民法典應(yīng)用案例精選(九篇)

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第1篇：民法典應(yīng)用案例范文

>> 中國民法學(xué)在民法典創(chuàng)制中的分析 環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 歷史法學(xué)派對近代民法學(xué)的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關(guān)民法學(xué)教學(xué)的初步探討 基于民法學(xué)視角下的非法取證行為 民法學(xué)個案實(shí)例教學(xué)探索 基于應(yīng)用視角的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)與民法學(xué)教學(xué)之比較構(gòu)建 《民法學(xué)》教學(xué)創(chuàng)新設(shè)計(jì)之“專題教學(xué)法” 淺析我國民法的本位 論案例教學(xué)在民法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用 在《民法學(xué)》課程中應(yīng)用“研究型教學(xué)方法”的難點(diǎn)探究 論夫妻共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的民法學(xué)原理 淺議高職院校民法學(xué)教學(xué)方法的改革 案例教學(xué)法在《民法學(xué)》課程教學(xué)中的實(shí)施 論民法學(xué)中的誠實(shí)信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高?！懊穹▽W(xué)”課程網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業(yè)銀行外匯業(yè)務(wù)發(fā)展　 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上個世紀(jì)90年代，在學(xué)者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區(qū)的文獻(xiàn)數(shù)量在原文域外文獻(xiàn)中的占比為11.4%。

{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學(xué)法律系作訪問學(xué)者，隨繼在羅馬第二大學(xué)（Tor Vergata）攻讀博士學(xué)位，并于2005年獲得該校法學(xué)博士學(xué)位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學(xué)任訪問學(xué)者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學(xué)作訪問學(xué)者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學(xué)、薩爾塔法官學(xué)院和莫龍大學(xué)作訪問學(xué)者。

{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協(xié)教授，接受了嚴(yán)格的大陸法學(xué)術(shù)訓(xùn)練。謝先生雖然未曾出國留學(xué)，但是這3年的學(xué)習(xí)使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。

{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯(lián)邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學(xué)金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學(xué)，主攻物權(quán)法、不動產(chǎn)法。德國學(xué)習(xí)的這段經(jīng)歷，讓孫憲忠教授成為國內(nèi)頂尖的德國法專家。

{11}韓世遠(yuǎn)教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學(xué)擔(dān)任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學(xué)者，其在日本和德國接受的嚴(yán)格大陸法訓(xùn)練對其學(xué)術(shù)研究的影響也很明顯。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學(xué)者的身份前往美國哈佛大學(xué)法學(xué)院訪問。

{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學(xué)社會文化人類學(xué)專業(yè)博士學(xué)位和哈佛大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位。

{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系》載蘇永欽著：《經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。

{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內(nèi)容。

{16}對于物權(quán)法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)家》、《比較法研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)》、《環(huán)球法律評論》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法學(xué)評論》等11種CSSCI法學(xué)類期刊中有關(guān)物權(quán)法的論文的域外文獻(xiàn)引證數(shù)量。

{17}其中，研究物權(quán)法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻(xiàn)，其中“物權(quán)法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻(xiàn)，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發(fā)展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權(quán)法具體制度的構(gòu)造并沒有實(shí)質(zhì)性的影響。英美法系的物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財(cái)產(chǎn)法主要是關(guān)于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財(cái)產(chǎn)法也歷來被譽(yù)為最難理解的法律制度之一，許多學(xué)生認(rèn)為財(cái)產(chǎn)法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學(xué)又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。

{18}2005年10月《環(huán)球法律評論》與汕頭大學(xué)法學(xué)院舉辦的“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”研討會上，對于我國財(cái)產(chǎn)立法的體例選擇問題，武漢大學(xué)余能斌教授提出了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為我國物權(quán)法還是應(yīng)該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。

{19}F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上個世紀(jì)90年代以前，我國學(xué)者撰寫合同法相關(guān)論文時引證的域外文獻(xiàn)的數(shù)量很少，而在這些為數(shù)不多的域外文獻(xiàn)中，來自于蘇聯(lián)的參考文獻(xiàn)占據(jù)了較大的比重。比如，高敏1988年發(fā)表于《中國法學(xué)》上的“關(guān)于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻(xiàn)中，源自蘇聯(lián)的域外文獻(xiàn)有2個。

{21}周少元：《二十世紀(jì)中國法制變革與法律移植》，《中外法學(xué)》1999年第2期。

{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關(guān)于域外文獻(xiàn)印證情況的描述，參考了本文表1中的相關(guān)數(shù)據(jù)。

