民法典關(guān)于欺詐的處罰條款精選(九篇)

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第1篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定的歷史沿革

在商品經(jīng)濟發(fā)展早期，人們認為債是特定人與特定的相對人之間才發(fā)生的關(guān)系，明顯地附從于該特定的人身和信任，因而對債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移持否定態(tài)度。“羅馬法以債權(quán)為連結(jié)債權(quán)人與債務(wù)人之法鎖，變更任何某一端，則債權(quán)失其同一性?！?nbsp;因此債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，在債權(quán)的兩端雙方當(dāng)事人是不可變更的。在英國普通法中，原來早期也不允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓。按照普通法規(guī)定，債是雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，不應(yīng)允許第三人介入。第三人的介入勢必引起法律上的訴訟。薩維尼等人主張債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，其理由種種：“有以羅馬法為本，認為在羅馬法上訴權(quán)與權(quán)利有別，唯訴權(quán)能夠讓與而權(quán)利則否；有認為如變更債權(quán)人，有違于債權(quán)的本質(zhì)；有認為如變更債權(quán)人，則勢必破壞債權(quán)的同一性；有認為如變更債權(quán)人，則債權(quán)的標的即歸消滅；也有認為債務(wù)人有對于特定債權(quán)人履行其義務(wù)的利益，如變更；債權(quán)人，則將侵害債務(wù)人的利益等等”

但隨著商品交換的發(fā)展，交易日趨紛繁復(fù)雜、變換多樣，以債權(quán)為法鎖的觀念逐漸發(fā)生動搖。羅馬法后期允許以債的更改方式轉(zhuǎn)移債權(quán)，即原債權(quán)消滅而代以新債權(quán)，由第三人行使新債權(quán)所賦予的權(quán)利。英國普通法則采用授予權(quán)制度、債權(quán)承認制度或信托制度來實施債權(quán)轉(zhuǎn)讓。此后，各國民法承襲了羅馬法的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，確認了債的可轉(zhuǎn)讓性，建立了債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。“債權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，具有利用價值，從而被認為具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，被用作交易的客體。在現(xiàn)代社會，一切財產(chǎn)都被視為資本，債權(quán)的資本化也已成為人們的一般觀念。一方面，債權(quán)可以用作投資，因而債權(quán)的轉(zhuǎn)讓成為投資流動化不可缺少的條件。以往局限于個人之間內(nèi)部關(guān)系的債權(quán)，逐漸脫離其主體，成為客觀的、獨立的權(quán)利，成為資本的體現(xiàn)和交易的客體。另一方面，債務(wù)人以自己對他人享有的債權(quán)作為債務(wù)的擔(dān)?；蛘咔鍍敺绞?，也有利于債權(quán)的順利實現(xiàn)，對經(jīng)濟生活的穩(wěn)定有頗多實益。由于上述原因，許多國家出現(xiàn)了債權(quán)證券化的現(xiàn)象，使債權(quán)具有無因性和更大的流通功能。”

二、世界各國對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定

當(dāng)今世界各國立法趨勢，債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度在債中是非常重要的一項制度，以專門章節(jié)予以闡述。《德國民法典》在第四章作專章論述，條款從第398條具細到第413條；《意大利民法典》在第一章債的總論中第五節(jié)作專門論述，條款從第1260條至第1267條；《澳門民法典》在第四章債權(quán)及債務(wù)之移轉(zhuǎn)中第一節(jié)作專門論述，條款從第571條至第582條；此外，《日本民法典》第460條至473條、《荷蘭民法典》第1065至1078條、《阿根廷民法典》第752至757條、《法國民法典》第1689條至1701條對債權(quán)轉(zhuǎn)讓均作了詳盡的規(guī)定。各國民法均規(guī)定對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效要件應(yīng)包括債權(quán)應(yīng)有效存在、轉(zhuǎn)讓人與受轉(zhuǎn)讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議、債權(quán)內(nèi)容不得改變、轉(zhuǎn)讓的債權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性等。 從各國立法體例上看，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度非常重視，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由性和限制性作了明確規(guī)定 .

三、我國對債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的法律規(guī)定

我國于1986年4月12日制定通過并公布的《民法通則》中關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定僅有一條。第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！痹?999年3月15日通過并公布的《合同法》也只有寥寥數(shù)語，從第79條至第83條、第87條對債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的一些基本問題如不能轉(zhuǎn)讓的情形、轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)通知、從權(quán)利應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓、債務(wù)人享有抗辯權(quán)、抵銷權(quán)等作了粗略規(guī)定。而且其中第80條規(guī)定的通知主義與《民法通則》第91條規(guī)定的債務(wù)人同意主義相沖突，使我國的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度呈現(xiàn)出法律條文互相沖突、與現(xiàn)實生活極不協(xié)調(diào)、與國際立法趨勢背道而馳的局面。特別是有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，在《民法通則》中的規(guī)定過于嚴格，不利于商品經(jīng)濟交換的迅猛發(fā)展；而在《合同法》中的規(guī)定過于寬泛，不利于保護債務(wù)人和其他人的利益。

四、我國債權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定的完善構(gòu)想

債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指不改變債的內(nèi)容，債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人享有，通常是采用合同的形式進行的，因而臺灣學(xué)者史尚寬先生將債權(quán)轉(zhuǎn)讓界定為契約。筆者認為，構(gòu)成我國債權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定，借鑒各國民法典的立法體例，應(yīng)作以下幾方面完善：

（一）應(yīng)明確債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條件

1、必須是合法有效的債權(quán)且不得違背社會公共利益。債權(quán)的有效存在是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提。以無效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，或者以已經(jīng)消滅的債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，就是轉(zhuǎn)讓的標的不能。這種限制性規(guī)定的意義在于防止受讓人受損，也防止國家、集體的利益受損。在司法實踐中，有人為逃避法律的制裁處罰而轉(zhuǎn)讓債權(quán)。比如，某甲單位與某乙單位之間違反國家金融法規(guī)規(guī)定，達成了企業(yè)之間的借貸協(xié)議，某甲單位借給某乙單位資金20萬元，借期2年，收取高額年息20%.某甲在已經(jīng)收取了一年的利息后，某乙逾期未償還借款本金和其他利息。某甲這時如果起訴法院，要求某乙償還本息，法院雖然會依法判決某乙償還借款本金，但也會對某甲已經(jīng)收取的利息和對某乙約定取得的利息予以追繳。某甲如果將這筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某丙，某丙以受讓人的身份起訴，要求某乙償還轉(zhuǎn)讓后的債權(quán)。這樣轉(zhuǎn)換后，案件由原來的應(yīng)處罰的企業(yè)之間拆借資金糾紛搖身變?yōu)楹戏ǖ膫鶛?quán)追償糾紛。法院不能再對某丙給予處罰。這將極大地損害國家金融秩序。因此債權(quán)的轉(zhuǎn)讓的前提必須是合法的債權(quán)，不得違背社會公共利益，否則債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。由于無效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓致使受讓人有損失的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)負責(zé)予以賠償。

2、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不得改變債權(quán)的主要內(nèi)容。債權(quán)作為法鎖的觀念雖已消失，但債權(quán)轉(zhuǎn)讓只是主體上的變更，如果存在債的主要內(nèi)容變更，則發(fā)生新的合同關(guān)系，而不屬于轉(zhuǎn)讓性質(zhì)。對債的內(nèi)容變更包括種類、數(shù)量、標的物品質(zhì)規(guī)格、債的性質(zhì)、期限、履行地和履行方式、結(jié)算方式、違約責(zé)任等等方面。債的非主要內(nèi)容變更不會影響法律關(guān)系。但債的種類、標的物品質(zhì)規(guī)格、債的性質(zhì)等主要內(nèi)容變更后，與原債不再具備同一性，且變更內(nèi)容須與債務(wù)人達成合意，轉(zhuǎn)讓時變更債權(quán)的內(nèi)容屬單方行為，也是沒有效力的。但在司法實踐中，當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓時隨意變更債的內(nèi)容，給債務(wù)人造成了損害。某甲與某乙簽訂了購買鋼材的合同，某乙的權(quán)利是取得鋼材，義務(wù)是給付鋼材款。某甲的權(quán)利是獲得款項，義務(wù)是交付鋼材、給付運費。某甲在某乙付完全部款項后以一個整車皮發(fā)貨，由于鐵路運輸?shù)脑?，某乙實際收到的鋼材比合同約定的噸位少了9噸。此后某乙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了某丙，在轉(zhuǎn)讓函中寫明：“將10噸鋼材轉(zhuǎn)讓給某丙”。某甲不知貨物有短缺，也未得到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知。某丙起訴法院，要求某甲給付10噸的貨款。在審理過程中某乙已經(jīng)倒閉，清理小組向某甲出具了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知，某甲辯稱短缺貨物只有9噸，現(xiàn)在可以向某丙補足貨物。最后法院判決認為債權(quán)轉(zhuǎn)讓成立，債權(quán)內(nèi)容可以由原來的交付鋼材變更為履行給付鋼材款，故某甲應(yīng)給付某丙9噸的鋼材款，價格按照原來簽訂合同的價格。當(dāng)時鋼材非常緊俏，價格也非常高昂，而此時鋼材價格已經(jīng)急速下調(diào)，某甲為此付出了較大的代價。這種變更已經(jīng)改變了履行的種類，由貨物變更為貨幣，是主要內(nèi)容的變更，因而與原債不再具有同一性。這已經(jīng)超出了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)范圍。

3、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人與受讓人必須達成債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種處分行為，必須符合民事行為的生效條件。轉(zhuǎn)讓人主體必須符合資格，即具有處分能力，是完全的民事行為能力人。雙方的意思表示必須真實，不是真實的意思表示，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。如果一方當(dāng)事人欺詐、脅迫或乘人之危簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，即使債務(wù)人已經(jīng)向債權(quán)受讓人履行了債務(wù)。合同被撤銷后，受讓人已接受債務(wù)人清償，應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美桓督o原債權(quán)人。

4、轉(zhuǎn)讓的債權(quán)必須具有可轉(zhuǎn)讓性。史尚寬先生對債權(quán)得自由讓曾經(jīng)作了詳盡的闡述，列舉了22種債權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓。實際上，可以將能自由轉(zhuǎn)讓的債權(quán)進行分類：第一類是因合同所生的債權(quán)；第二類是因合同、身份、人格所生的損害賠償請求權(quán)；第三類是附期限或條件的債權(quán)。但由于可以自由轉(zhuǎn)讓的債權(quán)多而難以概括完整，所以從不能自由轉(zhuǎn)讓的債權(quán)方面論述更有助于明確范圍和界限。很多國家按照這種立法體例進行規(guī)定，我國《合同法》也是照此規(guī)定的。第一類是依債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的，包括基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)、以特定身份關(guān)系為繼承的債權(quán)、不作為的債權(quán)，比如雇傭、租賃、因繼承發(fā)生的遺產(chǎn)給付請求權(quán)，另外還有屬于從權(quán)利的債權(quán)，從權(quán)利依主權(quán)利的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，若將從權(quán)利和主權(quán)利分類而單獨轉(zhuǎn)讓，則為性質(zhì)上所不允許，比如保證債權(quán)為擔(dān)保主債權(quán)而存在，若與主債權(quán)分離，其擔(dān)保性質(zhì)自然喪失，所以不得單獨轉(zhuǎn)讓；第二類是依合同當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。按照當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，可以在合同訂立中約定，也可以在合同訂立之后再行約定，但必須在債權(quán)尚未轉(zhuǎn)讓之前作出，否則轉(zhuǎn)讓有效；第三類是依法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。某些特殊債權(quán)由于其特殊性，法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，否則即使轉(zhuǎn)讓也是無效的。

5、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須通知債務(wù)人。各國民法對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否須經(jīng)債務(wù)人同意或通知債務(wù)人存在不同的立法主張：第一是自由主義，德國民法典是主張債權(quán)原則上可以自由轉(zhuǎn)讓，不以取得債務(wù)人同意或通知為必要要件，美國法實際也是承認合同的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)過債務(wù)人的同意；第二是通知主義，法國民法典、日本民法典主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人或經(jīng)債務(wù)人承諾為必要；第三是債務(wù)人同意主義，我國《民法通則》第91條規(guī)定，合同一方將合同的權(quán)利和義務(wù)全部和部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意。在司法實踐中，這種規(guī)定是計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物，過于嚴格，不利于商品交換的迅猛發(fā)展?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！彪m然我國立法上有所沖突，合同法是采取的通知主義，而民法通則則采取的債務(wù)人同意主義。但在司法實踐中，如采用債務(wù)人同意主義則不利于交易便利，如采用自由主義則不利于交易安全。因此，合同法確定的通知主義既承認了債權(quán)轉(zhuǎn)讓是債權(quán)人的處分行為，為債權(quán)人的自由處分提供了便利和保護，又保護了債務(wù)人不因債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人而蒙受不測之損害?！耙騻鶆?wù)人向誰清償債務(wù)于他并無多大關(guān)系。如果因轉(zhuǎn)讓而使債務(wù)人履行費用增加，則原債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)?！?/p>

6、債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守一定程序和手續(xù)。我國是社會主義市場經(jīng)濟，依照《民法通則》第91條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓如果系法律規(guī)定應(yīng)由國家批準的合同，須經(jīng)原批準機關(guān)批準。《合同法》第87條也規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币簿褪钦f，一般合同的成立是當(dāng)事人自愿原則，依當(dāng)事人的意思表示為有效要件，但對于法律規(guī)定應(yīng)由國家批準的合同，因其合同的特殊性，需要由國家機關(guān)掌握和控制，不得隨意轉(zhuǎn)讓，即使在轉(zhuǎn)讓時也應(yīng)經(jīng)原批準機關(guān)批準，否則也是無效的。

（二）應(yīng)明確規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效成立后，在轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間會發(fā)生相應(yīng)的法律后果，這就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。通常認為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力分為對內(nèi)效力和對外效力。對內(nèi)效力是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人之間。對外效力是發(fā)生在當(dāng)事人、債務(wù)人及第三人之間。

1、對內(nèi)效力：

第一，債權(quán)由轉(zhuǎn)讓人（原債權(quán)人）轉(zhuǎn)移給受讓人，轉(zhuǎn)讓人脫離的關(guān)系，受讓人取代轉(zhuǎn)讓人成為債的關(guān)系的當(dāng)事人，即新的債權(quán)人。

第二，轉(zhuǎn)讓人向受讓人轉(zhuǎn)移債權(quán)時，依附于主債權(quán)的從屬權(quán)利也一并轉(zhuǎn)移，但與人身不可分離的關(guān)系除外。依附于主債權(quán)的從屬權(quán)利是指包括債的擔(dān)?；蚱渌麖膶贆?quán)利，如抵押權(quán)、定金、留置、保證等擔(dān)保債權(quán)；從屬的債權(quán)的未付利息的請求權(quán)；債不履行時的違約金及賠償損失的請求權(quán)等。我國《擔(dān)保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！币虼?，保證債權(quán)將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但是，一些專屬于債權(quán)人的權(quán)利如合同的解除權(quán)是不能隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的，因為解除權(quán)關(guān)系到合同的存廢、與原債權(quán)人不可分離，不能當(dāng)然地轉(zhuǎn)移給受讓人。

第三，轉(zhuǎn)讓人向受讓人轉(zhuǎn)移債權(quán)時，應(yīng)將行使債權(quán)所必要的法律文件和證據(jù)提供給對方，并應(yīng)告之有關(guān)主張債權(quán)所必要的一切情況。轉(zhuǎn)讓人占有的抵押擔(dān)保財產(chǎn)，還應(yīng)在債權(quán)轉(zhuǎn)移生效時交付給對方。行使債權(quán)所必要的法律文件比如合同、協(xié)議、欠條等證明債權(quán)成立證書，應(yīng)交付給對方，其債權(quán)附有質(zhì)權(quán)或抵押證書的，應(yīng)將其證書一同交付。同時“告之債務(wù)之履行期、履行地、債權(quán)成立之證人、關(guān)于債權(quán)之書信、電報、保險、完稅證、商業(yè)帳簿之記載、債權(quán)抗辯及再抗辯權(quán)” 等主張債權(quán)所必要的一切情況。

第四，轉(zhuǎn)讓人對于受讓人有擔(dān)保的義務(wù)。轉(zhuǎn)讓人應(yīng)保證其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利是有效存在且不存在權(quán)利瑕疵的。這種保證“通常稱為權(quán)利瑕疵擔(dān)保。如果在權(quán)利轉(zhuǎn)讓以后，因權(quán)利存在瑕疵而給權(quán)利人造成損失的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向受讓人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，若明確告知受讓人權(quán)利有瑕疵，則受讓人無權(quán)要求賠償。”

2、對外效力：

第一，債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)通知債務(wù)人，否則對債務(wù)人不發(fā)生效力。我國《合同法》規(guī)定，沒有通知債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不產(chǎn)生法律效力。通知由原債權(quán)人即轉(zhuǎn)讓人作出，應(yīng)以到達相對人即債務(wù)人為生效要件。這里的債務(wù)人是指直接債務(wù)人或其債務(wù)承接人、人。在連帶債務(wù)的情形中，雖然連帶債務(wù)對于債權(quán)人視為同一債務(wù)，但各債務(wù)人負擔(dān)各自以全部給付為內(nèi)容的獨立債務(wù)。因此，原債權(quán)人必須通知全體債務(wù)人。如果僅對連帶債務(wù)人中的一人予以通知，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓只對這人發(fā)生效力。原債權(quán)人發(fā)出了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，一旦到達債務(wù)人非經(jīng)受讓人同意，不得撤回。如果轉(zhuǎn)讓通知自始無效或被撤銷，則應(yīng)將無效的事實通知債務(wù)人，這是新事實的通知，而不是撤回。對于通知的時間，法律上并沒有限制。但一般宜在債務(wù)履行到期前通知，以減少不必要的履行不當(dāng)而造成的損失。

在司法實踐中，有的當(dāng)事人以起訴債務(wù)人直接代替了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。但實際上二者之間不能等同。通知主體是由原債權(quán)人作出的，起訴則是由受讓人作出的；通知自到達債務(wù)人后生效，起訴則是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓尚未生效、雙方尚無法律關(guān)系時提起的訴訟。因此，起訴不能取代通知，受讓人應(yīng)在通知后，債務(wù)人仍然不履行債務(wù)的情況下才能提起起訴。

第二，債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行債務(wù)。在轉(zhuǎn)讓人與債務(wù)人之間，因債務(wù)轉(zhuǎn)讓而完全脫離關(guān)系。轉(zhuǎn)讓人不得再向債權(quán)人請求給付債務(wù)。如果債務(wù)人仍然向原債權(quán)人履行債務(wù)，則不構(gòu)成合同的履行，更不應(yīng)使合同終止。如果債務(wù)人向原債權(quán)人履行，造成受讓人損害，債務(wù)人應(yīng)負損害賠償責(zé)任，同時因原債權(quán)人接受此種履行，已構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，則受讓人和債務(wù)人均可要求其返還。

第三，債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)享有的對抗原債權(quán)人的抗辯權(quán)，并不因合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而消滅。我國《合同法》第82條規(guī)定：“債務(wù)人在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！本褪茏屓伺c債務(wù)人的關(guān)系而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓使受讓人取代原債權(quán)人成為新的債權(quán)人。其享有與原債權(quán)人同樣的債權(quán)，可以請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)。受讓人既然是自轉(zhuǎn)讓人處承受權(quán)利，他所取得的權(quán)利自然不得大于轉(zhuǎn)讓人。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，債務(wù)人對原債權(quán)人所享有的抗辯權(quán)可以對抗受讓人即新的債權(quán)人。這些抗辯包括同時履行抗辯、時效屆滿抗辯、債權(quán)已經(jīng)消滅抗辯、債權(quán)從未發(fā)生抗辯、債權(quán)無效抗辯等等，只有保障債務(wù)人的抗辯權(quán)，才能維護債務(wù)人應(yīng)有的利益。

第四，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對第三人的效力，如果同一個債權(quán)作為數(shù)個轉(zhuǎn)讓的標的被轉(zhuǎn)讓給數(shù)個人，首先通知給債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓或按照確定的時間被債務(wù)人最先接受的轉(zhuǎn)讓、即使是后發(fā)生的，也將是優(yōu)先發(fā)生效力的。如果債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，出于善意向受讓人履行，但實際上該債權(quán)轉(zhuǎn)讓是無效或因其他原因而被取消了。這時的轉(zhuǎn)讓就是表見轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人的履行仍然有效。

