、遺棄。婚姻法第46條第四項還規(guī)定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。和上文所述理由相同，筆者認為，這里的家庭成員同樣應作限縮解釋，僅指配偶。對于何謂遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務或扶養(yǎng)義務之不履行；有認為遺棄是指不履行同居義務或家庭生活費用負擔義務。[1]（P7～8）筆者認為，婚姻的本質(zhì)在于雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質(zhì)上、精神上之關(guān)愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構(gòu)成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理；一方無正當理由拒絕同居；無正當理由外出不歸，等等。遺棄可能會造成對方身體上、精神上之損害，受害配偶得請求損害賠償。

    （三）因損害行為導致離婚的發(fā)生

    我國婚姻法規(guī)定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由于加害人的行為而離婚也是損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，這就否定了婚內(nèi)賠償?shù)目赡苄?；同樣，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。

    （四）主觀過錯

    我國有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定沒有明確指出行為人的主觀狀態(tài)。但是由于離婚損害賠償責任是侵權(quán)責任的特殊形式，在法律對前者規(guī)定不完善的時候應該適用后者的一般規(guī)定。因此，可以認為離婚損害賠償責任的承擔者應在主觀上具有過錯。一般侵權(quán)責任當中只要求行為人有過失即負賠償責任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問。從前述離婚損害的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來看，只有故意才能構(gòu)成這些侵害行為。

    婚姻法第46條規(guī)定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權(quán)。這里所說的“無過錯” 指的是對什么無過錯，需要進一步明確。我國多數(shù)學者認為，這里的“無過錯”應指該方配偶沒有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為。[4]筆者對此不敢茍同。有兩種解釋可以符合條文中“無過錯”的字面意思：第一，對離婚的發(fā)生沒有過錯；第二，對侵害行為的發(fā)生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意，需要依據(jù)規(guī)范目的繼續(xù)解釋?；谇懊娴恼撌?，我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，旨在對因一方配偶的侵權(quán)行為而導致離婚的受害配偶進行救濟。基于此目的，損害賠償請求權(quán)不應該建立在權(quán)利人對侵權(quán)行為的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上，只能建立在受害人對離婚的發(fā)生無過錯的基礎(chǔ)上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規(guī)范的目的。從而，如果受害人的有責行為導致對方請求離婚，則其不能依據(jù)該條要求對方（該方實施了婚姻法第46條規(guī)定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據(jù)請求離婚）給予賠償。

    以上論述了我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，我們可以看出，我國的離婚損害賠償，即離因損害賠償是侵權(quán)損害賠償?shù)奶厥庑螒B(tài)，本應由侵權(quán)法加以規(guī)范，但是由于我國侵權(quán)法并不發(fā)達，暫且由婚姻法對此進行規(guī)范并無不可。但從法律體系的邏輯性出發(fā)，在將來的民法典制定時應把婚姻法的這條規(guī)定吸收到侵權(quán)行為法中。

    三、狹義離婚損害賠償制度的缺失

    （一）構(gòu)建我國狹義離婚損害賠償?shù)谋匾?/p>

    依據(jù)林秀雄先生對離婚之損害的區(qū)分，我們在第一部分中對我國離婚損害賠償制度的性質(zhì)進行了分析，得出了我國離婚損害賠償制度實質(zhì)是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權(quán)行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說，損害可能不止這些，離婚本身還可能帶來其他的損害，如扶養(yǎng)請求權(quán)的喪失、基于夫妻財產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的，因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。

    （二）相關(guān)立法例

    1、瑞士民法第150條第1項規(guī)定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。

    2、我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

    3、法國民法典第266條規(guī)定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。

    （三）上述立法例之比較

    1、財產(chǎn)損害賠償范圍的比較。

    就損害賠償?shù)姆秶?，瑞士民法?guī)定的財產(chǎn)賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區(qū)分了狹義的財產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了“因扶養(yǎng)請求權(quán)、夫妻財產(chǎn)所生之收益（此為現(xiàn)實損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。[1] （P135）