{23}江平：《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。

{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

{25}馮玉軍：《西法東漸與學(xué)術(shù)自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學(xué)》2008年第3期。

{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴(kuò)張過程中突出的現(xiàn)象，而且也是古代、中世紀(jì)、近代和現(xiàn)代等各個時代、各種法律體系之間發(fā)生的一種普遍現(xiàn)象，它是法律發(fā)展的客觀規(guī)律之一。參見：魏瓊：《關(guān)于法律移植的一個實(shí)證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。

{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，《比較法研究》2006年第6期。

{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的比較分析》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

第2篇：民法典應(yīng)用案例范文

摘要:目前我國民法對胎兒的民事權(quán)利的立法忽視導(dǎo)致目前許多涉及胎兒合法權(quán)利的案件得不到法律的有力支持,這一情況與我國追求現(xiàn)代法治精神是背道而馳的。完善對胎兒民事權(quán)利的有效立法保護(hù)應(yīng)是我國目前民法典起草過程中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:胎兒民事權(quán)利民法

民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護(hù)胎兒的民事權(quán)利,就必須首先從胎兒的民事權(quán)利能力說起。民事權(quán)利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有在具備了民事權(quán)利能力的情況下,才被真正認(rèn)為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權(quán)利。在我國的《民法通則》中明確規(guī)定了自然人民事權(quán)利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權(quán)利的當(dāng)然否定主體?

一、我國胎兒民事權(quán)利立法保護(hù)的現(xiàn)狀

目前,我國對胎兒的民事權(quán)利的立法保護(hù)只體現(xiàn)在《繼承法》第28條,該條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”?？梢?法律保護(hù)的范圍還僅僅局限在一個相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)。那么是不是這樣的保護(hù)就充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例:2001年的7月27日傍晚,當(dāng)時已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發(fā)生了爭吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續(xù)散步,可到了當(dāng)天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點(diǎn),裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn),并進(jìn)行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常,就必須需要家里人長年的精心護(hù)理,補(bǔ)充營養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥,度過一段成長發(fā)育期,直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān),而且也帶來了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后,由于經(jīng)濟(jì)困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認(rèn)為,之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因?yàn)槟翘毂蛔苍斐傻?而當(dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當(dāng)上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及其父母的精神損失費(fèi)共計(jì)6.3萬元。庭審過程中,由于在事件發(fā)生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點(diǎn)問題。最終,法院認(rèn)為當(dāng)時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護(hù),判決被告賠付裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn),法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護(hù)。胎兒是自然人發(fā)育的必經(jīng)階段,對胎兒的民事權(quán)利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權(quán)的進(jìn)步,也有悖于民法以人為本的法律傳統(tǒng)。

二、其他國家對胎兒民事權(quán)利的立法保護(hù)

早在羅馬法時期,著名法學(xué)家保羅就提出:“當(dāng)涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區(qū)傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權(quán)利能力

《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權(quán)利能力?！缎傺览穹ǖ洹芬?guī)定:人如果活著出生,其權(quán)利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù),但也有明顯的弊端,因?yàn)榭偫ǖ慕o予權(quán)利能力,在保護(hù)的同時,也使胎兒可能成為民事義務(wù)的主體,在現(xiàn)實(shí)的法律應(yīng)用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項(xiàng)中有民事權(quán)利

《德國民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第1923條)、撫養(yǎng)人被殺時(第844條)視為已經(jīng)出生,可以享有民事權(quán)利?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了胎兒在接受贈予方面的民事權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定胎兒在繼承(第886條)、認(rèn)領(lǐng)(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規(guī)定也是如此。這種立法方式針對性很強(qiáng),容易操作,當(dāng)同時具體的列舉胎兒民事權(quán)力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴(yán)密的保護(hù)。

(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護(hù)上視為已出生

這是一種附條件的保護(hù)立法方式。我國臺灣地區(qū)民法第7條規(guī)定:“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個人利益之保護(hù),視為已出生?！边@種保護(hù)方式,明確了在關(guān)于胎兒個人利益保護(hù)時,才視為出生,排除了胎兒作為義務(wù)主體的可能。同時,又可在胎兒民事權(quán)利保護(hù)需要的情況下,給予胎兒必要的民事權(quán)利,為胎兒提供了較為完善的立法保護(hù)。無疑,這樣的立法保護(hù)方式,是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權(quán)利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權(quán)利保護(hù)完全等同于活著的自然人,而應(yīng)該就保護(hù)的范圍進(jìn)行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

(一)健康權(quán)