第五，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人可以行使抵銷權(quán)。我國《合同法》第83條對抵銷權(quán)已經(jīng)作了規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知時，債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人也享有到期債權(quán)的，債務(wù)人也可以向受讓人主張抵銷。但債務(wù)人在對債權(quán)人取得債權(quán)的同時已經(jīng)知道債權(quán)人將轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，債務(wù)人按照誠實信用原則，不應(yīng)當(dāng)向受讓人主張抵銷。

（三）應(yīng)明確規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的幾個問題

1、時效中斷與喪失了時效的債權(quán)可否轉(zhuǎn)讓：某甲與某乙的債權(quán)到期日為1999年1月5日，某甲與某丙約定將某甲的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某丙，某甲于2001年1月4日通知了某乙債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給某丙。某丙于2002年1月5日向法院起訴某乙。某乙遂提出訴訟時效抗辯，認為本案已過訴訟時效。實際上，某乙的抗辯是沒有理由的。雖然債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的本意或目的在于指示債務(wù)人向債權(quán)受讓人履行債務(wù)，但也含有向債務(wù)人主張債權(quán)的意義。因此，按照訴訟時效中斷中關(guān)于請求的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該構(gòu)成時效中斷。

訴訟時效已經(jīng)喪失的債權(quán)也仍然可以轉(zhuǎn)讓。因為在民法原則中，當(dāng)事人自愿原則尤為重要。雖然已經(jīng)完成了訴訟時效，但債務(wù)人尚有自愿履行債務(wù)的可能，且債務(wù)人履行之后不得以訴訟時效完成為理由請求返還。因此，喪失了訴訟時效的債權(quán)仍然可以轉(zhuǎn)讓。如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人以訴訟時效喪失提出抗辯，受讓人則可以轉(zhuǎn)而請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。

第2篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

善意取得制度是一項古老而又年輕的民法制度，早在日爾曼習(xí)慣法確立“以手還手”或“一手還一手”原則以來，時至今日它依然有無窮的生命力。善意取得制度不像其他許多民事法律制度一樣源于古羅馬，因為古羅馬法是非常強調(diào)物權(quán)的追及效力，除非成立取得時效，否則，“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人”。而在日爾曼法中，動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓給第三人，原權(quán)利人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償?！北Ｗo由所謂無權(quán)利人善意取得動產(chǎn)和不動產(chǎn)的制度是伴隨著財產(chǎn)流通安全的要求而成長起來的。然而，由于立法的取舍和制度的選擇偏重于保障流通安全和保護信賴的第三人利益的同時，對于真正的權(quán)利人的權(quán)益卻造成了損害。因為就像白天和黑夜的不同一樣，善意取得的價值判斷就在于善意受讓人和原權(quán)利人之間的利益天平上作出了一個有利于善意第三人的取舍。但是，有的問題還是沒有解決，什么財產(chǎn)可以善意取得?是適用占有脫離物還是占有委托物?不動產(chǎn)能不能善意取得?占有脫離物中贓物可不可以適用善意取得等有關(guān)問題，還存在很多盲點，需要我們?nèi)ミM一步探討。

二、贓物善意取得的制度表達

(一)贓物的概念。贓物作為司法中經(jīng)常使用的術(shù)語，立法沒有統(tǒng)一的內(nèi)涵和外延，一般來說，是指因犯罪而取得的財物，包括犯罪分子通過貪污、盜竊、詐騙等手段獲得的財物，國家工作人員所得到的賄賂，以及將贓物變賣所得到的贓款。根據(jù)我國有關(guān)法律的解釋，贓物是行為人通過非法手段所取得的一切財物。

從以上的概念中，我們可以推斷出贓物具有以下幾個特征：1．贓物的有形性；2．贓物獲取的手段是非法的；3，行為人對贓物的取得沒有取得法律的認可；4．贓物是由有關(guān)權(quán)力機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)通過生效裁判加以確認的，是違法所得。

(二)贓物善意取得在各國的立法規(guī)定。為保護交易安全，各國立法都設(shè)有動產(chǎn)善意取得制度，但對于臟物能不能適用善意取得制度，各國立法有不同的規(guī)定。歸納起來主要有三種立法體例：

一是有條件的承認臟物可以適用善意取得制度，即對臟物在一定的條件下可以流通?！度毡久穹ǖ洹返?93條、194條規(guī)定：“盜贓或遺失物如系占有人由拍賣處或公共市場或出賣同種類的商人處以善意思購買的，被害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物?！薄斗▏穹ǖ洹返?279條第2項規(guī)定：占有物如系遺失物或盜贓物時遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，可以向占有人要求返還其物，但占有人得向其所取得該物之人行使求償權(quán)。

在我國臺灣地區(qū)，綜合其《民法典》801條、第886條及948條規(guī)定觀之，善意取得之效力因標的物的不同而不同，標的物系盜贓或遺失物者，其被害人或遺失人自被盜或遺失之時起二年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物，但盜贓或遺失物系由拍賣或公共市場或販賣與其同種之物之商人以善意思買得者，非償還其價金不得回復(fù)其物，對于盜贓或遺失物如系金錢或無記名證券不得向善意占有人請求返還。

二是完全適用善意取得制度，如《美國商法典》第2-403條規(guī)定：“貨物的購買人獲得他的轉(zhuǎn)讓人過去有權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部所有權(quán)除利益有限的購買人獲得與購買的利益相當(dāng)?shù)臋?quán)利。有可以取消的權(quán)利人過去有權(quán)把可靠的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給付出代價的誠實的購買人。當(dāng)貨物已在購買交易中交付時，購買人有這種權(quán)利，即使交付是通過如刑法中犯盜竊罪那樣的處罰的欺騙來完成的?！备鶕?jù)《意大利民法典》第1153條至1157條的規(guī)定，無論受讓人有償或無償取得動產(chǎn)，取得的動產(chǎn)是占有脫離物或占有委托物都適用善意取得制度。

三是贓物不適用善意取得制度。《德國民法典》935條的規(guī)定，“所有人因為被盜、遺失或其他原因而喪失動產(chǎn)時，受讓人不能取得所有權(quán)，次項規(guī)定不適用于金錢、無記名證券以及公開拍賣方法而讓與之動產(chǎn)”。前蘇聯(lián)《蘇俄民法典》第152條規(guī)定，“對拾得物和贓物，喪失占有人有權(quán)要求返還該財產(chǎn)，只有當(dāng)財產(chǎn)是為執(zhí)行法院判而依規(guī)定的方法出售時，才不允許要求返還財產(chǎn)。”

目前，我國在立法中不承認善意取得制度對贓物的適用。在我國法律法規(guī)以及司法解釋中涉及到對贓物處理的法律條款主要包括：

1．1995年《票據(jù)法》第12條第1款規(guī)定，“以欺詐，偷盜或脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前例情形的，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利?！?/p>

2．最高人民法院1996年的《關(guān)于審理詐騙案中具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條，“行為人將贓物已用于歸還個人欠款、貸款或其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙的財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確善意取得，則不再追繳?！?/p>

《物權(quán)法》中沒有規(guī)定的贓物善意取得制度，只是規(guī)定了對無權(quán)處分的動產(chǎn)的善意取得和對于遺失物的善意取得。雖然我們現(xiàn)在還沒有制定贓物善意取得制度，但這并不能說明其他國家對于臟物采用善意取得制度的國家的立法不科學(xué)，綜觀世界各國的立法，對于臟物的善意取得，是有不同的價值取向的，有的國家偏重于保護財產(chǎn)的靜的安全，有的國家更重視財產(chǎn)的交易安全，這種不同的立法規(guī)定的原因是多方面的，采用哪一種方式是根據(jù)本國的不同社會背景和傳統(tǒng)歷史文化來決定的。從長遠的利益來看，善意取得制度對于贓物的適用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符號社會發(fā)展的要求。

三、臟物善意取得制度的存在前提

(一)善意取得制度的完整性。當(dāng)物權(quán)的善意取得制度因為公示原則而被認為不言自明的時候，善意取得就成為一個完整的制度而得到公信的效果。但是，在這個制度中，并不是不分占有委托物或占有脫離物都可以在一個等級上被法律給予相同的關(guān)愛，一樣不分差別地適用善意取得制度的。那么，什么該適用善意取得?什么不能適用善意取得呢?

動產(chǎn)善意取得應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惑w化的整合，它不能僅適用于動產(chǎn)中的某一部分，而讓另一部分在法律的門外徘徊，應(yīng)該把動產(chǎn)放在一個平等的地位?，F(xiàn)在的善意取得之動產(chǎn)化其實有其名無其實，交易過程中，人們?yōu)榱私灰椎陌踩坏貌粻奚罅康臅r間和精力去考慮或查證財產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。

從善意取得的價值來考量，贓物和遺失物、漂流物一樣，作為占有脫離物都不是出于動產(chǎn)所有人的意思而轉(zhuǎn)讓的，一些人認為贓物適用善意取得制度可能會傷害人們的法律情感，有害于社會，其實完全沒有這個必要。眾多西方、歐美國家采用臟物有條件或無條件取得制度，并沒有出現(xiàn)上述情況的發(fā)生。贓物也應(yīng)該適用善意取得制度，其理由大致有以下幾個方面：

首先，動產(chǎn)善意取得的制度安排是一個目標，都是為物權(quán)變動交易提供一個法律保障，為保護善意第三人的權(quán)利取得。而且他們都是采用推定和抑制的法律技術(shù)，把有權(quán)的權(quán)利人視為無權(quán)，把無權(quán)的權(quán)利人視為有權(quán)，即存在交易的第三人，而且第三人信賴不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)占有形式的情況下，法律根據(jù)權(quán)利推定，抑制這些形式所表證的物權(quán)具有真實性。這樣真正的權(quán)利人反而變成非權(quán)利人，而真正的非權(quán)利人卻成為權(quán)利人。

其次，物權(quán)變動交易應(yīng)該具有同等的法律效力，物權(quán)交易依據(jù)標的物的形態(tài)可以分為動產(chǎn)物權(quán)交易與不動產(chǎn)物權(quán)交易，動產(chǎn)物權(quán)的交易以交付或占有為公示方法，不動產(chǎn)交易以登記為公示方法。在動產(chǎn)中包括占有委托物與占有脫離物，所謂“委托物”是指根據(jù)原權(quán)利人的意思而為他人所占有的物，主要包括因租賃、借用、承攬、保管等合同而交付他方占有的動產(chǎn)；所謂“脫離物”是指非基于原權(quán)利人意思而喪失占有的物，包括盜贓物、遺失物、遺忘物和誤取物等。我國大陸立法中對脫離物進行拆開，有的脫離物可以適用善意取得制度，有的不可以適用善意取得制度是對善意取得制度的人為割裂，物權(quán)中的不動產(chǎn)善意取得的法律效力應(yīng)該具有同等性，不能因為交易對象的不同面有差異。如果絕對采取贓物的善意取得不受法律保護的原則，如果權(quán)利形式的法律效力因為受制于交易對象的不同而有區(qū)別，就會產(chǎn)生同等性質(zhì)的交易產(chǎn)生不同的法律后果，那么，當(dāng)事人的信賴利益就不能同等的受到保護，就有悖于善意取得制度的價值。比如，根據(jù)“動產(chǎn)善意取得理論”，兩兄弟基于對動產(chǎn)占有的信賴，同時在手機超市購買了兩個一種型號的手機，而其中一個是贓物，那么這兩個兄弟基于善意取得理論，其中一人可以得到手機的所有權(quán)而另一個卻不能取得其購買的手機，這種性質(zhì)的信賴利益產(chǎn)生不同的法律后果的情形，完全沒有足夠的依據(jù)和理由。

(二)贓物善意取得制度的有限性。對于贓物善意取得的完整性，筆者不是要求絕對和無條件的，應(yīng)該有節(jié)有度，即贓物因為其特殊性應(yīng)該有一個適當(dāng)?shù)挠邢薅龋蝗痪瓦_不到善意取得制度設(shè)置的價值目標，是對善意取得制度的曲解。不僅對交易安全不利而且有害于安全交易，因為如果善意受讓人獲得贓物所有權(quán)不受任何限制，不僅刑偵人員不能采取凍結(jié)、扣押等強制措施，而且原所有人也不可以請求返還原物，這樣就等于鼓勵銷贓行為，默許不法行為，為法律所首倡的正義觀所不容。

但是，善意取得的制度設(shè)計是為了優(yōu)先保護交易的安全，其所代表的法理是，當(dāng)無權(quán)處分人處分財產(chǎn)，導(dǎo)致所有人的靜的安全與受讓人的動的安全即交易的安全發(fā)生沖突時，而犧牲靜的原所有人的利益，保護動的善意的受讓人的利益。如果善意買受人購買贓物時支付了合理對價，而因為收繳贓物，其支付的對價得不到任何補償，買受人的利益得不到任何保護，那么將會導(dǎo)致人們無法正常大膽地去交易，懷疑交易的公平性，失去對交易法律制度的信賴，其結(jié)果將最終損害社會利益。在社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)過程中，公益應(yīng)該優(yōu)先于私益，善意取得中受讓人的利益與社會的交易息息相關(guān)，它體現(xiàn)一種普通人的利益，而原所有權(quán)人的利益屬于個人利益。應(yīng)該說，原權(quán)利人的利益不能高于社會交易的安全利益?，F(xiàn)在市場經(jīng)濟的發(fā)展要求有相適宜的法律制度模式相配套，如果一味保護真正權(quán)利人的利益，否定交易相對人的信賴利益，就會造成交易低效，不利于動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和流通。

四、臟物善意取得制度在我國的完善

贓物的處理，是善意取得制度上最困難的問題，各個國家有不同的規(guī)范模式。正確的選擇是既不完全否認贓物的善意取得，著力保護原所有權(quán)人的利益，也不完全適用贓物的善意取得規(guī)定，應(yīng)該有一個合理、科學(xué)的立法取向，有條件地適用贓物善意取得制度。這樣，既可以保護贓物善意取得人的利益，又不會使善意受讓贓物的所有權(quán)不受任何限制，損害原所有人的利益而不合乎法律的正義觀念。

日本、瑞士和我國臺灣規(guī)定了對于贓物的善意取得，有相同的法律規(guī)定，明確規(guī)定贓物可以適用善意取得，但給原權(quán)利人在一定的期限內(nèi)有回復(fù)其物的權(quán)利，超過了法律規(guī)定的期限，所有人的利益將不再保護。

我國臺灣地區(qū)的民法中規(guī)定所有人可以于二年內(nèi)請求回復(fù)其物，其期間與日本民法相同，而瑞士民法的規(guī)定是原所有人可以在五年內(nèi)請求回復(fù)其物，包括盜贓物或遺失物。

綜上所述，從制度發(fā)展的路徑來看，是否采用贓物善意取得制度完整性的方略，要借鑒其他國家以及我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，作出一個合理的選擇。筆者的觀點是：應(yīng)該借鑒日本、瑞士和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，對于善意購買贓物的第三人有條件地適用善意識取得制度。

1．所有人的權(quán)利應(yīng)該得到保護，但占有物系受讓人于拍賣場所、公共市場或出賣同種類商品的商人處善意購買，原所有人要求回復(fù)的除非清償其支付的對價。

第3篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

內(nèi)容摘要：德國的環(huán)境責(zé)任立法和環(huán)境責(zé)任保險制度在國際上走在前列。德國經(jīng)過較長的歷史發(fā)展階段和不斷的制度創(chuàng)新，目前已構(gòu)建了《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》、《環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險一般條款》、《環(huán)境損害保險一般條款》等標準保險合同。這些合同中對保險標的、被保險的風(fēng)險、保險事故、合同后責(zé)任、系列損害等作了合理的規(guī)定，科學(xué)地面對和解決了環(huán)境責(zé)任的可保性問題。2007年德國對《保險合同法》進行了重大修改，諸多新制度又為環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展提供了新支撐。我國正在發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險，而德國的許多經(jīng)驗值得我國借鑒。

關(guān)鍵詞 ：環(huán)境污染責(zé)任 可保性 環(huán)境責(zé)任保險 環(huán)境損害保險

2014年我國新修改的《環(huán)境保護法》首次明確規(guī)定保護環(huán)境是國家的基本國策，并規(guī)定環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預(yù)防為主、綜合治理、公眾參與、污染者擔(dān)責(zé)的原則。為了有效地實現(xiàn)這一基本國策和這些基本保護原則，發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險則顯得至關(guān)重要。該法第52條也首次明確規(guī)定，國家鼓勵投保環(huán)境污染責(zé)任保險。早在2008年環(huán)?？偩趾捅１O(jiān)會已聯(lián)合了《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險的指導(dǎo)意見》，2013年又共同制訂了《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作的指導(dǎo)意見》。不過，如何具體構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險法律制度，則是國內(nèi)外實務(wù)界和理論界始終面臨的一個共同難題。主要原因是環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的復(fù)雜性、嚴重性和不確定性，以及由此帶來的可保性問題。〔1 〕這在重金屬環(huán)境污染中表現(xiàn)得尤為突出，因為這種污染常常導(dǎo)致一種長期潛伏性的慢性損害，且常常涉及土壤、河流或地下水的清理問題，費用高昂。〔2 〕德國作為傳統(tǒng)經(jīng)典大陸法系國家的代表之一，在法律制度上既注意保持自己傳統(tǒng)中的精華，又不拘泥于過去，而是始終積極面對現(xiàn)實的快速發(fā)展，不斷進行著制度的創(chuàng)新和發(fā)展。這在其環(huán)境責(zé)任立法和環(huán)境責(zé)任保險制度的發(fā)展上便是如此。筆者將深入研究德國如何面對環(huán)境責(zé)任保險發(fā)展中出現(xiàn)的難題和如何具體構(gòu)建和完善相應(yīng)的法律制度，并探討其經(jīng)驗和方法對我國的實際可借鑒之處。

一、德國環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展簡史

環(huán)境責(zé)任保險屬于一種特殊的責(zé)任保險。在德國，責(zé)任保險最初產(chǎn)生于事故責(zé)任保險，它是現(xiàn)代工業(yè)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。而它的最初誕生要歸功于1871年的《帝國責(zé)任法》。從20世紀20年代開始，責(zé)任保險合同是以《責(zé)任保險一般條款（AHB）》 〔3 〕為基礎(chǔ)而被簽訂的。因沒有特別條款進行排除，故環(huán)境損害屬于其中被保險的范圍。不過，在責(zé)任保險一般條款的第4條中“慢性發(fā)展的損害”被予以了排除。由于保險公司認為放射性風(fēng)險難以計量，1955年經(jīng)德國保監(jiān)會的同意，占有或使用放射性物質(zhì)被排除適用一般責(zé)任保險合同。1957年，德國頒布了《 水資源法》，其第22條規(guī)定了危險責(zé)任。為此，德國的保險公司、投保企業(yè)和保監(jiān)會之間進行了漫長和艱難的談判，最終在1964年確立了針對水污染損害的保險模式。

到20世紀80年代中期，德國的保險公司、投保企業(yè)、政府和科學(xué)界突然意識到，許多工商業(yè)企業(yè)通過長期的作業(yè)（特別是通過滴漏對水有危險的物質(zhì)）已污染了它們自己的土地，這樣使許多責(zé)任保險合同難以承受這些損害賠償。1987年聯(lián)邦德國政府宣布將制定《環(huán)境責(zé)任法》。1988年年初，伴隨著該法律的起草，在德國司法部的要求下，德國的責(zé)任保險公司界提出了一份“關(guān)于環(huán)境風(fēng)險可保性的意見書”。該意見書的主要內(nèi)容是：對于通過水、土地或空氣的污染所產(chǎn)生的損害確立統(tǒng)一承保的概念；將保險承保的范圍限制于民法上的損害；將保險承保的范圍限于被說明了的設(shè)備和行為；重新表述保險事故和賠償救助成本的概念；在一定條件下對于緩慢滴漏和正常運營中的損害予以排除承保的構(gòu)成要件?！? 〕這些基本內(nèi)容后來被吸納入了新的《環(huán)境責(zé)任保險一般條款（UmwHB）》 〔5 〕中。今天此一般條款已被市場各方所普遍接受。