    我國臺灣地區(qū)民法未明確規(guī)定財產(chǎn)上損害的范圍，在臺灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發(fā)生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權(quán)之喪失，亦在賠償范圍之內(nèi)，但贍養(yǎng)費、配偶之遺產(chǎn)繼承權(quán)及關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系之期待權(quán)（對于配偶財產(chǎn)之使用收益權(quán)，日常家務權(quán)等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內(nèi)”。[1]（P135）史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產(chǎn)上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權(quán)（民法1026條、1037條），基于夫妻財產(chǎn)法之請求權(quán)（例如夫?qū)τ谄薜呢敭a(chǎn)之用益權(quán)）（民法1019條），夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)（民法1040條），基于夫妻財產(chǎn)契約之請求權(quán)（例如依夫妻財產(chǎn)契約約定，妻得對于夫妻財產(chǎn)為盈余分配之請求或變更共同財產(chǎn)之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內(nèi)。他如因強制的夫妻財產(chǎn)侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[5]（P518）另有學者認為，繼承權(quán)之喪失亦應包括在內(nèi)。[1]（P135）林秀雄先生認為：繼承權(quán)屬于期待權(quán)，將來能否具體實現(xiàn)尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產(chǎn)，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產(chǎn)上之損害……由上所述，關(guān)于離婚之財產(chǎn)上損害之范圍，似以采狹義說為宜。[1]（P136）

    法國民法就財產(chǎn)損害的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)基本相同，沒有明確物質(zhì)損害的范圍。

    筆者認同狹義說的觀點。

    2、財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件比較。

    依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發(fā)生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件。

    依臺灣地區(qū)“民法”1056條第1項規(guī)定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區(qū)“民法”不考慮請求權(quán)人的主觀狀態(tài)，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權(quán)人，不論后者對導致離婚是否有過錯。若請求權(quán)人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數(shù)額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。

    依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發(fā)生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。

    對此問題，筆者認為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區(qū)“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權(quán)利。

    3、精神損害賠償?shù)闹饔^條件比較。

    依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質(zhì)損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規(guī)定。

    依臺灣地區(qū)“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指于受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發(fā)生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴酷。[5]（P519）

    依法國民法，精神損害賠償請求權(quán)的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與臺灣地區(qū)“民法”相同。

    4、損害賠償請求權(quán)是否適用于協(xié)議離婚的比較。

    依瑞士民法，在這個問題上不區(qū)別判決離婚還是協(xié)議離婚，一律可以請求損害賠償。

    臺灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協(xié)議離婚。關(guān)于此點受到了臺灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協(xié)議與離婚之協(xié)議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協(xié)議離婚，依民法第1056條之規(guī)定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。[1]（P116）

    法國民法在此點上與臺灣地區(qū)的規(guī)定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。

    四、立法建議

    （一）離因損害賠償制度的完善

第9篇：民法典中的婚姻法范文

【關(guān)鍵詞】日常家事權(quán)；身份效力說；民事；附隨的身份行為

夫妻日常家事權(quán)，又稱夫妻家事權(quán)，指夫妻因日常家庭事務與第三人為一定法律行為時互為的權(quán)利，即夫妻于日常家事互為人，互有權(quán)。被方需對方從事日常家事行為所產(chǎn)生的債務，承擔連帶責任。許多國家立法明文規(guī)定了夫妻互有日常家事權(quán)。①這也是為了適應市場經(jīng)濟的要求，便于夫妻進入市場從事交易活動，并為使夫妻雙方及第三人的合法權(quán)益和交易安全不受侵犯。我國《婚姻法解釋（一）》也規(guī)定了這一制度，并獲得了良好的效果。但是，夫妻日常家事權(quán)的性質(zhì)為何？尚無定論。而這一問題又決定了夫妻日常家事權(quán)的法律效力以及違反夫妻日常家事權(quán)的法律后果。因此，本文對其進行粗淺的探討。