健康權(quán)是指人所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機(jī)能正常和精神狀態(tài)完滿的權(quán)利。但由于胎兒的精神狀態(tài)很難評估,因此,筆者認(rèn)為胎兒的健康權(quán)是指在母體中時所享有的生理機(jī)能正常發(fā)育的權(quán)利。

胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權(quán)受損,如環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品、機(jī)械性損傷等等。健康權(quán)作為胎兒的一種可期待權(quán)利,應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為,胎兒必然依賴于母體的存在,當(dāng)健康受損時,母親有權(quán)以侵害人身權(quán)為由要求損害賠償,因此再規(guī)定胎兒的健康權(quán)保護(hù)是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對胎兒的健康權(quán)保護(hù)很有現(xiàn)實(shí)意義。許多國家的民法和判例也都認(rèn)為在胎兒的健康權(quán)受到損害時,應(yīng)當(dāng)視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導(dǎo)致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,制藥廠索賠,獲得勝訴。

(二)撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)

當(dāng)胎兒在出生之前應(yīng)該在以后成為撫養(yǎng)人的人受害死亡后,胎兒是否可以有撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)?這也應(yīng)該是完善民事立法中要考慮的問題。

我國《婚姻法》第21條規(guī)定:“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時未成年的或不能獨(dú)立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利民法通則》第119條規(guī)定:“侵害公民身體造成傷害的,應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造成死亡的,并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！睂Α八勒呱皳狃B(yǎng)的人”,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認(rèn)為是“依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人”。由此可見,胎兒并不包括在“死者生前撫養(yǎng)的人”的范圍之內(nèi),也就不在撫養(yǎng)權(quán)損害賠償權(quán)人之內(nèi)。

但現(xiàn)實(shí)中,不可忽視的是被撫養(yǎng)權(quán),胎兒在其出生前,已經(jīng)事實(shí)上存在了。胎兒未來的撫養(yǎng)人受害死亡,胎兒出生之后的被撫養(yǎng)權(quán)就被非法剝奪、被損害了,立法中不支持這樣的索賠權(quán),就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒的這種出生后的被撫養(yǎng)權(quán)利,胎兒應(yīng)列為間接受害人,享有撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。因此,筆者建議,應(yīng)對胎兒的撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)做出明確而具體的立法規(guī)定?；谔撼錾鷷r有可能是死胎,具體的賠償,應(yīng)從胎兒出生為活體之后計(jì)算賠付,是死胎的,不予賠償。

(三)繼承權(quán)

我國現(xiàn)行立法對胎兒的繼承權(quán)益作了規(guī)定。根據(jù)1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額,胎兒出生時為死體的,保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見》規(guī)定,應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的份額,未保留的,應(yīng)從繼承的遺產(chǎn)中扣回,為胎兒保留的遺產(chǎn)份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承,如胎兒出生時就是死體的,由繼承人繼承。這些規(guī)定具體而明確的確認(rèn)了胎兒以身份享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益——繼承權(quán)益。這些立法規(guī)定,應(yīng)該繼續(xù)保持。

(四)純利益獲得權(quán)

現(xiàn)實(shí)生活中,胎兒在未出生之前,仍然有許多機(jī)會可以獲得沒有對價的純利益,如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔(dān)任何義務(wù)的利益,筆者認(rèn)為可以參照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效”的精神來進(jìn)行立法,制定出相應(yīng)的保護(hù)胎兒純利益獲得權(quán)的法規(guī)。胎兒未來的法定監(jiān)護(hù)人不得拒絕代替胎兒接受權(quán)益,也不得損害胎兒的任何合法權(quán)益。當(dāng)然,如果胎兒最終未成活,那么這些利益則應(yīng)該返還,原監(jiān)護(hù)人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的,則應(yīng)將這些利益作為嬰兒的遺產(chǎn)進(jìn)行處理。

綜上所訴,對胎兒民事權(quán)利的保護(hù),是對自然人民事權(quán)利保護(hù)的延伸和拓展,將勢必體現(xiàn)出在現(xiàn)實(shí)生活中,我國民法對人的重視和關(guān)懷。我國目前民法典的制定過程中不應(yīng)忽視對胎兒民事權(quán)利的保護(hù)問題。

參考文獻(xiàn):

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第3篇：民法典應(yīng)用案例范文

關(guān)鍵詞：善意取得、起源學(xué)說、理論基礎(chǔ)、立法例

一、善意取得的概念及意義

善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán),即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。

依學(xué)界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認(rèn)了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動產(chǎn)權(quán)利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實(shí)踐的挑戰(zhàn),理應(yīng)適時調(diào)整。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項(xiàng)重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項(xiàng)重要制度，其涉及到民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財(cái)產(chǎn)交易的動的安全保護(hù)的優(yōu)先與取舍，對于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護(hù)交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔(dān)心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護(hù)交易安全,促進(jìn)財(cái)貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認(rèn)了這一制度。