1990年，德國頒布了《環(huán)境責(zé)任法》。1991年，德國的責(zé)任保險公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險公司界） 〔6 〕和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人） 〔7 〕之間針對環(huán)境責(zé)任保險合同的建立進行了激烈的討論。雙方最終達成了一份協(xié)議——“基本點”: 對于水、土地和空氣的污染損害進行統(tǒng)一的、而不是分開的保險；對于要投保的機器設(shè)備進行逐一說明；對在保險事故發(fā)生前投保人為防止事故發(fā)生所花費的費用的返還進行調(diào)整；對于正常運營中的損害進行有限制的承保；對于合同前責(zé)任和合同后責(zé)任進行規(guī)范；確立系列損害條款?！? 〕這些環(huán)境責(zé)任保險合同的基本點一直保持至今，沒有變化。

2004年，在德國等國家的推動下，歐盟制定了《歐盟環(huán)境責(zé)任指令》。該指令突破了歐盟許多國家按傳統(tǒng)的民法和環(huán)境法一般只對由環(huán)境污染事故造成的個體權(quán)益損害（包括對個體的物、人身或一定財產(chǎn)權(quán)利的損害，也即對私法上私主體的私權(quán)益的侵害）進行侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫染窒扌?，明確規(guī)定了當(dāng)環(huán)境污染將要或者已經(jīng)造成嚴重的環(huán)境損害（包括對土地的污染、對水的污染或?qū)ι鷳B(tài)多樣性的損害），從而侵害了整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體，也即侵害了整個社會的權(quán)益，〔9 〕而非個人的權(quán)益時，環(huán)境責(zé)任者針對政府環(huán)境管理部門須負擔(dān)避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費用的責(zé)任。這種責(zé)任是一種公法性質(zhì)的責(zé)任。盡管該指令的主要內(nèi)容在德國已有的環(huán)境法律中已經(jīng)存在，〔10 〕但2007年德國為了執(zhí)行該指令，沒有選擇通過修改《聯(lián)邦自然保護法》、《水資源法》和《聯(lián)邦土地保護法》的方式，而是主要基于實用和促進歐盟統(tǒng)一立法的要求而直接制定了一部單獨的法律——《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》（簡稱《環(huán)境損害法》）?！?1 〕該法在性質(zhì)上屬于一般法，對上述的幾部作為特別法的專門環(huán)境法律發(fā)揮補充和填補漏洞的作用?！?2 〕而針對該法中責(zé)任人對政府所負擔(dān)的進行防止或修復(fù)的公法上的責(zé)任，德國又進而發(fā)展出了以《環(huán)境損害保險一般條款（USV）》 〔13 〕為主的環(huán)境損害保險。

從總體來看，德國環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展是與普通法系的美國和英國相似的。最初環(huán)境責(zé)任保險都被包含在一般責(zé)任保險中，到了20世紀80年代，由于保險公司突然面對大量的慢性、長期潛伏性的環(huán)境污染損害的保險賠償，所以不得不最終將環(huán)境責(zé)任從傳統(tǒng)的一般責(zé)任保險中予以排除，而另外獨立發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險，以專門應(yīng)對環(huán)境污染責(zé)任的可保性問題?！?4 〕不過在單獨發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險的過程中，德國的保險業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會扮演了重要角色，體現(xiàn)了德國社會中行業(yè)協(xié)會的重要作用。而在美國，則更多地體現(xiàn)出自由市場經(jīng)濟的色彩，對于可保性問題的解決主要依靠單個的、尤其是一些大的保險公司，并通過市場競爭機制來自發(fā)解決。

二、德國環(huán)境責(zé)任保險的模式

按照國內(nèi)學(xué)者的一般觀點，德國環(huán)境責(zé)任保險制度采取強制責(zé)任保險與財務(wù)保證或擔(dān)保相結(jié)合的模式。因為德國《環(huán)境責(zé)任法》第19 條規(guī)定，特定設(shè)施的所有人必須通過提供責(zé)任保險、聯(lián)邦或州政府的免除或保證或者金融機構(gòu)的免除或保證來預(yù)先保障其賠償義務(wù)的履行。若未履行這種義務(wù)，主管機關(guān)可按照第19 條第4 款禁止該設(shè)施的運行，且按照第21 條該所有人還將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。〔15 〕

的確，德國的《環(huán)境責(zé)任法》第19條和第21條有上述的這種規(guī)定。第19 條特別規(guī)定的特定設(shè)施是指該法附錄2中的設(shè)備，具體包括：按照德國《事故條例》第1條和第7條必須設(shè)立安全分析系統(tǒng)的設(shè)備；通過燃燒從固體物質(zhì)中獲得個別成分的設(shè)備；用來制造油漆或打印油墨的配料的設(shè)備。這些設(shè)備對環(huán)境具有特別高的危險性。但是，按照該法第20條，這些強制的責(zé)任保險或其他財務(wù)擔(dān)保方式的細節(jié)須通過聯(lián)邦政府的行政法規(guī)被予以規(guī)定?！?6 〕由于德國聯(lián)邦政府至今仍然沒有頒布這一行政法規(guī)，所以該法第19條的直接適用便由于這一不確定性而無法再進行了，也即該法第19條中所規(guī)定的強制的責(zé)任保險或其他財務(wù)擔(dān)保在德國仍然沒有被實際實施?！?7 〕德國聯(lián)邦政府之所以沒有頒布這一行政法規(guī)的原因有：強制的責(zé)任保險或其他財務(wù)擔(dān)保方式會加重相關(guān)企業(yè)的負擔(dān)，影響這些企業(yè)的經(jīng)營；影響可能的新技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；環(huán)境責(zé)任保險市場尚不夠發(fā)達，保險市場上沒有足夠的資金能夠吸納可能發(fā)生的環(huán)境損害賠償責(zé)任等。

再者，歐盟在2004年制定《歐盟環(huán)境責(zé)任指令》時，曾在草案中討論過是否規(guī)定強制財務(wù)擔(dān)保（在國際上一般包括保證債券 〔18 〕、保險、金融機構(gòu)的保證、信用證、信托基金 〔19 〕、第三方公司提供的保證、公司通過財務(wù)測試為自己作保證等） 〔20 〕的問題，不過在最終通過的指令中沒有對此作出規(guī)定。但是該指令第14條要求歐盟成員國要采取措施去鼓勵適當(dāng)?shù)呢攧?wù)擔(dān)保工具和市場的發(fā)展，目的是能夠使企業(yè)利用財務(wù)擔(dān)保工具去覆蓋它們的責(zé)任。之所以這樣，主要是因為目前國際上環(huán)境責(zé)任保險市場尚不夠充分的成熟，保險業(yè)對環(huán)境責(zé)任的反應(yīng)尚比較慢。所以仍然需要時間去準備?！?1 〕德國在2007年制定《環(huán)境損害法》時，草案中第12條關(guān)于授權(quán)行政機關(guān)通過制定行政法規(guī)的方式去規(guī)定強制財務(wù)擔(dān)保的規(guī)定在最終通過的法律中被刪除了，所以德國的《環(huán)境損害法》也最終沒有對強制的責(zé)任保險或其他擔(dān)保方式作出規(guī)定。

但是，在德國仍然是存在強制環(huán)境責(zé)任保險的規(guī)定的。不過，這些規(guī)定存在于德國聯(lián)邦政府頒布的一些法律（如《垃圾廢物處理條例》 〔22 〕和《危險廢物的收集和運輸許可條例》 〔23 〕）和一些州制訂的法律中。按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟法》 〔24 〕、德國的《垃圾廢物處理條例》第6條規(guī)定對于從事垃圾廢物的收集、運輸、儲存、加工與處置的企業(yè)適用強制責(zé)任保險，包括環(huán)境責(zé)任保險、經(jīng)營責(zé)任保險和車輛責(zé)任保險。同樣按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟法》、德國的《危險廢物的收集和運輸許可條例》第7條第2款第1項規(guī)定，從事危險廢物的收集和運輸?shù)钠髽I(yè)在申請經(jīng)營許可證時必須提供相應(yīng)的責(zé)任保險證明，包括環(huán)境責(zé)任保險和車輛責(zé)任保險。

可見，德國環(huán)境責(zé)任保險采取的是以自愿保險為原則、強制保險為例外的模式，國內(nèi)學(xué)者一般對此有誤解。德國的這種立法模式是與西方其他發(fā)達工業(yè)化國家的模式相同的。例如在美國，法律要求采煤企業(yè)、石油和天然氣企業(yè)以及廢物的處理、儲存或加工企業(yè)必須提供財務(wù)擔(dān)保，以保證這些作業(yè)將能夠按照特定的履行標準而進行，并且能夠按照監(jiān)管標準將被采挖的土地予以環(huán)境清理和復(fù)墾?！?5 〕而且重要的是，德國、美國等西方發(fā)達國家都是僅將環(huán)境責(zé)任保險作為強制財務(wù)擔(dān)保的方式之一，對于其他的財務(wù)擔(dān)保方式始終持開放的政策，這便增強了企業(yè)選擇的余地，同時減輕了對環(huán)境責(zé)任保險市場的壓力?？梢哉f，德國和西方其他發(fā)達工業(yè)化國家在環(huán)境責(zé)任保險上的總體立法模式是符合目前國際上環(huán)境責(zé)任保險市場的現(xiàn)實情況的。

三、德國環(huán)境責(zé)任保險的具體內(nèi)容

（一）德國傳統(tǒng)的環(huán)境責(zé)任法

在德國傳統(tǒng)的環(huán)境責(zé)任法領(lǐng)域不存在統(tǒng)一的法典，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任是通過一些一般法（如《民法典》）和特別法被規(guī)定的。環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)不僅有許多，且每一個請求權(quán)均獨立。按法律生效的時間，德國的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任主要有：在過錯責(zé)任方面，1900年《民法典》第823條以下的侵權(quán)責(zé)任；在無過錯責(zé)任方面，1900年《民法典》第906條相鄰關(guān)系中的賠償請求權(quán)和第1004條的排除妨礙和停止侵害的請求權(quán)，1960年《水資源法》第22條中的設(shè)備和污染責(zé)任，1974年《聯(lián)邦排放保護法》第14條的賠償請求權(quán)，1991年《環(huán)境責(zé)任法》第1條、第2條中的環(huán)境責(zé)任，1998年《聯(lián)邦土地保護法》第24條的賠償請求權(quán)。其中對于構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險有特別意義的是1991年的《環(huán)境責(zé)任法》。

（二）環(huán)境責(zé)任保險一般條款

按照德國保險經(jīng)濟總協(xié)會（GDV） 〔26 〕公布的《責(zé)任保險一般條款》 〔27 〕第7.10b條，環(huán)境污染損害產(chǎn)生的賠償責(zé)任請求權(quán)被排除在一般責(zé)任保險的范圍之外。而對于環(huán)境責(zé)任風(fēng)險則設(shè)計了一種自我獨立的、具有獨立條件的保險合同，即《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》。該“一般條款”是由德國保險經(jīng)濟總協(xié)會（GDV）公布的，供選擇使用，當(dāng)事人可根據(jù)需要另行作出不同約定?！?8 〕如前文“一”所述，它的主要內(nèi)容是德國的責(zé)任保險公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險公司界）和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人）之間在德國保監(jiān)會的引導(dǎo)下經(jīng)過不斷的協(xié)商、談?wù)摱罱K形成的。盡管2008年德國對其于1908年制定的《保險合同法》作了重大修改，但《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》在主要內(nèi)容上保持了穩(wěn)定和不變，既體現(xiàn)了該一般條款在內(nèi)容上的合理性，又體現(xiàn)了德國對傳統(tǒng)思想和方法的秉承。盡管該一般條款非常復(fù)雜，但它可使保險人更好地瀏覽被承保的風(fēng)險，且使保險費的確定和對承保范圍的統(tǒng)計變得更加簡便。在實踐中，它被廣泛使用。另外，該一般條款不是正式的立法，沒強制力。在本質(zhì)上，它僅僅是一種軟法，它供當(dāng)事人選擇適用，當(dāng)事人若認為有其他更好或更適合的方式，可另作約定。這種構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險制度和推進環(huán)境責(zé)任保險制度發(fā)展的模式是值得稱道的。它體現(xiàn)了一定公權(quán)力的干預(yù)，又給當(dāng)事人留下了充分的自治空間，也為新型的環(huán)境責(zé)任保險條款和保險產(chǎn)品的發(fā)展留出了空間。

下面對該“一般條款”的主要內(nèi)容進行簡析。〔29 〕

1.保險標的

“一般條款”第1條對環(huán)境責(zé)任保險的保險標的作出了規(guī)定。該規(guī)定中的保險保護按照《責(zé)任保險一般條款》和在環(huán)境責(zé)任保險合同中的約定，是以針對環(huán)境侵權(quán)損害的私法上的法定責(zé)任規(guī)定為基礎(chǔ)的，而對于環(huán)境媒介自身（水、土地和空氣）的損害和純粹公法上的請求權(quán)不被包含在保險范圍。該條中損害的概念是按德國《環(huán)境責(zé)任法》第3條第1款的法定定義，即當(dāng)物質(zhì)、震動、噪音、擠壓、放射、氣體、蒸汽、熱流或其他東西被擴散到土地、空氣或水中，從而產(chǎn)生環(huán)境污染時，損害便發(fā)生了。被保險的標的便是人的損害、物的損害以及被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關(guān)的財產(chǎn)損害（“一般條款”第1.2條）。按照該“一般條款”第1.3條，企業(yè)代表人和其余的企業(yè)從屬人員在環(huán)境責(zé)任保險中被同時保險了。按照第1.4條到第1.8條，來自被規(guī)定的保險覆蓋擴張范圍內(nèi)的環(huán)境損害也屬于環(huán)境責(zé)任保險的范圍，例如醫(yī)生診所內(nèi)的環(huán)境污染損害、在區(qū)分所有權(quán)建筑中的環(huán)境污染損害或在火車站內(nèi)的候車廳的環(huán)境污染損害。

“一般條款”第1.2條中所要保險的人的損害在其第4條中被予以了定義，是指人的死亡、受傷或健康損害。該定義借鑒了德《民法典》第823條第1款的規(guī)定。但兩者的保護范圍并不完全重合。德國《民法典》第823條款1款保護自由權(quán)和人格權(quán)。但在《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》中，沒有身體或心理的損害，而僅是單純的自由權(quán)被剝奪，則不構(gòu)成人的損害。如因事故產(chǎn)生有毒的天然氣云霧，政府要求居民在幾個小時內(nèi)不得出門，則此時自由職業(yè)者可根據(jù)《民法典》第823條第1款因人身活動自由受到限制而請求侵權(quán)人賠償由此造成的收入中的利潤損失?！?0 〕但這種賠償請求權(quán)在“一般條款”中不屬于被保險的范圍。對于這種人格權(quán)的侵害是否構(gòu)成此處的人的損害，《責(zé)任保險一般條款》第7.16條予以了明確的排除，這同樣適用于環(huán)境責(zé)任保險。不過，在環(huán)境責(zé)任保險中，因為在事故中目睹了近親屬的死亡，或通過嚴重的噪音或事故的本身等產(chǎn)生的驚嚇而引起的精神損害則屬于侵權(quán)法上的侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?〔31 〕和保險法上保險的范圍?！?2 〕

“一般條款”第1.2條中所要保險的物的損害是指有體物的損壞或滅失?！耙话銞l款”第1.2條中所要保險的被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關(guān)的財產(chǎn)損害是指因捕魚權(quán)、捕獵權(quán)等自益權(quán)、在被設(shè)立和運營的企業(yè)上的營業(yè)權(quán)以及水權(quán)中的使用權(quán)被侵害時所產(chǎn)生的財產(chǎn)損害。這種財產(chǎn)損害被如同物的損害一樣進行對待。這里的自益權(quán)、營業(yè)權(quán)和用水權(quán)是德國《民法典》第823條第1款 〔33 〕中所要保護的“其他權(quán)利”，它們屬于具有排他性的絕對權(quán)?！?4 〕不過對這些權(quán)利的侵害并沒有造成物的損害，而是形成一種純經(jīng)濟損失。這種純經(jīng)濟損失屬于環(huán)境責(zé)任保險的保險標的。

單純從條文的數(shù)量看，德國于1896年頒布的《民法典》中侵權(quán)法條文僅有31條（從第823到第853條），但隨著社會的發(fā)展，德國主要通過法解釋學(xué)的方法不斷地發(fā)展和擴張其侵權(quán)法，尤其是擴張解釋第823條第1款、第2款和第826條這三個侵權(quán)法一般條款。當(dāng)然有必要時也會通過單獨立法的方式進行，如1989年制定了《產(chǎn)品責(zé)任法》。通過這種發(fā)展和創(chuàng)新，擴大了其侵權(quán)法對現(xiàn)實中更多的權(quán)利和利益的保護，適應(yīng)了時展的需求。而德國的保險法也緊跟其后，不斷擴大其保險保護范圍，以滿足市場的實際需求，并為投保人提供更好的保險保護。上文中對驚嚇引起的損害和侵害有關(guān)財產(chǎn)性的權(quán)利而引起的純經(jīng)濟損害的侵權(quán)損害賠償以及相應(yīng)的保險保護便是典型的例子。

2.被保險的風(fēng)險

德國環(huán)境責(zé)任保險在被保險的風(fēng)險上采取了一種“在原則性的列舉之上統(tǒng)一覆蓋”的模式?！?5 〕“一般條款”第2條設(shè)立了七種風(fēng)險模塊，環(huán)境責(zé)任保險的范圍將按照當(dāng)事人對這七種風(fēng)險模塊的明確選擇和約定。七種風(fēng)險模塊包括了涉及不同環(huán)境風(fēng)險的設(shè)備、產(chǎn)品和行為。這種按照搭積木的模式將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險劃分成不同模塊的方法是德國環(huán)境責(zé)任保險中的一大傳統(tǒng)和特色，它巧妙地以德國的環(huán)境責(zé)任法律和這些法律中相應(yīng)的設(shè)備和行為為基礎(chǔ)將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險進行了不同模塊的劃分，根據(jù)不同模塊風(fēng)險的特性對其適用不同的投保費用?！?6 〕這種對環(huán)境責(zé)任風(fēng)險進行細分的方法對于解決環(huán)境責(zé)任的可保性問題具有重要意義。

下面將簡述這七種主要以設(shè)備為劃分基礎(chǔ)的風(fēng)險模塊：（1）投保人的用來生產(chǎn)、加工、儲藏、運輸或處置對水有害的物質(zhì)的設(shè)備（《水資源法》-設(shè)備）。（2）投保人的屬于《環(huán)境責(zé)任法》附錄1的設(shè)備（《環(huán)境責(zé)任法》-設(shè)備）?！董h(huán)境責(zé)任法》在附錄1中詳細列舉了在能力、數(shù)量或體積上超過一定標準的對環(huán)境可能產(chǎn)生有害影響的設(shè)備：產(chǎn)生熱能、采礦、能源方面的設(shè)備；采石、玻璃、制陶和建筑材料方面的設(shè)備；鋼、鐵和其他金屬的生產(chǎn)和加工方面的設(shè)備；化學(xué)產(chǎn)品、藥品、石油的提煉和繼續(xù)加工方面的設(shè)備；瀝青、焦油、蠟、粘合劑等有機物的生產(chǎn)和加工方面的設(shè)備；制造木板、紙漿方面的設(shè)備；制造營養(yǎng)品、食品、飼料和農(nóng)產(chǎn)品方面的設(shè)備；處理垃圾和廢物方面的設(shè)備；對環(huán)境有影響的物質(zhì)的儲存和裝載方面的設(shè)備；其他設(shè)備。（3）投保人的按照環(huán)境保護方面的法律必須獲得行政許可證的其他設(shè)備（其他的有說明義務(wù)的設(shè)備）。（4）投保人的廢水設(shè)備，或通過投保人的行為，物質(zhì)被導(dǎo)入水中或?qū)λ形廴荆灾劣谒奈锢?、化學(xué)或生物特性被改變（廢水設(shè)備和污染危險）。（5）投保人的屬于《環(huán)境責(zé)任法》附錄2中的設(shè)備（《環(huán)境責(zé)任法》-設(shè)備/強制責(zé)任保險）。如前文“二”中所述，這些設(shè)備包括用來制造油漆或打印油墨的配料的設(shè)備等。（6）投保人設(shè)計、制造、提供、組裝、卸裝、維護或看護上述五種設(shè)備或它們的組成部分，且投保人自己不是這些設(shè)備的持有人。（7）其他的、在保單中被寫明的并非來自上述六種設(shè)備或行為的環(huán)境損害風(fēng)險。此外，與第1項到第5項和第7項被投保的設(shè)備相聯(lián)系，在使用被儲存的物質(zhì)時該物質(zhì)進入土地、空氣或者水中時，仍然屬于保險范圍。