一、日常家事權(quán)的起源

在古羅馬，已婚婦女（無論受制于父權(quán)還是夫權(quán)）為他權(quán)人，不能舉債。在他權(quán)人同第三人的關(guān)系中，“家父”均不因由受其管轄的人達成的債務而以任何方式負債，而是“家子”自己負債。[1]然而，在羅馬帝國逐漸擴張的過程中，商品經(jīng)濟也應運而生并不斷發(fā)展，凡事事必躬親或者親自一一進行協(xié)商已經(jīng)不能適應于經(jīng)濟發(fā)展的需要，在羅馬帝國也是如此，家長不能事必躬親。因此，裁判官在一些特定情況下，認為“家父”仍需對債務負全部責任，這樣就對上述原則做了變通。[2]就這樣，妻子在丈夫委任之下取得了為一定民事行為的能力，這就是夫妻日常家事權(quán)的雛形。故通常認為日常家事制度起源于古代羅馬法。[1]P246

此后，大陸法系各國的民事立法都無一例外地承繼了起源于古代羅馬法的日常家事權(quán)制度。但基于“男主外、女主內(nèi)”的觀念，“日常家事通常操之于妻，而夫則對日常家事不管，且在法律上，不問在任何夫妻財產(chǎn)制下，夫雖握有家事管理之權(quán)限，但并不實際從事家事之管理”。[3]

在英美法系國家，也有類似于夫妻日常家事權(quán)的規(guī)定。但是在資本主義國家早期立法中，家事權(quán)主要是指妻受夫之委托始發(fā)生權(quán)，實際上這是資本主義國家早期仍然保留了大量的封建殘余，男女不平等的體現(xiàn)。比如在英國歷史上，妻子沒有自己獨立的財產(chǎn)，不能以自己的名義進行民事活動，只能待丈夫予以授權(quán)并以丈夫名義從事民事活動。嚴格的說，妻子并不具有完整的“人格”。英國1970年《婚姻訴訟和婚姻財產(chǎn)法》第41條就妻子單方生活必需品的權(quán)利之廢除作出規(guī)定：“任何法規(guī)或衡平法中授予女方男方生活必需品，抵押男方存款或以男方名義借款的權(quán)利規(guī)定一律廢除。” [4]此后，在英國才逐漸承認了夫妻雙方平等的地位。美國的日常家事，是一種傳統(tǒng)的授權(quán)：如果丈夫沒有履行扶養(yǎng)義務，則妻子可以不經(jīng)丈夫的明確授權(quán)而代其購買生活必需品，由此產(chǎn)生的費用由丈夫承擔。從最近的判例來看，這種日常家事權(quán)將由夫妻平等的享有。[5]

二、委任說與婚姻效力說之評析

盡管日常家事權(quán)可以追溯至古代羅馬法時期，但是日常家事權(quán)的性質(zhì)為何？學界見仁見智，也無統(tǒng)一的表述，就其性質(zhì)為何，莫衷一是。囿于篇幅，此處主要對委任說與婚姻效力說進行分析、討論。

（一）委任說。該學說認為，妻子的日常家事權(quán)是根據(jù)丈夫的默示委任而產(chǎn)生的。委任說起源于羅馬法，法國民法曾繼受此說。[6]

如上所述，委任說源自于羅馬法。在古羅馬時期，妻子為他權(quán)人，沒有獨立的財產(chǎn)，不能獨立從事民事行為。鑒于此，妻子只能因丈夫的授權(quán)而取得一定的民事行為能力，妻子為丈夫的人，丈夫為被人。委任說實質(zhì)上是當時男女不平等的體現(xiàn)，以至于1942年法國修訂民法時放棄委任說而改采法定說，之后也鮮有采用。

（二）婚姻效力說。該說起源于日耳曼法，而日耳曼法認為夫妻為婚姻共同體，故認為妻子享有日常家事權(quán)是婚姻的當然效力。夫妻日常家事權(quán)屬于婚姻的身份效力還是財產(chǎn)效力，學界對此認識不一，因此在堅持日常家事權(quán)為婚姻的效力這一前提之下，又有身份效力說、財產(chǎn)效力說以及身份效力與財產(chǎn)效力結(jié)合說。身份效力說認為夫妻日常家事權(quán)是附隨于夫妻身份關(guān)系而產(chǎn)生的，盡管其表現(xiàn)為夫妻因共同生活的需要而執(zhí)行日常家務，權(quán)利的外觀主要是處分財產(chǎn)，然而這一外觀并不能掩蓋其附隨于身份關(guān)系這一實質(zhì)。故認為夫妻日常家事權(quán)屬于婚姻的身份效力。德國民法亦采身份效力說，將規(guī)定日常家事權(quán)的第1357條置于《德國民法典》第4編第1章第5節(jié)中[7]。