法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應(yīng)，這種社會需求即是保護(hù)交易安全。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，若要求每一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，都對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳細(xì)考察，無疑會滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益，不利于信用經(jīng)濟(jì)的建立，也會從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當(dāng)事人在從事交易之前，花費(fèi)許多時間和精力去調(diào)查了解標(biāo)的物的權(quán)利及變動狀態(tài)，了解交易的對方是否有權(quán)作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達(dá)成而且也會妨礙交易的正常進(jìn)行。善意取得制度適應(yīng)我國當(dāng)前發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)確立為民法典中的一項(xiàng)重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強(qiáng)對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。

二、善意取得制度的起源

對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點(diǎn)：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。

張俊浩教授認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand

WahrenHand），其意思為原來的所有權(quán)人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權(quán)而實(shí)施了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進(jìn)行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認(rèn)為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強(qiáng)調(diào)個人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對所有權(quán)原則，非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動產(chǎn)。因此，其結(jié)果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分，而動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”⑶

后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認(rèn)為是日耳曼法上“以手護(hù)手”原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因?yàn)樵诹_馬法上所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，占有和所有權(quán)是兩個相互獨(dú)立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權(quán)人為適用前提的善意取得制度。

羅馬法起源說認(rèn)為，在古羅馬時期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而為占有，而惡意占有則是指明知或應(yīng)當(dāng)知道而不知道自己無正當(dāng)權(quán)利而為占有。羅馬法允許無所有權(quán)的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權(quán)。但是，在羅馬法中，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財(cái)產(chǎn)，否則真正的權(quán)利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財(cái)產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說認(rèn)為，近代動產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果”上與日耳曼法的“以手護(hù)手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，亦即受讓財(cái)產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因?yàn)樵腥艘騿适д加卸鴮?dǎo)致其所有權(quán)效力的減弱并進(jìn)而導(dǎo)致其喪失返還請求權(quán)（亦即第三人之不返還首先是因?yàn)樵腥瞬坏谜埱蠓颠€），另一方面則是因?yàn)槿斩ㄉ溪?dú)特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實(shí)之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強(qiáng)的（完全）權(quán)利”。因此，盡管從法發(fā)生學(xué)的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護(hù)手”原則確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。

而善意取得的立足點(diǎn)則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請求第三人返還原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導(dǎo)致的結(jié)果而非導(dǎo)致第三人取得權(quán)利的原因，故日耳曼法的“以手護(hù)手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設(shè)計(jì)上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認(rèn)為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關(guān)原則為基礎(chǔ)，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點(diǎn)。

三、善意取得制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭議。主要觀點(diǎn)有：（1）即時時效或瞬間時效說：認(rèn)為受讓人取得權(quán)利完全是“即時時效或瞬間時效”的結(jié)果；為法國、意大利等國學(xué)者所主張。（2）占有保護(hù)說：認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權(quán)說：認(rèn)為善意受讓人所以能從無權(quán)利人處取得權(quán)利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權(quán)利人動產(chǎn)的權(quán)利；（4）法律特別規(guī)定說：認(rèn)為法律根據(jù)社會當(dāng)時的特定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)背景而作出的特別規(guī)定；（5）權(quán)利外形說：認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。

筆者認(rèn)為，任何一項(xiàng)存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實(shí)不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實(shí)所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護(hù)交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應(yīng)。靜的安全以保護(hù)原權(quán)利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護(hù)善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財(cái)產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，保護(hù)動的安全，從而承認(rèn)善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于維護(hù)商品交易的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸?shí)際上就是保護(hù)交易安全；一旦不保護(hù)交易安全，則任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時，都需對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這樣就會滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動之外的高昂的費(fèi)用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財(cái)產(chǎn)，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權(quán)，影響其對物的有效利用。如果承認(rèn)善意買受人可以即時取得所有權(quán)，則交易者就能放心大膽的進(jìn)行交易，這將有利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

2.在現(xiàn)實(shí)生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。

在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存的法律關(guān)系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序?yàn)榇鷥r，來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。

3.善意取得制度有利于證據(jù)的收集，及時解決民事糾紛。

當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，時間一長，標(biāo)的物很可能在多個當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必將現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。