3.合同訂立后的新風(fēng)險

由于環(huán)境責(zé)任風(fēng)險的變化性和巨大性，“一般條款”第3條規(guī)定，環(huán)境責(zé)任保險合同簽訂以后新出現(xiàn)的風(fēng)險或原來承保的風(fēng)險提高或擴大了，則這些新風(fēng)險并不自動變?yōu)樨?zé)任保險合同的承保對象，而是必須通過當(dāng)事人新的特別約定。

4.保險事故

如何定義保險事故是環(huán)境責(zé)任保險中的一個難點，但也是一個核心問題?！?7 〕為了正確界定這一概念，在損害發(fā)生中所涉及的自然科學(xué)技術(shù)、法律和經(jīng)濟因素都須被考慮。在自然科學(xué)技術(shù)方面，涉及對事實的解釋、損害原因、損害范圍和因果關(guān)系的可追根溯源性。在法律方面，涉及將損害事件清晰地歸屬到保險人和一定的保險合同。在經(jīng)濟方面，鑒于經(jīng)常的事實說明問題、不確定的保險事故定義和后來才出現(xiàn)損害的可能性，故涉及環(huán)境風(fēng)險的長期的可計算性。在理論上，可將保險事故界定為：發(fā)生侵權(quán)行為，發(fā)生損害事件，損害首次被予以了證明和確認，或提出賠償請求權(quán)?！?8 〕從正義性、透明性和清晰性的角度，這些不同的定義界定都有各自的優(yōu)缺點。在傳統(tǒng)的責(zé)任保險中，一般將保險事故界定為發(fā)生侵權(quán)行為或發(fā)生損害事件?！?9 〕德國在借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》中選擇了將“損害首次被予以了證明和確認”作為保險事故的定義。其第4條規(guī)定：“保險事故是指通過受害人、其他第三人或投保人，人的損害、物的損害或被同時保險的財產(chǎn)的損害首次被予以了證明和確認。保險事故須發(fā)生在保險的有效期間。至于此時損害的原因或范圍或提出侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的可能性是否可被明確確定并無關(guān)緊要。”德國之所以作出這種選擇，不是因為這一定義最正確，而是因為它最適合。這一選擇得到了德國的科學(xué)界、投保人和保險人等各方的認可。〔40 〕這一定義不僅適用于突然的損害，且適用于緩慢的損害。它在概念上非常清晰，而且它兼顧了基于實踐的考慮，如對損害事實的說明、對以后發(fā)生的損害的處理等。在這一定義下，保險人對沒有事先預(yù)見到的、不利的風(fēng)險發(fā)展有可能及時進行反應(yīng)，在必要時對保險合同進行審查或者利用合同的解除權(quán)這一最后的手段而終止該合同。故在這一定義下，責(zé)任保險公司能更快和更靈活地對變化的市場情況，諸如新的科學(xué)認識、更好的證明方法、更嚴格的責(zé)任規(guī)定、請求權(quán)的激增、污染清理費用的上升等，作出反應(yīng)。

5.保險事故發(fā)生前的費用

“一般條款”第5條對在保險事故發(fā)生前的費用的承保問題作出了規(guī)定。按該規(guī)定，即使保險事故尚未出現(xiàn)，但在出現(xiàn)經(jīng)營故障或根據(jù)政府的命令投保人為了防止或減少否則無法避免的人的損害、物的損害或財產(chǎn)的損害采取措施而發(fā)生的費用，保險人必須對這些費用予以賠償。不過，經(jīng)營故障或政府的命令須出現(xiàn)在保險合同的有效期內(nèi)。對于經(jīng)營故障和政府的命令以較早的事件點為準。如果根據(jù)政府的命令而采取防損或減損措施，則該措施無論是通過投保人還是通過政府部門而被實施，都不影響費用由保險人承擔(dān)。保險人和投保人可約定對該費用的每次發(fā)生時的最高限額和全年的最高限額以及投保人對該費用的自負比例。

6.保險數(shù)額限制、系列損害條款和自我負擔(dān)金額

“一般條款”第7條對保險數(shù)額限制、系列損害條款和自我負擔(dān)金額作出了規(guī)定。對這三者作出規(guī)定的共同目的是限制保險人的成本風(fēng)險。這一點在環(huán)境責(zé)任保險中具有特殊意義，因為環(huán)境責(zé)任保險仍然屬于一種比較新的、具有許多不確定性和不可計算性的責(zé)任保險形式，保險人尚需在實踐中繼續(xù)收集和統(tǒng)計這一方面的數(shù)據(jù)。

在保險數(shù)額限制方面，該“一般條款”規(guī)定，當(dāng)事人可約定，對于每一保險事故，保險所承擔(dān)的全部人、物和財產(chǎn)的損害的最高金額，以及在人的損害方面對于單個的人保險所承擔(dān)的最高金額。該最高保險金額也構(gòu)成對于一年中所有保險事故保險人所承擔(dān)的最高賠償額。

在系列損害方面，該“一般條款”規(guī)定，在保險的有效期間，通過同一環(huán)境污染事故，或通過多個直接基于同一污染原因或一些相同的污染原因（在這些相同原因之間存在著內(nèi)在的、特別的事實上的或時間上的聯(lián)系），多個保險事故出現(xiàn)，則這些保險事故被視為一個保險事故，這些保險事故中的首個事故出現(xiàn)的時間點被視為該系列保險事故的發(fā)生時間點。對這種系列保險事故，適用前述的最高保險金額限制。

在自我負擔(dān)方面，“一般條款”規(guī)定，當(dāng)事人可以約定，在每一次保險事故中投保人必須自己承擔(dān)損害賠償金額中的多少金額。這一規(guī)定能幫助減少責(zé)任保險中的道德風(fēng)險，能激勵投保人的自我負責(zé)精神和提高投保人的注意水平與防范損害的意識?！?1 〕

7.合同后責(zé)任

“一般條款”第8條規(guī)定，保險關(guān)系因被保險的風(fēng)險完全或持續(xù)地消失或通過保險人或投保人的解除而終止，那么對于在保險合同有效期間發(fā)生的、但在保險關(guān)系終止時仍然沒有被確定的人、物或財產(chǎn)的損害，保險保護將繼續(xù)存在3年，時間從保險關(guān)系終止時起算。若在保險關(guān)系存繼期間，被保險的風(fēng)險中的某一風(fēng)險消失，則針對這一風(fēng)險的保險保護將繼續(xù)存在3年，時間從該風(fēng)險消滅時起算。

這種合同后責(zé)任的規(guī)定，是德國環(huán)境責(zé)任保險的保險公司一方（由德國責(zé)任保險公司協(xié)會作為代表，HUK-Verband）和投保人一方（由德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會為代表，即BDI與DVS）經(jīng)過反復(fù)討論，最終形成的一種妥協(xié)方案。按“一般條款”第4條對保險事故的定義，根據(jù)“損害首次被予以證明和確認”原則，則投保人在合同終止時對于所有的之后出現(xiàn)的保險事故均不承擔(dān)保險責(zé)任。這種退出責(zé)任的可能性，從保險經(jīng)濟學(xué)的角度而言被認為是非常必要的，因為它涉及環(huán)境責(zé)任保險的可保性。損害確定原則的目標也正是在于使所有的責(zé)任保險合同的成分適應(yīng)于實際風(fēng)險情況和新的認識。在德國責(zé)任保險公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險保護協(xié)會的協(xié)商中，為了解決保險事故的定義可能帶來的問題，一些不同的解決方案被予以了討論，例如在需要時由投保人購買合同后的責(zé)任保險。最后，雙方?jīng)Q定選擇義務(wù)性的帶有時間限制性的合同后責(zé)任保險模式。這種模式對于雙方而言都不盡如意，但卻是雙方都可接受的一種妥協(xié)模式。其他的方案都不能夠保證計算的可能性（尤其在緩慢損害的數(shù)量、方式和程度方面），從而使可保性成為一個問題。德國有學(xué)者認為，這種模式也是為了對保險事故界定中的損害確認原則帶來的后果進行一定的緩和與均衡。〔42 〕也有學(xué)者認為這種合同后責(zé)任應(yīng)當(dāng)是與環(huán)境責(zé)任保險中完全排除合同前責(zé)任相聯(lián)系的?！?3 〕這兩種觀點應(yīng)都有各自合理性，它們從不同的角度說明了構(gòu)建合同后責(zé)任條款的必要性。

德國為了解決環(huán)境侵權(quán)中可能存在的慢性、潛伏性的侵害，主要構(gòu)建了特殊的保險事故的定義和合同后責(zé)任這兩項制度。這種制度設(shè)計是不同于英美國家為解決上述問題所采用的“事故基礎(chǔ)制（occurrence basis）”與“日落條款（sunset clause）”相結(jié)合或“請求基礎(chǔ)制（claim-made basis）”與“回溯期（retroactive period）”相結(jié)合的制度模式 〔44 〕，是一種非常具有特色的德國模式。

（三）《環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險一般條款》

德國的環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險是一個自我獨立的一般條款。在1991年《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》的第一個版本出現(xiàn)時，仍沒有環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險。這一保險形式首次出現(xiàn)在1992年8月，且它在環(huán)境責(zé)任保險的各方協(xié)會之間基本上沒有被討論過。它是在德國保監(jiān)會的推動下被導(dǎo)入的一種新的環(huán)境責(zé)任保險形式。建立這一獨立的環(huán)境責(zé)任保險形式的目的在于，對那些在它們那里《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》第2款中第一至第六種風(fēng)險模塊中的設(shè)備和風(fēng)險不存在或不應(yīng)被保險的企業(yè)，為它們的環(huán)境風(fēng)險建立一種盡可能簡單的保險形式。特別是在小企業(yè)或服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，一般不存在與環(huán)境相關(guān)的設(shè)備。這種保險形式的條款內(nèi)容除了在承保的風(fēng)險范圍上不同于《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》外，其余條款的內(nèi)容基本與《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》相同。

（四）農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險

在德國，在過去的幾十年中，農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)濟所帶來的環(huán)境問題日益引起了人們的注意。例如沼澤、草原或濕地的減少，化肥和農(nóng)藥的大量使用或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中的糞便或廢物所引起的對空氣、土壤或地表水和地下水的污染等。德國的保險界非常重視發(fā)展農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險。德國的責(zé)任保險公司、事故保險公司和權(quán)利保護保險公司協(xié)會曾多次通過通訊和報告的方式推動該協(xié)會的成員對農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任的承保。不過，按照德國的研究，化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥所引起的環(huán)境風(fēng)險一般不具有可保性，主要是因為這些行為都是有意且大面積地進行的?！?5 〕但是，對于化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥中出現(xiàn)的意外事故或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中糞便、廢物的意外泄露事故等還是具有可保性的。

在制度設(shè)計上，德國繼續(xù)進行制度上的繼承和創(chuàng)新，將農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險分為兩部分：農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險與農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險。這兩種保險形式對投保人在農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)營中因事故給他人所造成的人身的損害、物的損害和一定財產(chǎn)權(quán)利損害的侵權(quán)責(zé)任進行承保。具體而言，前者對所要承保的風(fēng)險需要當(dāng)事人直接約定，它不涉及前文中《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》第2條中第一至第六種風(fēng)險模塊中的設(shè)備和風(fēng)險。該責(zé)任保險格式合同條款的第3條規(guī)定，來自下列設(shè)施的法定責(zé)任將被予以保險：（1）對于糞水、糞肥以及農(nóng)作物因發(fā)酵而產(chǎn)生的污液的存儲，且總體積不超過60萬升；（2）對飼養(yǎng)牲畜、家禽所產(chǎn)生的廄肥的存儲；（3）對于柴油、石油等的存儲，且不超過5000升；（4）對于農(nóng)作物和農(nóng)產(chǎn)品的存儲；（5）對其他對環(huán)境有危險的物質(zhì)的存儲，且總體積不超過500升。如果上述的某一體積限制被超過，則對它的保險需要當(dāng)事人的特別約定。

而后者，即農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險，是當(dāng)在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中存在農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險格式合同條款第3條中所不具有的設(shè)備時，而應(yīng)選擇的另外一種保險合同形式。在德國的環(huán)境法中，設(shè)備是一種廣義的概念，它包括各種機械設(shè)備、為了經(jīng)營而設(shè)立的各種建筑以及為了倉儲等目的而在土地的上下構(gòu)建的各種設(shè)施?！?6 〕實際上，在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中，可能會出現(xiàn)前文“三” 《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》第2條第1項至第6項的作為不同風(fēng)險模型的設(shè)備的。例如：經(jīng)營中的體積超過5000升的儲存罐，超過500升的農(nóng)藥儲存罐，都屬于第2.1項的“《水資源法》-設(shè)備”；大規(guī)模集中飼養(yǎng)牲畜時（例如幼豬5萬頭、大豬1700頭以上時）則構(gòu)成第2.2項的“《環(huán)境責(zé)任法》-附錄1的設(shè)備”；按照德國的《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)邦環(huán)境法的第4條例：需要行政許可的設(shè)備名錄》 〔47 〕第7.2條，每周屠宰至少500公斤家禽則屬于第2.3項的“其他的有說明義務(wù)的設(shè)備”；等等。

（五）其他環(huán)境責(zé)任保險形式

在環(huán)境責(zé)任保險領(lǐng)域，在德國還存在針對建筑師、建筑工程師和咨詢工程師的環(huán)境責(zé)任保險和針對環(huán)境審計師和環(huán)境鑒定師的環(huán)境責(zé)任保險。它們針對各自所保險的特殊對象和領(lǐng)域有特別的環(huán)境責(zé)任保險規(guī)定，但也有許多條款與《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》相同或相似。

四、德國的環(huán)境損害保險

（一）德國環(huán)境責(zé)任法的新發(fā)展：《環(huán)境損害法》

如前文“一”所述，德國于2007年頒布了《環(huán)境損害法》。該法規(guī)定了一種環(huán)境責(zé)任者的公法上的義務(wù)，也即環(huán)境責(zé)任者針對政府環(huán)境管理部門須負擔(dān)避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費用的義務(wù)。在嚴格劃分公法和私法的德國，這一法律所規(guī)定的是一種公法上的義務(wù)，而不是私法上的、也即民法上的義務(wù)。所以私法主體不能根據(jù)這一法律提出損害賠償請求權(quán)?！?8 〕

該法中的環(huán)境損害是指：對土地的污染，且這種污染產(chǎn)生了損害人們健康的嚴重風(fēng)險；對水的污染；對生態(tài)多樣性的損害（這包括一定的被保護的物種和一定的被保護的地區(qū)。被保護的多樣性包括鳥類、動物和植物。被保護的地區(qū)是由歐洲經(jīng)濟共同體的指令所規(guī)定的一定地區(qū)）。故這部法律規(guī)范了環(huán)境損害責(zé)任人對整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體的損害。該法中環(huán)境損害責(zé)任的范圍包括：為避免損害而采取措施所發(fā)生的費用；為修復(fù)損害后所失去的自然環(huán)境或當(dāng)不可能再修復(fù)時另外建立一個新的同等的自然環(huán)境所花費的費用；對損害期間所發(fā)生的經(jīng)濟損失或持續(xù)的經(jīng)濟損失的賠償。該法規(guī)定若責(zé)任人因進行該法附注1中所列示的高度危險行為（如垃圾處理企業(yè)的行為、對地表水倒入有害物質(zhì)、危險化學(xué)品的生產(chǎn)、基因技術(shù)方面的工作等）造成環(huán)境損害則須負擔(dān)無過錯責(zé)任，而若進行了其他行為造成環(huán)境損害則承擔(dān)過錯責(zé)任。也即對危害生態(tài)環(huán)境的行為在歸責(zé)原則上采取了兩分法的模式?！?9 〕

由于在這一法律中，被侵害的客體是環(huán)境本身，而非私個體的直接權(quán)益，故針對環(huán)境侵害人的請求其承擔(dān)責(zé)任的請求權(quán)在性質(zhì)上是一種公法上的請求權(quán)；而政府是公共環(huán)境等公共利益的管理者，因此這里的責(zé)任請求權(quán)便完全歸作為公法主體的政府環(huán)境管理部門所享有，也即政府環(huán)境管理部門依職權(quán)行事該責(zé)任請求權(quán)（該法第10條）。不過為了促進公民和社會民間組織積極參與公共環(huán)境治理，該法也規(guī)定，被涉及的利害關(guān)系人或按照德國《環(huán)境權(quán)利輔助法》 〔50 〕第3條被依法承認的德國國內(nèi)或國際環(huán)境保護協(xié)會可以提出申請，請求政府環(huán)境部門行使該責(zé)任請求權(quán)，同時要求提出申請時所提交的有關(guān)事實材料要能夠使人相信環(huán)境損害的確發(fā)生了（該法第10條）。政府環(huán)境管理部門將依據(jù)《環(huán)境損害法》作出相應(yīng)的行政行為。針對政府環(huán)境管理部門的決定或者不作為，被依法承認的環(huán)保保護協(xié)會可針對政府提起行政訴訟（該法第11條）。〔51 〕同時這一法律也對公眾的環(huán)境信息權(quán)作出了明確規(guī)定，即環(huán)境主管部門應(yīng)當(dāng)向提出申請的利益相關(guān)者和環(huán)保協(xié)會通報環(huán)境清理和修復(fù)的情況，并給予他們發(fā)表意見的機會（該法第8條第4款）。

（二）《環(huán)境損害保險一般條款》

針對新的《環(huán)境損害法》，德國創(chuàng)新性地發(fā)展出了《環(huán)境損害保險一般條款（USV）》?！?2 〕該保險模式由三部分構(gòu)成：基礎(chǔ)保險、附加風(fēng)險1 和附加風(fēng)險2。

基礎(chǔ)保險是針對發(fā)生在投保人自己的土地之外的、也即發(fā)生在他人的土地、水域之上的生態(tài)環(huán)境損害的保險。這種基礎(chǔ)保險中的許多內(nèi)容，例如保險事故的定義、后契約責(zé)任等，都與前文中的《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》相似。其所特有的幾個主要內(nèi)容是：（1）保險標的：投保人根據(jù)《環(huán)境損害法》清理環(huán)境損害的具有公法性質(zhì)的法定義務(wù)。（2）被保險的風(fēng)險。（3）運營事故。（4）被保險的成本。

該保險模式中的附加風(fēng)險1針對的是根據(jù)《環(huán)境損害法》在投保人自己的或其租賃或借用的土地或水域上發(fā)生的環(huán)境損害。這種來自附加風(fēng)險1的承保只有在這種情況下才有效，即自己土地的土壤功能被嚴重損害了，并且這種損害威脅到了人們的健康。設(shè)計這種承保的原因在于《環(huán)境責(zé)任法》第2條第一款C項的規(guī)定，因為該項規(guī)定了污染土壤、且威脅到人們的健康時構(gòu)成該法所規(guī)范的“環(huán)境損害”。通過基礎(chǔ)保險和附加風(fēng)險1，可以覆蓋《環(huán)境損害法》中的所有環(huán)境責(zé)任。

通過該保險模式中的附加風(fēng)險2使根據(jù)德國《聯(lián)邦土地保護法》對自己的土地進行清理的義務(wù)被納入了保險的范圍。如果投保人選擇了附加風(fēng)險2，則即使土地的污染對人們的健康沒有危險，保險人也將負擔(dān)政府要求投保人修復(fù)自己土地的費用。由此而創(chuàng)建的這種全面的承保也便形成了“土地污染修復(fù)保險”。這種險種類似目前國際環(huán)境責(zé)任保險市場上比較普遍存在的“清理成本保險”?！?3 〕