財產(chǎn)效力說則是從權(quán)利行使的外觀予以考察，認為夫妻日常家事權(quán)的主要目的在于維護夫妻雙方的合法權(quán)益以及交易安全，不僅涉及到家庭生活費用，其僅以日常家事為限，適用范圍甚廣，但又限于婚姻財產(chǎn)范圍內(nèi)。故認為認為夫妻日常家事權(quán)屬于婚姻的財產(chǎn)效力。日本民法典采此說，將規(guī)定日常家事權(quán)的第761條置于《日本民法典》第4編第2章第3節(jié)中。[8]

身份效力與財產(chǎn)效力結(jié)合說充分考慮了身份效力說與財產(chǎn)效力說各自的理由，進而將二者結(jié)合起來，認為夫妻日常家事權(quán)因夫妻身份關(guān)系而發(fā)生，并通過財產(chǎn)效力表現(xiàn)出來，因而日常家事權(quán)產(chǎn)生的債權(quán)債務應當由夫妻財產(chǎn)制加以規(guī)范。瑞士民法、我國臺灣地區(qū)民法皆采此說。[9]

（三）小結(jié)。綜上所述，在男女平等的今天，委任說已失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，對于日常家事，男女雙方均有平等的處理權(quán)，不再需要一方對另一方為授權(quán)行為，因此也就沒有了“委任”的存在。同時，委任說不利于經(jīng)濟的發(fā)展，在夫妻一方對外為一定民事行為時，需要待另一方的授權(quán)，這就為夫妻一方進入市場從事商品交易設置了障礙。相較而言，婚姻效力說較為可采。但是對于日常家事權(quán)究竟屬于身份效力、財產(chǎn)效力還是二者的結(jié)合，在我國也并沒有形成共識。②

三、日常家事權(quán)性質(zhì)與民事之區(qū)分

日常家事權(quán)為法定之一種，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份當然享有此項權(quán)。[10]余延滿教授也認為，“夫妻日常家事權(quán)與一般權(quán)確有差別，但這只是量的區(qū)別，不能改變夫妻日常家事權(quán)為法定權(quán)的質(zhì)的性質(zhì)?！?[1]P249

筆者以為夫妻日常家事權(quán)雖然冠以“”之名，但并無“”之實，它本質(zhì)上是親屬法上一項應有的法律制度，與普通民事有很大的區(qū)別。普通民事是為了私法自治之擴張及補充而設，而日常家事權(quán)的主要目的在于便于夫妻一方進入市場進行商品交易并保護交易安全；普通民事是以被人的名義為民事行為，且需要本人授權(quán)或者基于法律規(guī)定、或者基于法院的指定，然而日常家事權(quán)并沒有這些要求；普通民事視為本人利益而設，相應的權(quán)利義務由本人承受，但日常家事權(quán)行使之后果則是由夫妻共同財產(chǎn)承擔相應的責任。二者的區(qū)別并不限于此，比如的范圍不同等等。

對余延滿教授在論述日常家事權(quán)為法定權(quán)時所述理由，筆者不敢茍同。首先，夫妻雙方通過日常家事權(quán)擴張其行為能力，確實不能說是日常家事權(quán)的立法初衷之一。盡管在社會生活中有夫妻一方擅自將共同財產(chǎn)贈與第三人，但通常在訴訟中以其無權(quán)處分為由而認定贈與無效，于此類情形，日常家事權(quán)并沒有能夠擴張其行為能力；《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條之規(guī)定也證明了這一點。其次，日常家事權(quán)不必以被人名義作出，并沒有能夠證明其為普通民事，反而是與普通民事的一大區(qū)別。鑒于此，如我國臺灣地區(qū)學者武憶舟認為，夫妻日常家事權(quán)“仍系基于夫妻關(guān)系而經(jīng)營終身共同生活時之一種規(guī)定，以適應日常家事之需要。此制度之目的在于使擴張社會生活之關(guān)系，為私法自治之補充不同” [11]，筆者認為夫妻日常家事權(quán)并非普通民事。