4.保護(hù)動的安全，并非絕對有損原權(quán)利人的利益。

在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前，標(biāo)的物已滅失的，保護(hù)靜的安全而不保護(hù)動的安全，對原權(quán)利人并無實(shí)益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護(hù)靜的安全為前提，物的風(fēng)險仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，此時與保護(hù)動的安全相比，反而對其不利。

5.保護(hù)動的安全，承認(rèn)善意取得制度，符合風(fēng)險責(zé)任分配的原則。

在物品系由原權(quán)利人依自己的意思轉(zhuǎn)由無權(quán)處分人占有的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系與善意受讓人和無權(quán)處分人之間的關(guān)系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權(quán)處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權(quán)利人能夠?qū)o權(quán)處分人施加遠(yuǎn)遠(yuǎn)大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權(quán)利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調(diào)查成本。

6.承認(rèn)善意取得制度，符合經(jīng)濟(jì)效用的原則。

善意取得通常是因無權(quán)處分而發(fā)生的，在一定程度上表明原權(quán)利人忽視對物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人，則在更多情況下可能有利于充分發(fā)揮原物的經(jīng)濟(jì)效用。

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅淖饔煤同F(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)，因此其存在的理論依據(jù)應(yīng)為法律的特別規(guī)定。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑹至于其他幾種觀點(diǎn)，都是從不同的法制背景出發(fā)，從不同的視角對善意取得制度存在依據(jù)的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設(shè)計(jì)相關(guān)，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質(zhì)或者理論基礎(chǔ)。對于“取得時效說”，它必須以時間之經(jīng)過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經(jīng)過”全然沒有聯(lián)系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的制度?？梢?，從時效上尋求善意取得存在的理論根據(jù)，無論如何都是難謂妥當(dāng)?shù)?；對于“占有保護(hù)說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規(guī)定，并且承認(rèn)占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據(jù)的；對于“法律賦權(quán)說”，認(rèn)為法律賦予了無權(quán)處分人處分原所有人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但這必須有法律的明確規(guī)定，否則難以認(rèn)可這種“賦權(quán)”；對于“權(quán)利外形說”，從占有動產(chǎn)的事實(shí)來推定所有權(quán)的產(chǎn)生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據(jù)。

四、國外善意取得制度的立法例

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅暮侠淼拇嬖谝罁?jù)，近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯(lián)東歐一些前社會主義國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。⑺

1804年的《法國民法典》第1630條規(guī)定，出賣人無論向買受人承諾擔(dān)保與否，都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應(yīng)當(dāng)放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失?？梢姡▏扇〉倪@一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規(guī)則，在時效中規(guī)定善意占有符合一定條件可取得所有權(quán)，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力?！?/p>

由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關(guān)于“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利給與他人”的原則，從而確認(rèn)“公開市場”原則。根據(jù)這個原則，如果財(cái)產(chǎn)受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補(bǔ)償后，才能要求返還財(cái)產(chǎn)，否則不得追奪。⑻

在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統(tǒng)，確認(rèn)了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規(guī)定，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，而不是作為取得時效的規(guī)則加以規(guī)定。1900年《德國民法典》第932條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬?guī)定本條的第三章“所有權(quán)”的第三節(jié)的標(biāo)題，就是“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”；其中所標(biāo)明的第929條規(guī)定就是：“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意?！币蚨?，《德國民法典》的規(guī)定真正使善意取得作為動產(chǎn)物權(quán)變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴(yán)格地限于動產(chǎn)范圍，不動產(chǎn)不適用善意取得制度。

《日本民法典》第186條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)上的權(quán)利?！笨梢姡度毡久穹ǖ洹凡扇》▏ǖ牧?，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規(guī)定，善意取得制度也僅適用于動產(chǎn)。

1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認(rèn)善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規(guī)定，無論受讓人有償取得動產(chǎn)或無償取得動產(chǎn)，也不問取得的動產(chǎn)是占有委托物還是占有脫離物，均可發(fā)生善意取得。

英美法傳統(tǒng)上堅(jiān)持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，而不能出賣他人的財(cái)產(chǎn)。這些規(guī)定嚴(yán)重影響了交易安全，對于保護(hù)善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述傳統(tǒng)立場，把法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币蚨灰徺I人是善意無過失，認(rèn)為出賣人對貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權(quán)。⑼在美國法規(guī)定的善意取得制度中，其適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產(chǎn)，而不包括不動產(chǎn)。現(xiàn)行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。⑽也體現(xiàn)了對善意購買人原則的確認(rèn)。

從上述各國立法例來看，具有以下特點(diǎn)：

1.