（三）《環(huán)境損害基礎(chǔ)保險一般條款》

《環(huán)境損害基礎(chǔ)保險一般條款（USVB）》是一個自我獨立的合同模型。它的目標是為那些不擁有《環(huán)境損害保險一般條款》中的第1-5種風(fēng)險模型中的設(shè)備風(fēng)險的經(jīng)營企業(yè)提供一種簡化的環(huán)境損害責(zé)任保險形式。它的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容在很大程度上與《環(huán)境損害保險一般條款》相同。

五、支持環(huán)境責(zé)任保險的重要保險制度

德國的保險立法始于海上保險，最早立法是1731 年的《漢堡保險及海損條例》。陸上保險的最早規(guī)定則見于1794年的《普魯士法》。1900年德國頒布《商法典》后，有關(guān)海上保險的規(guī)范被納入該法典的海商法部分。德國于1908年頒布了《保險合同法》，它則對陸上保險合同的內(nèi)容進行了統(tǒng)一規(guī)定，被認為是陸上保險合同統(tǒng)一立法的先驅(qū)和典型代表。2007年德國國會對該法進行了有史以來最大幅度的一次修改，進行了諸多制度的創(chuàng)新和發(fā)展?！?4 〕這些新制度中的一個核心點便是強化對保險消費者（也即投保人）的保護，由此來促進作為金融市場重要組成部分的保險業(yè)的發(fā)展。〔55 〕而在德國，環(huán)境責(zé)任保險制度并不是一個自我完全獨立的制度，它仍屬于德國《保險合同法》所規(guī)范，且屬于其第二章“單個的保險種類”第一節(jié)“責(zé)任保險” 中的一種特殊責(zé)任保險制度。德國《保險合同法》中的一般規(guī)定（即該法第一章“總則”）和該法第二章關(guān)于“責(zé)任保險”的規(guī)定對環(huán)境責(zé)任保險是有效適用的。而這些規(guī)定也成為環(huán)境責(zé)任保險制度的必然構(gòu)成內(nèi)容。在這些規(guī)定中，有些屬于強制性的規(guī)定，當(dāng)事人不得違反他們作出另外的約定，否則該約定或整個合同無效。有些規(guī)定則屬于半強制性規(guī)定，當(dāng)事人可以作出有利于投保人的其他約定，但不能作出不利于投保人的其他約定。〔56 〕當(dāng)出現(xiàn)后面的約定時，投保人有選擇權(quán)，可以選擇讓該約定生效，也可選擇不讓該約定生效?！?7 〕此外，有些則屬于任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以作出另行約定，但無約定時，則按照這些規(guī)定來處理。下面將結(jié)合環(huán)境責(zé)任保險，對其中一些重要的規(guī)定和制度進行闡釋。

（一）屬于一般保險制度的重要規(guī)定

1.合同締結(jié)的程序：保險人的先契約義務(wù)和合同締結(jié)的方式

德國新《保險合同法》特別注重保護在保險合同正式成立之前投保人的信息權(quán)利，而這對于環(huán)境責(zé)任保險這種重大和復(fù)雜的合同顯得特別有意義。按照德國《保險合同法》第7條第1款規(guī)定，保險人在投保人給出其合同意思表示以前，必須向投保人以文本的形式告知合同的內(nèi)容、一般的保險交易條款和依據(jù)該條第2款通過條例所規(guī)定的信息。這種告知須以與所使用的通信方式相適應(yīng)的方式清晰、易于理解地作出。這里“文本的形式”可以是通過紙面、傳真、電子郵件、寄送CD或UBS的形式。按照這一條款的規(guī)定，保險合同的締結(jié)模式一般只能采用申請模式，也即先由保險人向投保人提供所有的合同文件、內(nèi)容和信息，然后由投保人提出訂立合同的請求（即為要約），接著再由保險人向投保人發(fā)送保險單（即表示正式接受了申請，是承諾），這樣保險合同才正式成立。

2007年德國司法部按照《保險合同法》第7條第2和3款的授權(quán)，頒布了《關(guān)于在保險合同中的信息義務(wù)的條例》。該條例詳盡地規(guī)定了保險人在合同成立前必須向投保人提供的一些基本和重要的信息。該條例第1條規(guī)定了適合于包括環(huán)境責(zé)任保險在內(nèi)的所有種類保險的信息義務(wù)。其中該條第1款規(guī)定了保險人必須告知投保人的20項信息。該條例第5條規(guī)定了在電話交談中的信息義務(wù)，例如在每次開始通話前保險人必須告知對方自己的身份和此次通話的商事目的。該條例第6條規(guī)定了在合同存續(xù)期間的信息義務(wù)，例如保險人須對在合同存續(xù)期間自己的身份和地址的變更告知投保人。

保險人違反上述的先合同信息義務(wù)，會產(chǎn)生如下的法律后果：（1）監(jiān)管法律上的后果：嚴重違反上述的先合同信息義務(wù)會形成德國《保險監(jiān)管法》第81條意義上的一種違法情況?！?8 〕這可能會導(dǎo)致保險人停業(yè)的行政法律后果。（2）民法上的后果：根據(jù)《保險合同法》第8條第2款，違反先合同的信息義務(wù)將導(dǎo)致投保人的撤回權(quán)期限 〔59 〕不開始起算；可能會影響或改變合同的內(nèi)容，例如如果導(dǎo)向內(nèi)容的信息義務(wù)沒有被遵守，則可能會導(dǎo)致只有被告知的信息才成為合同的內(nèi)容；會產(chǎn)生依據(jù)德國《民法典》第280條至第311條的損害賠償請求權(quán)：信息義務(wù)是一種法定義務(wù)，對它們的違反會引發(fā)債法中的損害賠償請求權(quán)，損害賠償?shù)姆秶ㄏ麡O利益（若投保人不簽訂合同時將節(jié)省的保險費）或積極利益（若投保人與其他保險人簽訂合同時將可能獲得的保險賠償金）；依據(jù)德國《民法典》第305c第1款，〔60 〕違反信息義務(wù)所涉及的相關(guān)合同條款將不能成為合同的內(nèi)容?！?1 〕（3）競爭法上的后果：不遵守信息義務(wù)可能會成為德國《反不正當(dāng)競爭法（UWG）》第3條意義上的一種不被允許的競爭行為，從而會產(chǎn)生停止侵害和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)?！?2 〕這些清晰和嚴厲的法律后果無疑為環(huán)境責(zé)任保險的投保人提供了堅實有力的保護。

因為投保人必須及時在作出他的合同意思表示之前獲得信息，所以保險人也可以采用“申請模式”以外的其他合同締結(jié)模式，只要這一信息義務(wù)要求被滿足即可。例如“邀請模式”，即投保人首先向保險人提出希望購買保險的愿望（邀請約請），然后保險人向投保人發(fā)出保險合同和其他的保險信息文件（要約），在投保人作出接受表示之后，合同便成立了?！?3 〕也可以采用有學(xué)者建議的“建議模式”，即保險人首先針對投保人的保險需求提供咨詢，然后保險人向投保人提供咨詢文件、準備好的申請書和風(fēng)險問卷以及其他必要的信息文件，在此基礎(chǔ)上再由投保人提出訂立保險合同的正式申請，保險人因此而寄出保單后（承諾），合同便成立了?！?4 〕但是，在2008年以前在德國保險市場中經(jīng)常存在傳統(tǒng)的“保單模式”，也即當(dāng)事人先訂立保險合同，然后保險人將保單和其他的保險信息文件一同寄給投保人的模式，就不再能夠滿足上述的對信息義務(wù)的要求了，在實踐中不能再被采用了。所以在環(huán)境責(zé)任保險的締結(jié)中，目前只能采用“申請模式”、“邀請模式”和“建議模式”這三種形式，而不能再采用過去簡單的“保單模式”。

2.保險人和保險中間人的建議義務(wù)和文件義務(wù)

由于保險產(chǎn)品的多樣性和復(fù)雜性，為保護投保人的利益，給投保人提供更高的透明度，德國《保險合同法》詳盡地規(guī)定了保險人和保險中間人（包括保險人和經(jīng)紀人）的建議義務(wù)和文件義務(wù)。

德國《保險合同法》第6條規(guī)定，只要根據(jù)對被提供的保險的難度或者投保人的情況進行判斷，存在這種必要，對他的愿望和需求進行詢問，那么在兼顧建議的費用和投保人支付的保費之間的合理關(guān)系的情況下，保險人必須向投保人提供咨詢和建議，并說明為每一特定保險提供建議的理由。投保人須在考慮被提供的保險合同的復(fù)雜性的情況下對咨詢和建議進行記錄。投保人須在保險合同簽訂之前清晰和易懂地以書面形式告知所提供的建議及其理由。投保人可通過書面形式表示放棄要求獲得這些建議和文件的權(quán)利，不過保險人須明確告知他，這樣可能會影響他針對保險人的損害賠償請求權(quán)。這種建議義務(wù)不僅存在于合同締結(jié)之前，而且存在于合同締結(jié)后保險關(guān)系的存繼期間，只要對保險人而言對投保人進行詢問和建議顯得必要時。如果保險人因過錯而違反這種建議和文件義務(wù)，投保人可以請求保險人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

《保險合同法》第60條和第61條針對保險人和保險經(jīng)紀人同樣規(guī)定了上述的建議義務(wù)和文件義務(wù)。并且在第63條也規(guī)定了他們因過錯而違反這種義務(wù)時針對投保人的損害賠償義務(wù)。

在環(huán)境責(zé)任保險中本身存在著幾種不同的保險形式，每一種形式具有自己的特點、針對性和復(fù)雜性，故上述保險人和保險中間人的建議義務(wù)和文件義務(wù)對于保護環(huán)境責(zé)任保險的投保人有重要意義。

3.投保人的先合同義務(wù)

在大多數(shù)情況下，環(huán)境責(zé)任保險合同并不僅僅根據(jù)合同訂立申請中的說明而即被簽訂。實際上經(jīng)營企業(yè)的土地及其土地上的設(shè)備經(jīng)常會被查看、記錄和說明。有鑒于此，《保險合同法》第19條第1款第1句的規(guī)定對環(huán)境保險合同非常重要，即“直至投保人給出合同的意思表示之前，他須告知保險人他已經(jīng)知道的、對保險人作出是否按照約定的內(nèi)容簽訂合同的決定有顯著影響的、且投保人以書面形式對此作過詢問的危險情況”。若保險人在投保人給出合同的意思表示之后、但在承諾生效前提出了問題，則投保人的這種告知義務(wù)仍存在（該法第19條第2款）。從規(guī)定來看，德國對于投保人的告知義務(wù)采用了書面詢問主義的模式，或者說保險人書面提問、投保人回答的被動告知模式，而非傳統(tǒng)的主動告知義務(wù)模式?！?5 〕在這種書面詢問主義模式下，通過對保險人詢問義務(wù)的確立，則對于一種情況是否與危險有關(guān)的錯誤判斷風(fēng)險是由保險人自己承擔(dān)的，而非投保人。這種模式防止了對投保人的過高要求和增強了投保人的法律安全性。

若投保人違反了這種告知義務(wù)，并且保險人已經(jīng)事先通過書面的形式特別地通知了投保人關(guān)于將可能出現(xiàn)的法律后果時，則保險人享有如下的權(quán)利：（1）在故意違反告知義務(wù)時不受限制的解除權(quán)（在德國它向前性地、也即從解除之后開始將合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為一種返還清算的債權(quán)債務(wù)關(guān)系）；（2）在重大過失地違反義務(wù)時受一定限制的解除權(quán)（這種限制是，按照第19條第4款，當(dāng)保險人即使知道這種沒有被告知的情況下仍然會訂立合同時，保險人的這種解除權(quán)即被排除）或者更改合同的權(quán)利；（3）在輕過失地違反告知義務(wù)或者投保人對于這種告知義務(wù)的違反沒有過錯時受一定限制的合同終止權(quán)（此處的限制是終止的意思表示到達后一個月之后才發(fā)生合同終止的效力）或者更改合同的權(quán)利。再者，保險人須在知道投保人違反告知義務(wù)后的一個月之內(nèi)通過書面的形式行使上述權(quán)利。上述這些權(quán)利在合同成立五年之后消滅；如果投保人故意或欺詐性地違反這種告知義務(wù)，則這些權(quán)利在合同成立十年之后消滅。如果在保險人行使上述的合同解除權(quán)之后發(fā)生了保險事故，則保險人不承擔(dān)給付保險金的義務(wù)，除非違反告知義務(wù)涉及的僅是這種情況：既不是保險事故發(fā)生或確定的原因，又不對保險人的給付義務(wù)的確認或范圍具有因果性的作用（該法第21條）。最后，如果投保人欺詐性地進行行為時，保險人則繼續(xù)享有德國《民法典》第123條中的撤銷權(quán)（該法第22條）。

在德國的《保險合同法》中，上述的告知義務(wù)和違反時的法律后果的內(nèi)容規(guī)定都是一種特殊的半強制性的規(guī)定，也即對上述的內(nèi)容規(guī)定只有在有利于投保人的條件下才能被作不同的約定，否則當(dāng)事人不能作出其他約定。這些內(nèi)容規(guī)定在德國的《責(zé)任保險一般條款（AHB）》第23.1條至第23.4條被予以了采納，由此依據(jù)德國《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》第1.1條同樣對環(huán)境責(zé)任保險有效。故它們構(gòu)成了德國環(huán)境責(zé)任保險制度的重要部分。

4.合理的投保人違反義務(wù)時的法律后果體系

在大陸法系傳統(tǒng)的保險法中，當(dāng)投保人違反保險合同約定的義務(wù)，或者當(dāng)危險增加時重大過失地違反告知義務(wù)，或者重大過失地導(dǎo)致保險事故發(fā)生時，適用所謂的“全有或全無的原則”。這導(dǎo)致在出現(xiàn)不同形式的過錯時保險人完全免除履行保險賠償責(zé)任或者不受影響和不受限制地繼續(xù)履行保險賠償責(zé)任。在實踐中，這一原則常導(dǎo)致保險人因投保人違反了某一法定或約定的義務(wù)而免除了自己履行保險賠償責(zé)任的義務(wù)，使投保人無法獲得保險賠償。故這一原則對投保人非常不利。在德國2008年保險法的改革中，該原則被廢棄了。按照新《保險合同法》，當(dāng)投保人違反法定或約定的義務(wù)時，適用一種新的統(tǒng)一的法律后果體系：（1）只有當(dāng)違反義務(wù)因果性地導(dǎo)致保險事故發(fā)生或者影響到保險人履行保險賠償責(zé)任的范圍時，保險人才可能免除履行保險賠償責(zé)任，而主張不構(gòu)成因果關(guān)系的證明責(zé)任則由投保人承擔(dān)；（2）故意違反義務(wù)則導(dǎo)致保險人完全免除履行保險賠償責(zé)任，對故意的證明責(zé)任由保險人承擔(dān)；（3）簡單過失地違反義務(wù)則不引起法律后果，對簡單過失的證明責(zé)任由投保人承擔(dān)；（4）在重大過失地違反義務(wù)時，保險人將按照過失的程度相應(yīng)地減少自己的履行責(zé)任，不構(gòu)成重大過失的舉證責(zé)任由投保人負擔(dān)；（5）對于合同約定的義務(wù)，保險人為了免除履行保險賠償責(zé)任，則保險人須事先向投保人特別說明違反這些義務(wù)將導(dǎo)致保險賠償責(zé)任的免除。

例如，德國《保險合同法》第23條第1款規(guī)定，在投保人給出自己的合同意思表示之后，沒有保險人的事先同意則不得從事危險增加的活動或者通過第三人從事這種活動。當(dāng)投保人故意違反此義務(wù)時，在危險增加后出現(xiàn)了保險事故，則保險人不再負擔(dān)履行保險賠償責(zé)任的義務(wù)。如果是投保人重大過失地違反此義務(wù)，則保險人有權(quán)按照投保人過錯的程度相應(yīng)地減少自己履行保險賠償責(zé)任的義務(wù)。對于沒有出現(xiàn)重大過失的證明責(zé)任，由投保人承擔(dān)。德國《保險合同法》第23條第2款、第3款規(guī)定：“投保人事后認識到，他未經(jīng)保險人的事先同意而已經(jīng)從事了危險增加的活動或者通過第三人從事了此類活動，則保險人須不遲延地告知保險人這種危險增加的情況?！薄霸谕侗Ｈ说暮贤馑急硎景l(fā)出后，危險增加的情況出現(xiàn)了，并且這不依賴于投保人的意思，則投保人必須在獲知此情況后不遲延地告知保險人這種危險增加的情況?！背霈F(xiàn)前兩款的危險增加的情況時，當(dāng)保險事故在告知應(yīng)當(dāng)已經(jīng)到達保險人的時間點之后的一個月之后發(fā)生了，則保險人不負擔(dān)履行保險賠償?shù)牧x務(wù)，除非保險人在此時間點時已經(jīng)知道了危險增加的情況。當(dāng)對這種告知義務(wù)的違反不是基于故意時，保險人必須負擔(dān)履行保險賠償?shù)牧x務(wù)。當(dāng)這種告知義務(wù)的違反是由于重大過失引起的，則保險人按照投保人的過錯程度相應(yīng)地減少自己履行保險賠償?shù)牧x務(wù)。進一步，德國的《保險合同法》第26條第3款第1項針對所有前面的情況規(guī)定，如果危險增加的情況在因果關(guān)系上并不導(dǎo)致保險事故的發(fā)生或者影響保險賠償責(zé)任的范圍時，則保險人仍然必須承擔(dān)履行保險賠償責(zé)任的義務(wù)。通過上述的規(guī)定可以看出，德國新《保險合同法》對于投保人違反法定的義務(wù)時，不再簡單地采用傳統(tǒng)的“全有或全無的原則”，而是非常細致地區(qū)分投保人的過錯程度和保險事故發(fā)生的實際原因而設(shè)定不同的法律后果，這極大地強化了對投保人利益的保護。而對于投保人違反約定的義務(wù)時，德國的《保險合同法》第28條則按照上述的方式設(shè)置了相似的不同法律后果，同樣地嚴格保護了投保人的利益。上述這些規(guī)定是具有半強制性的，即當(dāng)事人不能作不利于投保人的其他約定，而只能作有利于投保人的其他約定。

在德國的環(huán)境責(zé)任保險中，對于投保人而言，既存在著《保險合同法》中規(guī)定的一些法定義務(wù)，又存在著許多在各類具體的環(huán)境責(zé)任保險合同中約定的義務(wù)。投保人對這些義務(wù)的違反也同樣不是簡單地適用“全有或全無的原則”，而是按照投保人的過錯程度和保險事故發(fā)生的實際原因而承擔(dān)不同的法律后果。

5.建立合理的保費支付和分配制度

為了充分保護投保人的利益，德國的新《保險合同法》構(gòu)建了比傳統(tǒng)保險法更加合理的保費支付和分配制度。而這些制度對環(huán)境責(zé)任保險合同同樣適用。

首先，該法設(shè)計了有利于投保人的保費支付時間要求和遲延支付時的法律后果。按照德國《保險合同法》，一般投保人可以在14天內(nèi)撤回其合同意思表示。撤回權(quán)的期限一般從保單、保險合同以及其他必需的信息資料以書面的形式到達投保人時起算。相應(yīng)地，該法也規(guī)定，投保人必須在保單到達后的14日之后不遲延地支付全部的保險費，或者當(dāng)雙方約定分次交納時的第一筆保險費（該法第33條）。當(dāng)全部保險費或第一筆保險費未被及時支付時，保險人有權(quán)解除合同，除非投保人對于未支付沒有過錯。當(dāng)保險事故發(fā)生時全部保險費或第一筆保險費尚未被支付，則保險人不承擔(dān)保險賠償責(zé)任，除非投保人對于未支付沒有過錯時；此時保險人不承擔(dān)責(zé)任還需滿足一個條件，即保險人已經(jīng)通過書面的特別通知或者保單中的顯著說明明確地告知了這種不支付保險費的法律后果（該法第37條）。當(dāng)?shù)谝还P保費之后的后續(xù)保費沒有被及時支付時，保險人須以書面形式給投保人規(guī)定一個至少14天的支付期限。該支付期限屆滿后發(fā)生保險事故，并且投保人沒有及時支付保費時，保險人不承擔(dān)支付保險金的義務(wù)。該期限屆滿后，保險人可以隨時終止保險合同。但是，當(dāng)投保人在合同終止后的一個月內(nèi)又支付了保費的，則該終止不生效。這種規(guī)定顯然非常有利于投保人。