筆者認為，日常家事權(quán)更不能被定性為表見?！痘橐龇ń忉專ㄒ唬返?7條第2項規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，盡管該規(guī)定第二句類似于“足以使善意第三人相信無權(quán)人具有權(quán)”，但該規(guī)定第二句已經(jīng)遠遠超出了日常家事權(quán)的范圍，而是對違反日常家事權(quán)的處理，不僅如此，表見中第三人之“善意”也需要嚴格認定。

四、身份效力說之證成

盡管日常家事權(quán)冠以“”之名，但其具有不同于普通民事之價值功能。日常家事權(quán)更多的是在于維護夫妻雙方的合法權(quán)益并保護善意第三人的交易安全，并通過善意取得制度、表見制度等一起共同為維護市場經(jīng)濟中的交易安全保駕護航。因此，也不能將日常家事權(quán)定性為普通民事或者表見。

民事法律行為有身份行為與財產(chǎn)行為之別。夫妻日常家事權(quán)雖然以處理財產(chǎn)為外觀，但如前所述，日常家事權(quán)并非任何人均能行使，而限于夫妻之間，其行使具有較強的身份屬性。至于必須是具有合法的婚姻關(guān)系，還是具有夫妻身份，在所不問。在日本，身份行為可分為形成的身份行為、附隨的身份行為以及支配的身份行為三種。筆者認為，附隨于夫妻身份的夫妻日常家事權(quán)屬于附隨的身份行為，或者更準確的說是附隨于夫妻身份行為的行為。在身份行為附隨于形成身份行為的場合，主行為僅以具有判斷能力為已足，則從行為亦無理由要求主行為以上的行為能力。在采身份效力說的情況下，具有婚姻能力的當事人，即達到法定婚齡，且雙方符合結(jié)婚的法定條件時，則具有為夫妻日常家事權(quán)之能力。而若采財產(chǎn)效力說或者說，那么當事人具有完全民事行為能力即可享有日常家事權(quán)，倘若這樣，將會導致我國對于民事行為能力之規(guī)定與法定婚齡之規(guī)定的明顯沖突。

日常家事權(quán)被廣泛認為是婚姻的當然效力，雖然以財產(chǎn)權(quán)利為外觀，但不能脫離于夫妻身份關(guān)系而獨立存在。在日常家事權(quán)的發(fā)生上、效力上都依附于夫妻身份的存在。是故，筆者認為日常家事權(quán)應被定性為婚姻的身份效力。

注釋：

①《德國民法典》第1357條；《法國民法典》第220條；《日本民法典》第761條；《瑞士民法典》第166條；臺灣地區(qū)“民法”第1003條。

②在陳葦教授主編的教材中將“夫妻日常家事權(quán)”至于“夫妻人身關(guān)系”一節(jié)，參見陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》（第二版），群眾出版社2012年版，第124頁。而在余延滿教授的著作中則“日常家事權(quán)”至于“婚姻的財產(chǎn)效力”一節(jié)，參見余延滿著：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第245頁。

【參考文獻】

[1]余延滿著.親屬法原論[M].法律出版社，2007：246.

[2]（意）彼德羅?彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風，譯.中國政法大學出版社，1992：137-138.

[3]陳棋炎，黃宗樂，郭振恭.民法親屬新論[M].臺北三民書局，1987：139.

[4]陳葦主編.當代中國內(nèi)地與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社2012：240.

[5]Harry.D.Krause：Family Law[M].法律出版社，1999：111-113.

[6]史尚寬.親屬法論[M].臺灣榮泰印書館，1980：283.

[7]陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典（第三版）[M].法律出版社，2010：425.

[8]熊玉梅.論交易安全視野下的夫妻日常家事權(quán)[J].法學雜志，2011（3）.

[9]王洪.婚姻家庭法[M].法律出版社，2003：118.

[10]楊晉玲.夫妻日常家務權(quán)探析[J].現(xiàn)代法學，2001（4）.