各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。因?yàn)?，動產(chǎn)的物權(quán)變動以交付為其公示方法，不動產(chǎn)的物權(quán)變動以登記為其公示方法。物權(quán)變動經(jīng)過公示之后，即發(fā)生法律上的公信力，當(dāng)善意第三人處于對物權(quán)公示方法的信賴而依法進(jìn)行交易時，不論是否實(shí)際存在于這種公示方法相應(yīng)的合法權(quán)利，均應(yīng)加以保護(hù)。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權(quán)變動的事實(shí)，確定自己的意思表示。由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記。因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹?/p>

故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”⑿故各國立法均規(guī)定只有動產(chǎn)交易適用善意取得制度。

2.

各國民事立法關(guān)于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”?！皹O端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區(qū)的挪威和丹麥等國立法。近現(xiàn)代大多數(shù)國家如德國、法國、日本及前蘇聯(lián)等民法立法，均采中間法立場，即標(biāo)的物若為占有委托物的，原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得；標(biāo)的物若為占有脫離物的，原則上認(rèn)為不發(fā)生善意取得。換言之，即根據(jù)標(biāo)的物的不同而分別確定是否發(fā)生善意取得，而不是籠而統(tǒng)之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。

3.

從立法上的安排來看，動產(chǎn)善意取得在幾個主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權(quán)篇。在《德國民法典》上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”之內(nèi)；在《法國民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規(guī)定于“占有”一章；我國臺灣地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動產(chǎn)所有權(quán)及占有之內(nèi)。

五、我國善意取得制度的立法例

我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實(shí)際部門有不同的觀點(diǎn)，有否定說和肯定說。

否定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規(guī)定善意取得制度，而肯定說根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規(guī)定，“共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益……?！倍贸鑫覈巧埔馊〉弥贫鹊挠^點(diǎn)是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)”，并非指所有的財(cái)產(chǎn)；（2）這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權(quán)轉(zhuǎn)讓人；（3）這里講的共同財(cái)產(chǎn)，既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，而傳統(tǒng)的善意取得只適用于動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)。⒀

肯定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規(guī)定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定，因此，從立法和司法實(shí)踐來看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：

1.在我國最早承認(rèn)善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第六項(xiàng)規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查實(shí)被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)該酌情追繳。對買主確實(shí)知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追繳；對買主確實(shí)不知道是贓物的，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實(shí)無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與賣主雙方具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理?！?/p>

從此項(xiàng)規(guī)定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權(quán)益，法律是有所考慮的，體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

2.最高法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財(cái)物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財(cái)物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”

也體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第12條“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛。經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)開事訴訟法第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。”

同樣體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

4.《票據(jù)法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利?！睆姆疵娲_認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，可以享有票據(jù)權(quán)利，揭示《票據(jù)法》對善意取得制度所持的肯定態(tài)度。

5.我國《拍賣法》第58條規(guī)定“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由這一規(guī)定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認(rèn)態(tài)度。

6.《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，該條原則地確立了動產(chǎn)善意取得制度，其一方面有利于維護(hù)動產(chǎn)占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態(tài)；另一方面承擔(dān)賠償責(zé)任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認(rèn)因善意而取得財(cái)產(chǎn)的行為為合法民事法律行為。

7.我國《信托法》第12條第2款規(guī)定：“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規(guī)定撤銷信托的，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益。本條第一款規(guī)定的申請權(quán)，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅?！笨梢?，為保護(hù)信托善意受益人已經(jīng)取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權(quán)人的撤銷權(quán)，另一方面規(guī)定若在法定期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)將產(chǎn)生的法律后果，關(guān)于善意受益人方面的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是從法律上正式確立了動產(chǎn)善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財(cái)產(chǎn)的受益人合法權(quán)益的保護(hù)。

8.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進(jìn)一步明確:“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償”。這一規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了善意取得的精神，并直接、明確的規(guī)定善意取得的適用。

綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規(guī)定善意取得制度的，因此，我國現(xiàn)行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構(gòu)成要件、法律效果等的一般規(guī)定。為了維護(hù)交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當(dāng)是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利。與當(dāng)事人各方利益攸關(guān)。因此應(yīng)該在民事立法和司法實(shí)踐中對善意取得制度的構(gòu)成設(shè)定嚴(yán)格的要件。

國外善意取得制度并不適用于不動產(chǎn)，把善意取得制度局限在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認(rèn)動產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統(tǒng)的善意取得制度具有相當(dāng)大的差別。其最主要的差別就在于，它確認(rèn)對于不動產(chǎn)也有條件地適用善意取得制度。