其次，該法設(shè)計了有利于保護投保人利益的保費分配制度。該法第39條規(guī)定，在保險期限終止前保險關(guān)系提前結(jié)束的，保險人只擁有保險保護存在時的期間內(nèi)相應(yīng)保費。當(dāng)投保人違反合同訂立時如實告知風(fēng)險的義務(wù)，從而保險人解除保險合同的；或者當(dāng)投保人惡意欺詐從而保險人解除合同的，保險人享有直到解除的意思表示生效時的相應(yīng)保費。

（二）屬于責(zé)任保險制度的重要規(guī)定

德國《保險合同法》第二章第一節(jié)專門對責(zé)任保險作出了規(guī)定。該部分共有25個條文，由兩部分構(gòu)成：一般規(guī)定和強制責(zé)任保險。這些規(guī)定為包括環(huán)境責(zé)任保險在內(nèi)的各種責(zé)任保險構(gòu)筑了堅實的法律制度基礎(chǔ)。下面僅就對環(huán)境責(zé)任保險有重要意義的幾項制度予以闡釋。

首先，德國《保險合同法》對責(zé)任保險的內(nèi)涵作了一個更加廣泛和有利于更好地保護投保人利益的界定，并且詳盡地規(guī)定了由保險人承擔(dān)對投保人進行權(quán)利保護時而支出的有關(guān)費用。這便意味著保險人不僅有義務(wù)去清償針對投保人的請求權(quán)，而且有義務(wù)去保護投保人的權(quán)利，也即去對抗那些無法成立的請求權(quán)，例如聘請律師去為投保人辯解或辯護。這無疑擴大了保險人的義務(wù)，增加了對投保人的保護。該法第101條進一步規(guī)定了進行權(quán)利保護時成本的分擔(dān)問題。該條第1款規(guī)定，保險包括法庭內(nèi)的和法庭外的通過對抗由第三人提起的請求權(quán)而發(fā)生的費用，只要這些費用的支出是按照實際情況合理發(fā)生的。保險進一步包括按照保險人的指示所花費的在刑事程序中的辯護費用，這一刑事程序是由于投保人的可能會導(dǎo)致他向第三人承擔(dān)責(zé)任的行為而引發(fā)的。因投保人的請求，保險人須提前支付款項以負擔(dān)這種費用。該條第2款還規(guī)定，如果合同規(guī)定了保險賠償金的總額，保險人仍然須負擔(dān)由他誘發(fā)的法律爭議的成本花費和前面第一款意義中的刑事辯護費用，當(dāng)這些費用與保險人為使投保人免于各種請求所支出的花費合計起來超過了合同中規(guī)定的保險賠償金總額。這里包括由于保險人引起的遲延清償?shù)谌硕a(chǎn)生的利息費用支出。

其次，為了保護投保人的利益，德國《保險合同法》第105條規(guī)定，如果雙方約定，當(dāng)沒有保險人的事先同意而投保人徑直對第三人進行清償或者承認第三人的請求權(quán)，則保險人不負擔(dān)支付保險金的義務(wù)，那么這種約定是無效的。這一新規(guī)定拋棄了傳統(tǒng)保險法中的未經(jīng)保險人事先同意不得向第三人清償或承認第三人請求權(quán)的規(guī)則。不過為了同時兼顧保險人的利益，德國的《責(zé)任保險一般條款》第5.1條第2款第2句規(guī)定：“沒有保險人的同意而由投保人進行的承認和和解只有在這種情況下才對保險人有約束力，即沒有這種承認和和解請求權(quán)仍然會產(chǎn)生的?！边@些規(guī)定自然對環(huán)境責(zé)任保險合同有約束力。

第三， 為了更好地保護投保人和受害的第三人，德國《保險合同法》第108條第2款規(guī)定，投保人可以將對保險人的償付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受害的第三人，這一轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不能通過保險合同的一般條款被予以排除。而按照傳統(tǒng)的責(zé)任保險，保險請求權(quán)在被確認之前，沒有經(jīng)過保險人的明確同意，保險請求權(quán)不得被轉(zhuǎn)讓。新的規(guī)定弱化了傳統(tǒng)保險法中的分離原則，按照該原則，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的問題和有關(guān)保險賠償?shù)膯栴}應(yīng)當(dāng)在不同的法律程序中被予以處理?！?6 〕

最后，德國《保險合同法》第113條到第124條對強制責(zé)任保險制度作出了較為詳盡的規(guī)定，這為那些強制環(huán)境責(zé)任保險提供了重要的制度基石。為了強化對受害人的保護，該法第114條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，在一個強制責(zé)任保險中保險金額至少是每一個保險事故25萬歐元，而針對一年的全部保險事故則為100萬歐元。保險合同可對強制責(zé)任保險的內(nèi)容和范圍進行更加細致的規(guī)定，只要由此強制責(zé)任保險的每一個目的的實現(xiàn)不會受到危害，并且法律也無其他規(guī)定。但雙方關(guān)于由投保人自己承擔(dān)部分侵權(quán)賠償責(zé)任的約定不能夠?qū)沟谌?，也不能針對同時被保險了的人（例如公司的員工）產(chǎn)生效力。最重要的是，該法第115條、第116條和第117條對第三人的直接請求權(quán)作出了詳盡規(guī)定。按照該法第115條第1款，在下列兩種情況下第三人可直接針對保險人提起他的損害賠償請求權(quán)：（1）當(dāng)針對投保人的財產(chǎn)已經(jīng)啟動了破產(chǎn)程序，或者由于投保人缺乏財產(chǎn)啟動破產(chǎn)程序的申請已被拒絕了，或者一個臨時的破產(chǎn)管理人已被指定了；（2）當(dāng)投保人已下落不明的。這種直接請求權(quán)自然會存在于一些環(huán)境責(zé)任保險（UHV）和環(huán)境損害保險（USV）中，條件是德國聯(lián)邦或州的法律規(guī)定了這些強制責(zé)任保險義務(wù)。進一步，根據(jù)該法第117條第1款，當(dāng)保險人針對投保人全部或者部分地被免除履行支付保險金的義務(wù)時，針對第三人保險人的義務(wù)卻仍然存在。在本質(zhì)上，這一規(guī)定并沒有建立一種第三人針對保險人的直接請求權(quán)，而是為了有利于第三人而擬制了一種特殊的請求權(quán)。〔67 〕這樣便在一個有“病”的保險關(guān)系中保險人仍然需對第三人承擔(dān)責(zé)任，而不能主張投保人因為違反義務(wù)而自己已經(jīng)全部或部分地被免除了責(zé)任。

6.對我國的啟示

為了應(yīng)對日益嚴重的環(huán)境污染壓力，我國正在努力發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險，而良好的環(huán)境責(zé)任保險制度是推動環(huán)境責(zé)任保險發(fā)展的基石。德國作為大陸法系國家和西方發(fā)達工業(yè)化國家的典型代表之一，它的環(huán)境責(zé)任保險制度對我國有諸多啟示和值得借鑒的地方。

第一，我國應(yīng)當(dāng)進一步細化和完善環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律制度，以為環(huán)境責(zé)任保險制度的構(gòu)建提供清晰和穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，我國形成了以《民法通則》（第124條）和《侵權(quán)責(zé)任法》（第65條）為核心，以《固體廢物污染防治法》（第85條）、《水污染防治法》（第85條）等單行法為輔的環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任法律體系。不過，與德國相比，我國的這些法律規(guī)定仍然比較原則，如缺乏對可能引發(fā)環(huán)境污染的風(fēng)險設(shè)備或風(fēng)險行為的細化分類規(guī)定，缺乏像德國那樣在法律中極其詳盡地通過表格分類規(guī)定會對環(huán)境產(chǎn)生影響從而需要事先獲得行政許可的各種設(shè)備的目錄和名稱，缺乏對環(huán)境侵權(quán)損害賠償范圍的細化規(guī)定（例如對純粹經(jīng)濟損失的賠償問題在我國尚沒有明確的規(guī)定）等。2011年5月30日，環(huán)保部公開了《關(guān)于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》和《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法（第I版）》》。該《意見》提到要推進相關(guān)立法進程，這些立法的內(nèi)容應(yīng)包括進一步細化規(guī)定環(huán)境污染損害責(zé)任承擔(dān)主體、責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系的確認原則、賠償責(zé)任范圍、責(zé)任承擔(dān)方式等制度。故我國目前的環(huán)境侵權(quán)法律制度對環(huán)境責(zé)任保險合同中具體內(nèi)容的確定帶來了不確定性和困難。未來我國應(yīng)通過立法或司法解釋的方式進一步細化環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任，以為環(huán)境責(zé)任保險制度的構(gòu)建提供更加堅實的法律基礎(chǔ)。

第二，我國要嚴格執(zhí)行已經(jīng)頒布的環(huán)境法律制度。在我國，許多地方政府為了保護當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，在環(huán)境保護的行政執(zhí)法力度和環(huán)境侵權(quán)案件的司法執(zhí)法力度上都比較弱，以至于企業(yè)違反環(huán)境法律的成本低，促使企業(yè)經(jīng)常將經(jīng)營的成本予以外部化和社會化。在實踐中污染企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任或者偶爾承擔(dān)很小的責(zé)任，這必然導(dǎo)致污染企業(yè)沒有防止和減少污染和污染事故的壓力，也必然導(dǎo)致企業(yè)沒有購買環(huán)境責(zé)任保險的壓力。這應(yīng)當(dāng)是我國環(huán)境責(zé)任保險不發(fā)達的最主要的原因之一。反觀德國，其在環(huán)境法律的執(zhí)行上是非常嚴格的，這也必然促使有環(huán)境危險的企業(yè)主動去購買環(huán)境責(zé)任保險，從而為德國發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險制度提供了必然的現(xiàn)實需求。

第三，謹慎和科學(xué)地確定環(huán)境責(zé)任保險的模式。我國環(huán)境責(zé)任保險市場尚處于起步階段，所以我國的環(huán)境責(zé)任保險模式應(yīng)當(dāng)借鑒德國的模式，即“以自愿保險為主、強制責(zé)任保險為輔”，同時規(guī)定企業(yè)可以選擇法律允許的其他財務(wù)擔(dān)保方式，例如金融機構(gòu)的保證、信用證、信托基金、母公司等的保證、公司通過嚴格的財務(wù)測試為自己作保證等。另外，為了支持和推動對被污染的土壤的修復(fù)和開發(fā)，政府可以出面對為此提供環(huán)境責(zé)任保險的保險公司給予稅收上的優(yōu)惠或者為投保企業(yè)負擔(dān)一定比例的保費?！?8 〕

目前在我國《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責(zé)任保險試點工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定對三類企業(yè)試點環(huán)境污染強制責(zé)任保險：涉重金屬企業(yè)、按地方有關(guān)規(guī)定已被納入投保范圍的企業(yè)和其他高環(huán)境風(fēng)險企業(yè)。但“涉重金屬企業(yè)”的范圍比較模糊和概括，而且該《指導(dǎo)意見》也沒有規(guī)定允許其他財務(wù)擔(dān)保方式，這樣非常容易導(dǎo)致強制環(huán)境責(zé)任保險的推廣范圍過大、加重一些環(huán)境風(fēng)險本來不高的企業(yè)的財務(wù)負擔(dān)以及使本來便具有國有壟斷地位的保險公司因強制環(huán)境責(zé)任保險而獲得高額的保費收入等。所以我國亟需行政機關(guān)乃至立法機關(guān)通過行政法規(guī)或法律的形式對我國環(huán)境責(zé)任保險的整體模式進行細化規(guī)定。

第四，我國應(yīng)制定一部《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，并建立相應(yīng)的環(huán)境責(zé)任保險制度。我國正在制定《土壤污染防治法》，該法律中的一個核心問題便是對已被污染的土壤進行修復(fù)?！?9 〕當(dāng)然應(yīng)對土壤污染的防和治問題在我國顯得很緊迫，但為了立法的周嚴，我國應(yīng)借鑒德國制定一部《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，統(tǒng)一對避免和修復(fù)嚴重的威脅人們健康的土地、水或生態(tài)多樣性和自然生存環(huán)境的環(huán)境損害進行調(diào)整，明確規(guī)定環(huán)境責(zé)任人向政府環(huán)境管理部門承擔(dān)一種公法上的避免將要發(fā)生或修復(fù)已發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或修復(fù)措施后所發(fā)生的費用的義務(wù)。因為在實踐中不僅存在嚴重的土地污染問題，而且存在嚴重的水污染或整個生態(tài)環(huán)境遭受污染損害的問題，對于它們都存在進行避免（防）和修復(fù)（治）的問題。而且由于這些污染非常嚴重，污染者常沒有專業(yè)能力去處理其造成的環(huán)境損害，此時政府部門則一般委托相應(yīng)的鑒定人和專業(yè)公司進行鑒定和清理，而污染者應(yīng)向環(huán)保部門返還相關(guān)的費用。另外這種環(huán)境損害已經(jīng)不是針對簡單個人的侵害，而是針對社會公眾的一種侵害，已超出了傳統(tǒng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍，故明確規(guī)定一種污染者針對政府環(huán)保部門承擔(dān)避免將要或修復(fù)已發(fā)生的嚴重環(huán)境損害或返還相關(guān)費用的公法上的義務(wù)是非常必要的。我國新修訂的《環(huán)境保護法》的確是強化了對作為公共資源的生態(tài)和環(huán)境的保護，但這些保護主要是從采取何種行政措施的角度入手，例如第30條對依法制定和實施有關(guān)生態(tài)保護和恢復(fù)治理方案的規(guī)定，第31條對建立生態(tài)保護補償制度的規(guī)定，第四章關(guān)于防治污染和其他公害的規(guī)定。盡管該法第64條規(guī)定，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且第6條第2款規(guī)定了地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責(zé)、第58條規(guī)定了環(huán)境公益訴訟以及第59條規(guī)定了按日連續(xù)處罰的制度?！?0 〕但我國仍有必要通過單獨制定《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，進一步完善和強化對這一問題的規(guī)范。此外，我國應(yīng)針對避免和修復(fù)環(huán)境損害的法律責(zé)任進一步構(gòu)建一種相應(yīng)的環(huán)境損害責(zé)任保險，以確保這種環(huán)境損害責(zé)任的承擔(dān)。

第五，我國應(yīng)鼓勵保險業(yè)協(xié)會、工業(yè)協(xié)會等相關(guān)行業(yè)組織在發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險合同中發(fā)揮積極作用。在德國的《環(huán)境責(zé)任保險合同一般條款》、《環(huán)境損害責(zé)任保險一般條款》等環(huán)境責(zé)任保險制度的發(fā)展中，德國的責(zé)任保險公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險保護協(xié)會發(fā)揮了積極作用，目前德國的環(huán)境責(zé)任保險方面的所有標準化合同都是由德國的責(zé)任保險公司協(xié)會提供和公布的。因為責(zé)任保險合同一般為格式合同和標準化的合同，合同內(nèi)容一般是經(jīng)過行業(yè)內(nèi)的長期業(yè)務(wù)經(jīng)驗積累所形成的。而環(huán)境責(zé)任保險合同更加復(fù)雜，里面的爭議點更多，再加上這種保險形式又比較新，行業(yè)內(nèi)所積累的歷史經(jīng)驗數(shù)據(jù)比較少，由單個的保險公司和投保企業(yè)去發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險合同的難度和成本都很高，而且可行性也較低，故此時需要保險業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會共同努力，推動具體環(huán)境責(zé)任保險合同的構(gòu)建。

第六，我國應(yīng)鼓勵發(fā)展針對不同企業(yè)和不同環(huán)境責(zé)任風(fēng)險的多種環(huán)境責(zé)任保險合同形式，以便最大程度地滿足不同的市場需求。目前我國保險市場上針對環(huán)境污染責(zé)任的保險險種主要是“環(huán)境污染責(zé)任保險”，品種尚比較單一。我國應(yīng)借鑒德國的有益經(jīng)驗，鼓勵我國的保險業(yè)協(xié)會、工業(yè)企業(yè)協(xié)會等共同努力，針對市場需求，發(fā)展多種環(huán)境責(zé)任保險合同形式。其中我國尤其應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗積極發(fā)展農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險。近年來農(nóng)業(yè)環(huán)境污染和農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險開始引起人們的關(guān)注，〔71 〕但如何具體構(gòu)建該種保險制度是一個首要難題。而德國在這一方面對保險標的的劃分方法和相應(yīng)的保險構(gòu)建模式無疑值得我國借鑒。

第七，應(yīng)當(dāng)借鑒德國環(huán)境責(zé)任保險一般條款中的諸多具體內(nèi)容對我國現(xiàn)行的《環(huán)境污染責(zé)任保險條款》進行修改和完善。目前在我國的保險市場上存在著一種被普遍使用的《環(huán)境污染責(zé)任保險條款》?！?2 〕但由于該條款主要是由一些大的保險公司設(shè)計的，所以該標準合同中的諸多內(nèi)容非常不利于投保人，亟須被修改，否則我國的企業(yè)沒有動力去主動購買環(huán)境污染責(zé)任保險。與德國的《環(huán)境責(zé)任保險一般條款》所界定的“保險事故（即損害首次被予以了證明和確認）”相比，在我國保險事故的范圍是非常窄的，即保險事故須是突發(fā)性的污染損害事故，而非緩慢的、具有長期潛伏性的污染損害事故；且須被環(huán)境保護部門認定為環(huán)境污染責(zé)任事故的；而且第三者在保險期間內(nèi)首次向被保險人提出了損害賠償請求。另外，在我國也不存在保險合同結(jié)束后一定時間內(nèi)的合同后責(zé)任。再者，在我國保險的承保范圍（也即保險標的） 也是很窄的，即不包括間接財產(chǎn)損失。還有，在我國的《環(huán)境污染責(zé)任保險條款》中沒有對所承包的風(fēng)險按照一定的方式（例如像德國那樣按照搭積木的模式將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險劃分成不同模塊）進行細分，這無疑是不利于當(dāng)事人精確界定風(fēng)險和精確計算保險費用的。構(gòu)建科學(xué)、合理的《環(huán)境污染責(zé)任保險一般條款》無疑是推動環(huán)境責(zé)任保險的重要制度基礎(chǔ)，而德國在這方面的諸多經(jīng)驗值得我國思考和借鑒。

第八，我國應(yīng)借鑒德國《保險合同法》的新規(guī)定，進一步完善我國的《保險法》，尤其須進一步強化對保險消費者的保護，〔73 〕以為環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展提供更好的制度基礎(chǔ)。

第4篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；補償性賠償；消費者保護；數(shù)額確定

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605(2008)01-0073-04

懲罰性賠償制度早期主要存在于英美法系，是英美法系中最復(fù)雜、最具爭議的法律制度之一，近年來，它也為大陸法系所引用，在我國頒布的《消費者權(quán)益保護法》中，也開始適用了懲罰性的損害賠償，突破了我國傳統(tǒng)的補償性賠償?shù)木窒?。任何一種法律制度的出現(xiàn)和發(fā)展都有其理論根據(jù)和時代背景，懲罰性賠償制度亦是如此。

隨著社會的進步以及人們法律意識的不斷增強，因欺詐和惡意行為導(dǎo)致的買賣糾紛和賠償訴訟越來越多，僅僅是對損害加以賠償實質(zhì)上是遠遠不能滿足受害人的要求，同時對不法侵害也未能起到警示及懲戒作用，因此，對懲罰性賠償作研究具有理論及實際兩方面的重大意義。

一、懲罰性賠償制度的起源、功能、構(gòu)成要件

1　懲罰性賠償制度的起源

懲罰性賠償又稱為示范性賠償，最早源于英國，適用懲罰性賠償?shù)牡谝粋€英國判例是1763年的Hucklev Money案，懲罰性賠償指的是當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。