注釋：

（1）張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第435頁。

（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，1997年版，法律出版社，第182頁。

（3）王澤鑒著：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，1993年版，第208、209頁。

（4）同（2）。

（5）謝在全著：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社,1989年版，第263頁。

（6）〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。

（7）尹田：《法國物權(quán)法上動產(chǎn)的即時取得制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁

（9）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社，1991年版，第245頁。

（10）梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第278頁。

（11）于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期。

（12）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。

第4篇：民法典應(yīng)用案例范文

關(guān)鍵詞：民法典；免責(zé)事由；出罪事由；正當(dāng)防衛(wèi)

入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標(biāo)準(zhǔn)努力塑造一個封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當(dāng)犯罪構(gòu)成并侵害了法益以后，法秩序必須堅(jiān)持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因?yàn)樾谭ㄖ谐鲎锸掠傻南∪?，為了最大程度維護(hù)實(shí)質(zhì)的公正與處罰的妥當(dāng)，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當(dāng)化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^實(shí)施以后，民法中更多的免責(zé)事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機(jī)。不過，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責(zé)事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實(shí)踐進(jìn)行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責(zé)事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責(zé)事由與刑法出罪事由的關(guān)系以及若干典型事由的性質(zhì)作初步分析。

一、民法免責(zé)事由對刑法出罪事由的影響機(jī)理

刑法與民法，屬于不同的部門法?；诟髯苑止?、目的的差異，一個類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達(dá)的概念，其內(nèi)涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權(quán)、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達(dá)的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權(quán)法領(lǐng)域，雙方的不法構(gòu)成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領(lǐng)得的刑罰和實(shí)施侵權(quán)行為后根據(jù)民法要求對被害人進(jìn)行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務(wù)于恢復(fù)被違反的行為規(guī)范?！?2)即刑法和民法都是為維護(hù)國家整體法秩序的存在服務(wù)的。在國外一些學(xué)者的刑法教科書或著作中，刑民關(guān)系經(jīng)常作為專門一章或?qū)ｉT問題予以研究。(3)在我國，刑民關(guān)系的研究也一直是學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)議題。

盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責(zé)事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責(zé)事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設(shè)或者放棄了刑法中的正當(dāng)化根據(jù)。(4)因此，作為補(bǔ)充，民法典的規(guī)范內(nèi)容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎(chǔ)性的依據(jù)。

民法中的免責(zé)事由何以能影響或者創(chuàng)設(shè)刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構(gòu)成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實(shí)質(zhì)判斷問題。當(dāng)刑法與其他法律針對同一行為的性質(zhì)可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結(jié)論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學(xué)者的肯定。其基本的觀點(diǎn)是，刑法該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其正當(dāng)性，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認(rèn)為，法秩序僅僅承認(rèn)統(tǒng)一的違法性，即堅(jiān)持違法一元論的立場，而在日本，通常認(rèn)為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認(rèn)為正當(dāng)化事由應(yīng)根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應(yīng)當(dāng)是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里。(6)或者說，“當(dāng)在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔?！?7)在刑民關(guān)系中，刑法具有“不對稱的輔”，因?yàn)樾谭ㄉ系呢?zé)任不可能比民法上的責(zé)任走得更遠(yuǎn)?！霸诿穹ㄖ斜辉S可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰?！?8)就此角度看，民法起到了對刑事責(zé)任加以限制的出罪功能。

筆者也認(rèn)同國家的法秩序應(yīng)該是統(tǒng)一的。就行為規(guī)范的要求而言，不同法律的違法性評價也應(yīng)該是統(tǒng)一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財(cái)物的行為，盡管因?yàn)閿?shù)額不大不構(gòu)成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統(tǒng)一性，民法上免責(zé)的合法行為，也不應(yīng)成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規(guī)范面前就無所適從。只是從裁判規(guī)范而言，不同的法律承擔(dān)著不同的任務(wù)，國家針對不同的違法行為的性質(zhì)、程度規(guī)定了不同的處置模式，或者作為共同規(guī)制的對象，或者僅僅作為某一法律的規(guī)制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區(qū)別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性。基于國家行為規(guī)范統(tǒng)一性，依據(jù)民法免責(zé)事由而進(jìn)行的出罪，與其說是超規(guī)范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。

二、民法中的防衛(wèi)行為與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)

根據(jù)《民法典》第181條和《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)分別為民法中的免責(zé)事由和刑法中的法定出罪事由，免責(zé)與出罪相呼應(yīng)，同時，無論是刑法還是民法，成立正當(dāng)防衛(wèi)都是建立在一定的條件基礎(chǔ)上，都有防衛(wèi)過當(dāng)需要承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定。然而，理論與實(shí)務(wù)界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否一致，尤其是刑法上認(rèn)定為不負(fù)刑事責(zé)任的防衛(wèi)行為是否絕對排除民事責(zé)任的存在，或者說，刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為是否可能在民法上認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)？