懲罰性賠償制度在英美國家已有二百多年的歷史記錄，世界上許多國家和地區(qū)的法律實踐也借鑒了這一制度。

在我國，自清末《民法典草案》起草開始，沿用了大陸法系對損害賠償?shù)难a償功能說，認為損害賠償只有補償性，不具有懲罰功能?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)將民間早已形成的“假一賠十”的交易習(xí)慣逐步提升為法律規(guī)范，對實施商品欺詐和服務(wù)欺詐的行為實行雙倍賠償，第一次通過立法確立了懲罰性賠償制度。1999年10月1日施行的《合同法》又作了肯定性的規(guī)定。

2　懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

任何一種法律制度的建立與實施，都基于社會的需求，多少年來，解決侵害者和受害人之間的沖突，無非通過私力救濟、公助救濟和公力救濟這三種方式。公力救濟是指當(dāng)公民或其他主體的正當(dāng)?shù)暮戏ǖ臋?quán)益受到侵害的時候，即可通過國家的訴訟糾紛解決機制對其實現(xiàn)救濟，懲罰性賠償正是通過這種公力救濟方式來解決受害人遭受的不法侵害。

懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕憩F(xiàn)在促進法律實施功能、懲罰功能、遏制預(yù)防功能以及損害填補功能等。

法律實施功能：民法的根本原則之一是“不告不理”，在現(xiàn)實生活中由于訴訟成本昂貴，加之費時費力，受害人只有在迫不得已的情況下才會與侵害人對簿公堂。因此，在我國建立并完善懲罰性損害賠償制度，除了能使受害者不再擔(dān)心訴訟費用、取得補償性賠償，還可使其獲得額外的懲罰性賠償金，這勢必會促使受害者主動訴諸于法院，從而能夠起到培養(yǎng)公民的法律意識，鼓勵公民用法律手段保護自己，維護自己的權(quán)益的作用。由于懲罰性賠償是受害人補償性賠償以外的所得，諸多因素使得受害人更樂于對不法侵害人提訟，懲罰性賠償制度就起到促進法律的實施適用功能。

懲罰功能：懲罰功能是指對被告具有惡意的民事違法行為所給予的民事處罰。懲罰性賠償是民事特別賠償?shù)囊环N，它不單是對受害人所受損失的補償，更是對主觀故意的不法侵害人的懲罰，因此，采用懲罰性賠償可以更加充分地保護受害人利益，更是對不法侵害人進行懲罰。

遏制預(yù)防功能：懲罰性賠償對具有主觀惡意的不法侵害者的違法行為具有遏制預(yù)防的功能，表現(xiàn)在兩個方面，一是特別遏制，由于懲罰的程度較重，使被處罰的加害者喪失了繼續(xù)侵權(quán)的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，二是對社會上尚未被懲罰的侵權(quán)行為人以及懷有侵權(quán)企圖的人而言，在嚴厲的法律制裁和打擊威力面前，他們不得不打消謀取暴利、繼續(xù)不法侵害的幻想，避免“損害一賠償一再損害一再賠償”的惡性循環(huán)。

損害補償功能：救濟的目的不僅是使權(quán)利主體的權(quán)利得到實現(xiàn)，損失和傷害得到一定的補償，更應(yīng)是權(quán)利主體得到宣泄，使受害者得到更大的、更直接的滿足，同時預(yù)防和制止了違法者對國家和社會秩序的繼續(xù)侵害，因而對社會也是一種救濟。懲罰性賠償這一損害填補功能，同時為受害者和社會提供了公力救濟。

3　懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

原告受到損害是補償性損害賠償發(fā)生的基礎(chǔ)，是懲罰性賠償發(fā)生的前提。如果原告未受到損害，懲罰性賠償也無從談起，因此，原告必須受到損害是懲罰性賠償構(gòu)成的最基本的要件。這是其一，其二，由于懲罰性賠償沒有獨立的請求權(quán)，其適用是以補償性賠償業(yè)已存在為前提。其三，被告的行為是具有惡意的民事違法行為，才能適用懲罰性賠償。惡意違法是指加害人主觀故意、重大過失等民事違法行為。因此，在訴訟中，被告的心理狀態(tài)存在邪惡動機、被告實施了詐欺行為，或被告濫用了權(quán)利、被告由于故意或重大疏忽而不計后果、被告輕率或有意識地不顧他人權(quán)利和安全的行為，均屬于適用懲罰性賠償?shù)那樾巍?/p>

二、我國關(guān)于懲罰性賠償制度的法律規(guī)定

1　我國現(xiàn)行法律賠償制度的相關(guān)規(guī)定

目前，我國尚無一部具體的懲罰性賠償法，關(guān)于懲罰性賠償規(guī)定散見于《民法通則》、《消法》、《合同法》等法律制度中，但這些法律制度中對懲罰性賠償規(guī)定并不是十分的明確，基本是以補償性賠償為主，只有《消法》中對此加以明確規(guī)定。下面我們分析一下《民法通則》《合同法》《消法》這些法律法規(guī)中對于賠償?shù)囊恍┚唧w規(guī)定以及他們之間的關(guān)系。

依照我國的傳統(tǒng)，《民法通則》與《合同法》中的賠償基本是補償性的，但兩者也有一些區(qū)別。我國《民法通則》第6章民事責(zé)任第3節(jié)侵權(quán)的民事責(zé)任第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！钡?20條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！鄙鲜鲆?guī)定表明，法律要求責(zé)任人對受害人的損失加以賠償，但這些損失的賠償基本是補償性質(zhì)的，不具有賠償懲罰的意思。

在1999年新制定的《合同法》中，首次擴大了違約賠償?shù)姆秶?。《合同法》?13條中規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)

于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”上述規(guī)定表明《合同法》擴大了賠償范圍，比《民法通則》又提升了一個高度，加入了預(yù)期利益損失賠償。但這些法律條款均以補償性賠償為主，對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并不十分明確。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，以填補被害人已發(fā)生的實際損失為目的的責(zé)任方式已遠遠不能滿足現(xiàn)實的需求。

從現(xiàn)有的法律規(guī)定看，明確懲罰性賠償責(zé)任的只有1993年頒布的《消法》，且僅適用于普通消費合同、商品房買賣合同，而其它合同和侵權(quán)行為均不適用?！断ā肥组_懲罰性賠償制度之先河，在《消法》第113條規(guī)定中提到，經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！逗贤ā穼倨胀ǚ?，《消法》屬特別法，《合同法》第113條規(guī)定了消費合同的準用法為《消法》，所以以《合同法》為依據(jù)和以《消法》為依據(jù)在法律適用上是完全一致的?！断ā返?9條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！彪m然在現(xiàn)實生活中“雙倍賠償”并不完全合理，且法律適用上還有著嚴格的限制條件，使得被害人請求賠償權(quán)大打折扣，但《消法》將民間早已形成的“假一賠十”的交易習(xí)慣提升為法律規(guī)范，這是我國第一次通過立法明確了懲罰性賠償制度。

由于該條款規(guī)定的不明確性，現(xiàn)實中對該條的適用條件、范圍等出現(xiàn)難以統(tǒng)一的局面，于是由“中國職業(yè)打假第一人王?！彼l(fā)的“王?，F(xiàn)象”曾在社會上引發(fā)了不少爭議，這些爭議大體可歸納為兩大觀點：一種觀點認為這個制度是正確的，有利于制裁消費領(lǐng)域中的欺詐行為，維護消費領(lǐng)域的秩序；另一種觀點認為，這一制度誤導(dǎo)人們追求不當(dāng)利益，造成市場經(jīng)濟秩序混亂，不利于經(jīng)濟發(fā)展。由此可以看出，我國懲罰性賠償?shù)姆蛇m用尚處于起步階段，還有待于進一步完善。

盡管存在分歧，但不可否認，懲罰性賠償制度對規(guī)范社會經(jīng)濟秩序所起的積極作用?！断ā穼嵤┲螅?999年10月1日施行的《合同法》對此又做了肯定性的規(guī)定。最高人民法院于2003年4月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》規(guī)定在5種情形下訂立的房屋買賣合同，買受人不僅可以要求解除、撤銷合同或者請求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

從《消法》和最高法院的《解釋》所規(guī)定的條款內(nèi)容看，目前我國采用的是限制性適用懲罰性賠償制度，

2 現(xiàn)行懲罰性賠償制度在法律適用上的限制

《消法》第49條規(guī)定，只有當(dāng)個人消費者為了生活需要購買商品或者接受服務(wù)受到了欺詐的情況下才能獲得雙倍賠償，而如果是單位購買商品或者接受服務(wù)受到了欺詐則不能要求雙倍賠償。

筆者認為：法律面前人人平等，無論是單位還是個人，只要是受到了經(jīng)營者的欺詐都可以獲得懲罰性賠償金，應(yīng)獲得同等的法律保護，侵害人應(yīng)承擔(dān)相同的法律責(zé)任，而不應(yīng)該區(qū)別對待。

由于懲罰性賠償制度不夠健全，實際生活中受害人的損失賠償難以得到法律的有效支持，這一點在精神損害賠償方面更為明顯。由于難以對受害人所受的精神損失予以補償，所以，在最初的賠償制度中，是對受害人的精神損失加以物化，給予其與物質(zhì)損失等價的金錢賠償。而在現(xiàn)代的懲罰性賠償中，精神損失賠償是作為一項獨立賠償事由，同時將精神損失與物質(zhì)損失一并計為實際損失，在此基礎(chǔ)上加上一定數(shù)額或比例的懲罰性賠償。由此不難看出，懲罰性賠償制度中，包含了物質(zhì)侵權(quán)的懲罰性賠償和精神損害懲罰性賠償兩部分內(nèi)容，

由于精神損害賠償具有懲罰，有人提出不必單獨再設(shè)立懲罰性賠償制度。但從兩種制度的功能比較出發(fā)，二者在法律功能、適用范圍、賠償依據(jù)等方面都有所區(qū)別，因此，必需明確在我國法律上確立懲罰性賠償制度的必要性。

三、完善懲罰性賠償制度的幾點思考

針對我國當(dāng)前的社會經(jīng)濟活動現(xiàn)狀，建立并完善懲罰性賠償制度不但合理而且已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，通過懲罰性規(guī)范的實施，達到促進社會建立良好公秩良俗、人人守法的法治社會，筆者認為應(yīng)從以下幾方面建立并完善懲罰性賠償制度：

1　適當(dāng)擴大懲罰性賠償制度的適用范圍

首先，結(jié)合我國實際，可以將懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍擴大到侵權(quán)行為。由于侵權(quán)行為造成的實際損失難以量化，無法提供賠償數(shù)額的依據(jù)，比如自然人的名譽和法人的商譽被侵害、受害人身體受到傷害無錢醫(yī)治或喪失生命，如果侵害人存在惡意的主觀故意，受害人理應(yīng)得到懲罰性賠償，侵害人理所當(dāng)然應(yīng)以其財產(chǎn)等承擔(dān)相應(yīng)的懲罰性賠償，同時應(yīng)增強精神損害賠償?shù)膽土P，重視對人的心理及精神利益保護。

其次，將懲罰性賠償擴大到適用于普通合同，對消費合同以外的普通合同也應(yīng)適用懲罰性賠償責(zé)任，同時考慮將懲罰性賠償?shù)倪m用條件由現(xiàn)有的欺詐擴大到故意違約，因為現(xiàn)有的原則不足以制裁在合同履行中發(fā)生違約與侵權(quán)責(zé)任競合的這種雙重危害行為。當(dāng)被告在故意效率違約時也應(yīng)承擔(dān)懲罰性損害賠償責(zé)任，否則就會影響市場主體參與經(jīng)濟活動的積極性。當(dāng)被告因違約所獲利益比其履行合同所獲利益要大時，被告除了補償原告因違約造成的實際損失外，還應(yīng)把其因違約所多得的利益判決給原告，這樣被告就不能因效率違約獲得其他利益，從而遏制類似行為的再次發(fā)生。

再次，懲罰性賠償還應(yīng)廣泛適用于民事違法、行政違法、刑事違法、經(jīng)濟違法等各類違法行為，擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，對建立法制社會有積極的促進作用。

2　完善我國賠償金的計算方法

我國《消法》第49條規(guī)定懲罰性損害賠償采納雙倍賠償制度，適用的條件是：(1)消費合同成立；(2)消費合同已經(jīng)開始履行；(3)經(jīng)營者實施了欺詐行為并誤導(dǎo)了消費者；(4)消費者因欺詐行為的誤導(dǎo)遭受了損失；(5)雙倍賠償?shù)慕痤~以消費合同的價款或酬金為計算依據(jù)。

例如：某經(jīng)營者明知是過期果凍，還將其改頭換面賣給消費者，價格可能只有五元錢，消費者吃了后發(fā)生不適入院治療，發(fā)生的醫(yī)療費用100元，那么按《消法》規(guī)定，只能要求經(jīng)營者賠償10元，顯然，這是不合理的，對經(jīng)營者也起不到威懾作用。因此，我們認為懲罰性賠償金的基數(shù)不應(yīng)該是商品的價格或服務(wù)費用，而應(yīng)是受害人所遭受的實際損害，才能確認合適的賠償數(shù)額，才能達到理想的懲罰效果。

這種懲罰方法看似合理，但也存在另一個問題，當(dāng)懲罰性賠償金是原告遭受的實際損害乘以一個倍數(shù)的時候，如果一個有高薪的成人和一個無任何收入的小孩，在受到相同的損害，獲得懲罰性賠償?shù)臅r候，顯然，有高薪的成人獲得的賠償將比無任何收入的小孩高許多，這顯然也是不合理的。

從安徽阜陽“大頭娃娃”一案中，首個“大頭娃娃”獲得6萬元賠償，此案的宣判為類似案件追究責(zé)任開了好頭，但受害者、律師、法官都說官司難打，如果沒有媒體的介入、曝光，這些農(nóng)村消費者的權(quán)益誰來維護。筆者認為，此案除了罰金太少外，尚不能對類似危及生命的違法犯罪行為起到真正的威懾作用。

在英美法中，懲罰性損害賠償金的數(shù)額由陪審團進行裁決，法律并沒有明確規(guī)定一個數(shù)額或倍數(shù)，陪審團在案件中可充分行使自由裁量權(quán)。陪審團在確定處罰性賠償數(shù)額大小時，考慮的因素如下：一是被告行為的可指責(zé)程度；二是懲罰性賠償金應(yīng)當(dāng)與補償性賠償金合理比例；三是比較類似的行為所判決的懲罰。

第5篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。

信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當(dāng)誠實信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護原則有了制度保障。

(二)信賴保護原則的司法論價值

信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權(quán)法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進立法的完善。

信賴保護原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時,當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認為,表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務(wù)上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

(三)信賴保護原則的解釋論價值

信賴保護原則的解釋論價值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。

第6篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立無效，公司設(shè)立無效的事由，公司設(shè)立無效的確認途徑，公司設(shè)立無效法律后果

一、公司設(shè)立無效的涵義及與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）公司設(shè)立無效的涵義

公司設(shè)立無效，是指公司經(jīng)登記機關(guān)核準登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實質(zhì)性缺陷，故法律上認為該公司應(yīng)當(dāng)認定為無效的情形。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進行清算的法律制度。[1]這里特別強調(diào)兩點：第一，公司設(shè)立無效針對的只是該公司法人人格的存續(xù)，而并不要求對該法人成立后所從事的全部商事活動和行為做出評判。也就是說，從法律角度而言并不因此而必須對該公司以往的交易行為進行清理，如認定某一些正當(dāng)交易活動無效等。第二，公司設(shè)立無效具有相對性特征：一方面，公司設(shè)立的無效可以進行補救。如法國《商事公司法》第363條規(guī)定，受理無效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個期限以對無效的原因進行糾正。該法第366-1條也規(guī)定，法庭在受理公司合并或分立無效訴訟時，如可以糾正導(dǎo)致無效的不合法行為，法庭可以為有關(guān)公司規(guī)定一個期限，以使其進行調(diào)整。另一方面，無效的效力不是公司自始無效，而只是表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)。這與一般的無效民事行為的效力認定不同。

（二）公司設(shè)立無效與相關(guān)概念的區(qū)別

為了進一步準確把握公司設(shè)立無效的涵義，很有必要區(qū)分以下幾組概念：

1. 公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效

在現(xiàn)代各國，當(dāng)公司因為不完全具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時，則該種設(shè)立行為所存在的問題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實際上是指公司在設(shè)立時不具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件。也有學(xué)者認為公司瑕疵設(shè)立指的是“發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動的人在設(shè)立公司過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件，而使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動”。[2]各國公司法對于公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度綜合起來大致有三種：其一，即便公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無論公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無效，此種原則為日本和英美法系國家所實行；其二，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴，此種規(guī)則為大陸法系國家的公司法所實行；其三，公司設(shè)立如果存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為不應(yīng)當(dāng)是無效行為而僅可以是可撤消行為，此種原則為我國臺灣地區(qū)“公司法”所采取。公司設(shè)立瑕疵的效力問題實際上是一個公共政策的問題，它取決于對公司組織的維持與對公司少數(shù)人利益的保護這兩種利益的考量。[3]由此我們也不難看出，公司設(shè)立瑕疵并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立無效，但兩者還是存在區(qū)別的！當(dāng)然也有學(xué)者指出“公司設(shè)立無效的原因，就其主要者即公司設(shè)立瑕疵”。[4]

2. 公司被撤銷與公司設(shè)立無效

公司被撤銷大多由于其在生產(chǎn)過程中違反國家強制性法律規(guī)定，如違反國家環(huán)境保護的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續(xù)等，無論英美法系國家還是大陸法系國家的公司法大都存有公司被撤銷的有關(guān)規(guī)定；而公司設(shè)立無效則僅限于大陸法系國家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已。公司被撤銷，不論在公司設(shè)立之初還是在公司成立運行之后，只要存在經(jīng)營或設(shè)立違法的情形，主管機關(guān)就可依職權(quán)撤銷，不受任何時間限制。但公司被宣告設(shè)立無效則往往受時間限制，且各國規(guī)定的限制標準不一。[5]同時，公司被依法撤銷是為了保護債權(quán)人的利益及社會公共利益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會本位的立法原則；法律設(shè)定公司設(shè)立無效制度的目的是為了保護股東的個人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個人本位的立法原則。須注意的是：我國《公司法》沒有公司設(shè)立無效制度的規(guī)定，僅有公司設(shè)立撤銷的內(nèi)容?！豆痉ā芬?guī)定，公司撤銷的原因是，辦理公司登記時，虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，情節(jié)嚴重的。出現(xiàn)上述情況的公司，由公司？羌腔?爻廢?羌牽?蹕??抵湊鍘4由鮮齬娑?矗?夜??痙ü賾詮?舊枇⒊廢?墓娑ㄊ抵噬鮮嵌砸殉閃⒌墓?荊?瘓?范ㄎ?枇⑽扌?榻諮現(xiàn)兀??扇〉拇?戇旆??？

3. 公司被解散與公司設(shè)立無效

所謂公司解散是指因本身不能存續(xù)的事由發(fā)生，而停止積極活動，開始整理財產(chǎn)關(guān)系，是公司終止的必經(jīng)程序[6].導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人或者是股東會，而公司設(shè)立無效的確認之能由法院依法做出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會決議解散、行政命令公司解散等等，而公司設(shè)立無效只能由法定情形所導(dǎo)致；公司解散是同時兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會資源利益，而公司設(shè)立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設(shè)立無效受訴訟時效限制。

4.公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無效

所謂公司設(shè)立失敗，就是指發(fā)起人在籌辦公司設(shè)立的事務(wù)之后，由于主觀或客觀方面的原因，公司設(shè)立沒能成功。[7]它主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。廣義上的公司設(shè)立失敗也包括公司設(shè)立無效。而公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。公司設(shè)立失敗還有另一種形式即公司設(shè)立不能，它多發(fā)生在公司設(shè)立過程中，由于實質(zhì)方面或程序方面的欠缺以及創(chuàng)立大會的決議，而引起的。對于公司設(shè)立不能的原由有學(xué)者歸納了以下五點：資金沒能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的要件；沒經(jīng)國家主管機關(guān)批準或國家主管機關(guān)不批準；發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會，致使公司機關(guān)無法建立；創(chuàng)立大會做出不設(shè)立公司的決議；沒有進行或不給予設(shè)立登記。[8]

5.公司設(shè)立無效與公司法人資格否認

公司法人資格否認之對象必須是具有合法有效的獨立法人資格之公司，僅因為公司濫用法人資格，致法院“刺破公司面紗”，要求股東直接承擔(dān)責(zé)任，因此，法人資格否認制度，并未否定公司人格，恰恰相反，它必須以承認公司人格為前提。而公司設(shè)立無效是對公司法人人格的一種否定，雖然“這種否定不是自始否定，亦不是立即否定，”[9]但是這種否定表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，是否定程序的開始。公司法人資格的消滅最終要以注銷登記為標志。由此可見，公司設(shè)立無效制度，與普通法國家為保護債權(quán)人利益、防止欺詐而適用“揭穿公司面紗”規(guī)則時的“公司人格否定”還是存在區(qū)別的。

二、建立公司設(shè)立無效制度的原因和意義

（一）建立公司設(shè)立無效制度的原因

公司設(shè)立無效是國外公司法中的重要問題。公司設(shè)立無效往往會使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將嚴重危害社會經(jīng)濟秩序。因此，西方一些國家要么采取公司設(shè)立無效補正的辦法，即通過補正措施，消除公司設(shè)立行為的缺陷，使公司繼續(xù)存在，以防止因公司設(shè)立無效，影響公司已形成的各種社會關(guān)系，維護社會經(jīng)濟秩序；要么采取公司設(shè)立無效訴訟的辦法，即通過訴訟方式，由股東、董事或監(jiān)事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定公司設(shè)立無效。但是在我國并沒有形成關(guān)于公司設(shè)立無效的理論，尤其是缺乏對公司設(shè)立無效的具體表現(xiàn)形式（也稱‘原因’）、確認公司設(shè)立無效的法律途徑、以及確認公司設(shè)立無效后有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律后果等等的明確規(guī)定。在社會實踐中，由于我國公司法除對國有獨資公司、股份有限公司的設(shè)立仍保留審批原則外，對其他公司主要采取公司設(shè)立準則主義原則。公司登記機關(guān)依據(jù)公司設(shè)立準則，應(yīng)只負責(zé)對設(shè)立登記所提交文件資料的形式要件審查，而不承擔(dān)實質(zhì)性審查責(zé)任?；诖朔N情況，同時受利益的驅(qū)動，諸如公司發(fā)起人偽造虛假的驗資報告、資產(chǎn)評估報告書或銀行入資憑證而虛報注冊資本來騙取登記的行為；公司股東或發(fā)起人違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的虛假出資行為；公司股東抽逃轉(zhuǎn)移出資，或者實物出資低于公司章程所定出資數(shù)額等現(xiàn)象大量出現(xiàn)。另外，公司登記機關(guān)在辦理公司設(shè)立登記過程中也會存在違法或失誤的行為的現(xiàn)象。在國外，這些現(xiàn)象都是典型的公司設(shè)立無效，而我國對此類情況，傾向于采用事后補救辦法，即公司登記機關(guān)有權(quán)要求有關(guān)責(zé)任人消除無效因素，但不否定其公司人格。并根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，然而即便如此仍無法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟，造成了實際中的許多現(xiàn)實問題，嚴重影響到我國公司制度的完善和信用制度的構(gòu)建，危急到經(jīng)濟的運行安全。

（二）建立公司設(shè)立無效制度的意義

在我國建立并實行公司設(shè)立無效制度，具有特別重要的意義。[10]具體有以下幾點：

1.建立公司設(shè)立無效制度，可以確認公司設(shè)立登記的公信力，保護國家公司登記機關(guān)的登記和公司對公眾的信譽，進而促進我國注冊登記制度的發(fā)展和完善。

2.建立公司設(shè)立無效制度，還可以保護第三人的合法權(quán)益，對因故意或過失進行情況不實的或有重大缺陷的登記者，不能對抗善意的第三人，且必須對第三人因不知情所造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任，實現(xiàn)公司組織的維持與對公司少數(shù)人利益的保護的相對平衡。

3.在我國還可以借助公司設(shè)立無效的規(guī)定，補救因公司設(shè)立無效而引發(fā)的問題，包括確認公司設(shè)立無效的法律途徑，應(yīng)承擔(dān)的法律后果及相應(yīng)的法律責(zé)任。從而促進企業(yè)運營，達到營業(yè)維持的商業(yè)目的。

4.健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。我國已經(jīng)加入WTO，要融入國際市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，必須首先健全我國的公司法律制度，實現(xiàn)與國際公司管理慣例接軌，才能更進一步促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

三、公司設(shè)立無效的事由

分析從國外情況看，英美法系的國家其實并不存在公司設(shè)立無效制度，他們對于瑕疵公司的人格并非完全予以否定，而是采取原則承認或個別承認的態(tài)度，并且，其發(fā)展趨勢是對瑕疵公司的人格采“結(jié)論性證書規(guī)則”，[11]即公司注冊機關(guān)所頒布的設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該設(shè)立證書，無論公司設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為公司已依法成立。并且，在美國還提出所謂的三種不完全的公司理論：修正性的公司理論（dejure incorporation）、事實上的公司理論（de factocorporation）、禁止對公司反言的理論（corporation byestoppel），來應(yīng)對瑕疵公司的人格問題。公司設(shè)立無效制度主要見諸于大陸法系國家法律規(guī)定，如在德國，當(dāng)公司設(shè)立存在以下兩種客觀性瑕疵（或稱法定瑕疵）時，利害關(guān)系人可主張宣告公司設(shè)立無效：其一，公司章程未規(guī)定公司的資本數(shù)額；其二，公司章程未表明公司的目的（經(jīng)營對象），或該目的無效。在法國，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司（合股公司、簡單兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份兩合公司）均可以被宣告無效。在意大利，對有瑕疵的公司設(shè)立，亦采用宣告無效的方法進行處理，但公司設(shè)立無效僅適用于股份有限公司和有限責(zé)任公司。在日本，則區(qū)別公司類型進行處理，對于無限公司、兩合公司和有限公司，若存在設(shè)立瑕疵，可分別情形宣告公司設(shè)立無效或撤消公司設(shè)立；而對于存在設(shè)立瑕疵的股份有限公司則只可宣告公司無效。在韓國，對于無限公司、兩合公司和有限公司等人合公司可根據(jù)設(shè)立瑕疵不同，分別主張公司設(shè)立無效或撤消公司設(shè)立；而對于股份有限公司等資合公司則只能就其設(shè)立瑕疵主張公司設(shè)立無效！現(xiàn)代各國法律，公司要獲得獨立的法律上的人格，必須同時具備公司設(shè)立所要求的實質(zhì)要件和形式要件，前者就是各國公司法所規(guī)定的各類性質(zhì)的公司所應(yīng)當(dāng)具備的條件，后者實際上就是公司在具備條件的情況下所應(yīng)當(dāng)履行的法律程序。由于公司設(shè)立無效是對公司法人人格的一種否定，因此分析公司設(shè)立無效的原因，也將從實體要件和程序要件兩方面探討。[12]所謂實體要件一般包括：人的條件（主要指對公司發(fā)起人和股東在人數(shù)、資格等方面的要求）、物的條件（主要指資本條件即設(shè)立公司的資本總額要求）。所謂程序要件主要包括：登記程序和審批程序。

下面結(jié)合大陸法系國家的立法實踐，具體的分析一下公司設(shè)立無效的原因：

（一）公司的設(shè)立人違反主體資格的要求

這主要是指因公司的發(fā)起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實施的設(shè)立公司的行為無效。具體表現(xiàn)主要有：1.公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設(shè)立公司的行為無效。如《法國商事公司法》第365條規(guī)定：“公司成立后，因一股東的無行為能力，公司無效?！?.某一發(fā)起人或股東所實施的設(shè)立公司的行為并非是真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。如《法國商事公司法》第365條規(guī)定：“公司成立后，因意思要件的缺陷，公司無效。”3.也有部分國家將“全體發(fā)起人沒有行為能力”列為公司設(shè)立無效的原因。如歐共體第一號公司法指令第11條的規(guī)定：宣告公司無效的事由第五款即全體發(fā)起人均欠缺資格和能力。又如《意大利民法典》第2332條規(guī)定“全體發(fā)起人沒有行為能力”公司設(shè)立無效。 4.考慮到管理的便利或公共利益的需要，有些國家還對發(fā)起人的資格作了諸如有關(guān)經(jīng)營禁止、競業(yè)禁止以及國籍等方面的特殊限制規(guī)定。如臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，公司以外的社團法人、財團法人不得為發(fā)起人；又如《瑞典公司法》規(guī)定，發(fā)起人必須是在瑞典居住的瑞典國民或瑞典法人。

（二）公司設(shè)立人不符合法定人數(shù)的要求

為了發(fā)揮公司的信用功能、保障公司的社團性，各國公司法多把“股東未達法定人數(shù)”作為公司設(shè)立無效的原因。如《意大利民法典》第2332條規(guī)定公司設(shè)立無效的原因中第（8）款為：欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東。同時，大都規(guī)定了公司股東或發(fā)起人人數(shù)的最低限額：對于有限責(zé)任公司，一般要求為2人以上；對于股份有限公司一般限制為5人（如德國）或7人（如英、法、日）以上。但是，現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢，是不再堅持規(guī)定有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)，而是考慮到有限責(zé)任公司的封閉性和人合特色，規(guī)定有限責(zé)任公司的最高股東人數(shù)。[13]并且，現(xiàn)在世界上許多國家和地區(qū)逐漸開始允許設(shè)立一人公司，如《德國有限責(zé)任公司法》第1條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以由一人或數(shù)人依照本法的規(guī)定為任何法律許可的目的而設(shè)立?！痹擖c變化我們應(yīng)予重視。

（三）公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法

世界各國大都將公司章程的記載事項分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項，從而確定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺絕對必要記載事項，公司設(shè)立即為無效。如德國股份法規(guī)定公司無效訴訟中“章程不包含關(guān)于股本數(shù)額和經(jīng)營對象的規(guī)定”的即可宣告公司無效。又如韓國公司法也認為：“章程的絕對記載事項不齊全時，”公司設(shè)立無效。但是，我國現(xiàn)行公司法對章程記載事項并沒有區(qū)分，實際上是將這三種事項都列為絕對必要記載事項。這樣做無疑是將某些非絕對必要記載事項的效力強化了，削弱了股東和公司在制定章程上的自由決定權(quán)。

（四）發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議公司設(shè)立無效

公司人格的形成源于其設(shè)立程序，所以，“公司設(shè)立”既是一系列設(shè)立公司行為的總稱，也可以是指在創(chuàng)設(shè)公司法人之前所經(jīng)歷的一段“過程”，事實上它在滿足實體要件的同時，還更多地體現(xiàn)出“程序規(guī)則”的特征。[14]且這些程序須公開進行，以使利害關(guān)系人獲知設(shè)立情形，如未經(jīng)法定程序，勢必影響公司成立的公信力，影響公司的交易，損害交易安全。因此，多數(shù)國家大都將“未召集創(chuàng)立大會或未進行調(diào)查、報告、或決議無效”作為公司設(shè)立無效的原因之一。如日本公司法規(guī)定：股份發(fā)行事項未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或沒有召集創(chuàng)立全會的，公司設(shè)立無效。韓國公司法也有規(guī)定：沒有召集創(chuàng)立大會或沒有進行調(diào)查、報告或決議無效時，公司設(shè)立無效。

（五）公司設(shè)立的目的違法或違背社會公共利益

公司作為社團法人，作為市場經(jīng)濟競爭主體，其一言一行對社會生活密切相關(guān)，其活動合法與否關(guān)系國計民生。公司不得從事非法活動自是題中應(yīng)有之義。因此，多數(shù)國家的公司法或者商法均將“公司目的不得違法或違反社會公共利益”列為公司設(shè)立無效的原因之一。如：《意大利民法典》第2332條第（4）款規(guī)定，公司目的違法或違反公共秩序的情形應(yīng)該被宣告無效。又歐共體第一號公司法指令第11條第（2）款指出：公司的目的范圍非法或者有悖于公共政策，可以確認公司設(shè)立無效。

（六）公司注冊資本不足或公司注冊資本虛假

公司從事經(jīng)營活動，必須擁有自己的財產(chǎn)，“沒有財產(chǎn)的團體不可能具有獨立人格，財產(chǎn)為法人人格的不可或缺的要素”。[15]同時，也基于交易安全、債權(quán)人保護、競爭效益（規(guī)模效益、適應(yīng)競爭）等考慮，世界各國一般都將公司設(shè)立時的財產(chǎn)（通常所說的注冊資本）是否足額繳納作為公司設(shè)立成功與否的重要要素。如：韓國公司法規(guī)定：設(shè)立時公司發(fā)行股份未達到擬發(fā)行股份總數(shù)的1/4；設(shè)立時發(fā)行股份將總數(shù)的認購或繳納缺陷顯著，僅靠發(fā)起人的認購、繳納擔(dān)保責(zé)任不能確保資本真實的股份有限公司設(shè)立無效。又如臺灣地區(qū)“公司法”第9條規(guī)定：股東并未實際繳納股款，而公司負責(zé)人以申請文件表明已經(jīng)繳足的，可以否定其公司的法人人格。

（七）公司登記無效

由于登記是公司取得法人資格的必經(jīng)途徑，也是國家實施干預(yù)與管理的手段和方式，同時也為了貫徹公司事務(wù)的公開性原則，各國公司法多要求公司設(shè)立人將其章程予以注冊登記，并獲得公司設(shè)立證書，公司始取得獨立的法人人格。公司設(shè)立登記無效，公司設(shè)立理應(yīng)無效。如韓國公司法規(guī)定，設(shè)立登記無效的股份有限公司、設(shè)立登記無效的無限公司、設(shè)立登記無效的兩合公司，都應(yīng)該宣布其設(shè)立無效。

（八）從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準

基于社會公益的考慮，許多國家的立法均對特定項目或特定行業(yè)的公司的設(shè)立規(guī)定了審批程序，即要從事某種特定事業(yè)的公司須經(jīng)國家主管部門的批準方可設(shè)立。依臺灣地區(qū)“公司法”第17條規(guī)定：從事特定事業(yè)未經(jīng)政府主管機關(guān)許可的，可以否定其公司的法人人格。又如我國《保險法》第70條規(guī)定：設(shè)立保險公司，必須經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準。《證券法》第117條規(guī)定：設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。

四、公司設(shè)立無效的確認途徑

公司設(shè)立無效主要是因為設(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的，發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)，章程缺乏必須記載事項或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會、公司資本不足以至影響公司之目的的實現(xiàn)等。一旦公司設(shè)立存在上述實質(zhì)性缺陷，有關(guān)當(dāng)事人可通過行政的或司法的途徑，提請有權(quán)機關(guān)對公司設(shè)立的有效性予以確認，并獲得相應(yīng)的法律救助。[16]

（一）行政途徑。

行政途徑，是指由公司登記機關(guān)及其上級登記機關(guān)基于法律賦予的行政權(quán)力，對公司設(shè)立的有效性予以確認，理論上多解釋為公法救濟手段，其中的撤銷公司登記行為，系公法上的行政處分行為。

1.公司設(shè)立嚴重違法情形

一方面公司登記機關(guān)通過監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立違法的，可以主動對公司設(shè)立的有效性直接予以確認。公司登記機關(guān)的上級登記機關(guān)，認為公司設(shè)立違法的，也可以責(zé)令原公司登記機關(guān)予以確認，或者依法直接予以確認。另一方面，與公司有利害關(guān)系的第三人認為該公司存在設(shè)立無效的違法行為，且侵犯了自己的合法權(quán)益，可以申請公司登記機關(guān)確認其有效性。公司登記機關(guān)通過調(diào)查核實，認為股東和公司在公司設(shè)立中存在重大違法行為且情節(jié)嚴重的，應(yīng)撤銷公司登記，宣告公司設(shè)立無效，同時收繳營業(yè)執(zhí)照，取消其法人資格和經(jīng)營資格。公司登記機關(guān)在撤銷公司登記的同時，可以并處罰款，對構(gòu)成犯罪的應(yīng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

2.公司設(shè)立一般瑕疵的情形

對公司設(shè)立存在一般瑕疵的問題，應(yīng)由公司登記機關(guān)或其上級機關(guān)責(zé)令公司改正，限期達到要求。對其中具備公司條件且補齊了登記所必須的有關(guān)文件、證件的，重新登記注冊，其法人資格仍然有效。對其中不具備公司條件的，應(yīng)依法撤銷公司登記，取消其法人資格和經(jīng)營資格。在提起確認公司設(shè)立無效或者行政管理機關(guān)決定撤消公司之前都由公司內(nèi)部進行一些準備，如果仍然希望繼續(xù)開辦的則完善公司出資、章程、發(fā)起人法定人數(shù)等一系列要素使其符合相關(guān)規(guī)定；如果不希望開辦就做出退股、破產(chǎn)準備等行為。例如，在德國，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個月內(nèi)未能滿足此要求時才能提起訴訟。在法國，受理無效之訴的商事法庭可以依職權(quán)確定一個期限對無效的原因進行糾正，并且不得在訴狀送達之日起2個月內(nèi)宣布公司設(shè)立無效。在日本，法律對設(shè)立無效之訴的情形未嚴加限制，故救濟條款比較寬容：公司設(shè)立無效的原因?qū)τ谀骋还蓶|存在時，可依股東會的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。

（二）司法途徑。

即由有管轄權(quán)的人民法院，通過訴訟的方式對公司設(shè)立的終極法律效力予以確認，理論上多解釋為私法救濟手段，此種訴訟本質(zhì)上屬當(dāng)事人行使私法救濟權(quán)的表現(xiàn)。

第7篇：民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文

[要害詞]他物權(quán)，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設(shè)定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，答應(yīng)所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的非凡性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題。他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因為他物權(quán)的產(chǎn)生是一個權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依靠于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個所有權(quán)，因為根據(jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導(dǎo)致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實務(wù)尚不承認物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因為，一方面，他物權(quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達成合意時才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動產(chǎn)他物權(quán)。

熟悉他物權(quán)設(shè)定的非凡性，無論對于完善我國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性，這就導(dǎo)致理論上過度強調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的非凡性。例如，物權(quán)的變動模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對物權(quán)法定的補充，假如一概強調(diào)物權(quán)變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地損害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設(shè)定要件之一：合意

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，答應(yīng)當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應(yīng)當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔(dān)保法就答應(yīng)當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不答應(yīng)當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因為，當(dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個合同當(dāng)中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判定。還需強調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點對我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準后，國務(wù)院批準用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導(dǎo)致了實踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準物權(quán)。實際上，假如承認海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機關(guān)的批準不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。假如以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機關(guān)決定，行政機關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機關(guān)與審批機關(guān)經(jīng)常是同一的，當(dāng)事人與批準機關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進行開發(fā)利用，有關(guān)主管機關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質(zhì)認定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地損害權(quán)利人的利益，可能會導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當(dāng)行政人員造成漁業(yè)權(quán)人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設(shè)定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負擔(dān)，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負擔(dān)，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C制，這就是公示制度。“物權(quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因為它不對當(dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)輕易為人所知悉?！?2

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權(quán)完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設(shè)定等事實應(yīng)向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前我國仍強調(diào)對權(quán)利人的保護，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者將此種權(quán)利稱為事實物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

假如他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。假如沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時，應(yīng)當(dāng)考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學(xué)意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進入市場流通，此時物權(quán)將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進行登記，另一方面又要答應(yīng)和放松對這些權(quán)利進入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個難題。我認為，物權(quán)法可以不必強行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的非凡性以外，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有非凡性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當(dāng)事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對權(quán)利人的保護不足，我認為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當(dāng)事人一個不能對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較非凡。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護交易安全。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權(quán)利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當(dāng)然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應(yīng)當(dāng)事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設(shè)立他物權(quán)應(yīng)采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認為物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。假如未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)答應(yīng)買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，假如當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在我國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用?！靶问街髁x立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致?！?1就他物權(quán)的設(shè)定而言，因為他物權(quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負擔(dān)以及權(quán)利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因為不愿意承擔(dān)登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律會不斷承認土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有）所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設(shè)定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設(shè)定和變動時都必須依靠于當(dāng)事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔(dān)保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔(dān)保法原理與實務(wù)》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權(quán)人僅僅享有權(quán)利而無負擔(dān)。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當(dāng)事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。