本文的基本觀點(diǎn)是：從刑法和民法的現(xiàn)行立法規(guī)定看，不排除上述刑法與民法對正當(dāng)防衛(wèi)有不同標(biāo)準(zhǔn)的把握以及形式上相互矛盾的認(rèn)定。雖然刑法和民法在防衛(wèi)的起因、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)的目的等條件是一致的，但對于防衛(wèi)的限度，兩法的規(guī)定并不相同。并且，刑法與民法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任作不同的認(rèn)定，也完全可以得到理論上的證成。

如何確定防衛(wèi)行為的必要限度，刑法理論界有基本適應(yīng)說和必要(必需)說之爭?！缎谭ā返?0條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)立法機(jī)關(guān)相關(guān)解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強(qiáng)度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認(rèn)識到其防衛(wèi)強(qiáng)度已經(jīng)明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強(qiáng)度”，“重大損害”，“是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴(yán)重?fù)p害?！?9)由此，現(xiàn)行《刑法》在防衛(wèi)限度上吸收或者體現(xiàn)了必需說的精神?！睹穹ǖ洹返?81條第2款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！贝颂幍摹安粦?yīng)有的損害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內(nèi)涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點(diǎn)。肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學(xué)者進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛(wèi)過當(dāng)都應(yīng)當(dāng)被統(tǒng)一解釋，不應(yīng)當(dāng)作相反的界定。(11)有學(xué)者認(rèn)識到現(xiàn)行刑民法律對正當(dāng)防衛(wèi)限度的不同表述，也不否認(rèn)按照民法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的限度采取的是“基本適應(yīng)說”的立場，但認(rèn)為刑民防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)有沖突的情況下，應(yīng)采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點(diǎn)則認(rèn)為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛(wèi)限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區(qū)分了正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任形式與刑事責(zé)任形式二者之間的區(qū)別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛(wèi)限度，通常以不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)為依據(jù)。(14)否定的觀點(diǎn)實(shí)際上仍堅(jiān)持“基本適應(yīng)說”的精神來判斷防衛(wèi)行為的“必要限度”。

筆者認(rèn)為，刑法與民法中的防衛(wèi)必要限度應(yīng)作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛(wèi)行為，其必要限度應(yīng)采取基本適應(yīng)說的立場，防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當(dāng)?shù)模蛻?yīng)該認(rèn)定在必要限度內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)行為，反之，則應(yīng)認(rèn)定為超過必要限度的防衛(wèi)行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛(wèi)行為未必是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?。刑法中的正?dāng)防衛(wèi)事實(shí)上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當(dāng)。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為，仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。基于鼓勵公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛(wèi)行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)?！?15)(3)超過必要限度，客觀上已經(jīng)過當(dāng)，但由于防衛(wèi)行為的被動性，在防衛(wèi)人主觀上對過當(dāng)缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負(fù)刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定(也有學(xué)者認(rèn)為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當(dāng)防衛(wèi)，這在理論和實(shí)務(wù)中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當(dāng)防衛(wèi)的評價，但僅僅阻卻防衛(wèi)人過當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛(wèi)行為超過必要限度后所產(chǎn)生的民事責(zé)任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛(wèi)行為所形成的損害認(rèn)定為侵權(quán)行為，依照民法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)就逸出正當(dāng)防衛(wèi)限度的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實(shí)務(wù)中，不乏這種刑法上正當(dāng)防衛(wèi)與民法上的防衛(wèi)過當(dāng)作分別認(rèn)定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發(fā)生口角，經(jīng)他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠(yuǎn)后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進(jìn)行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進(jìn)行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續(xù)踢王某，王某被打傷后送往醫(yī)院治療。經(jīng)鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發(fā)后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認(rèn)為，被告人魯某、蘇某系正當(dāng)防衛(wèi)，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經(jīng)濟(jì)損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，就不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。二審法院審理后認(rèn)為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪。但在防衛(wèi)過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當(dāng)防衛(wèi)行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應(yīng)有的損害，依法應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷沦r償責(zé)任，但原判民事部分判處不當(dāng)，改判由魯某、蘇某某賠償王某經(jīng)濟(jì)損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛(wèi)行為已經(jīng)過當(dāng)，只是存在著責(zé)任阻卻事由而免除刑事責(zé)任，并不必然同時免除民事責(zé)任。有些防衛(wèi)案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛(wèi)人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛(wèi)人出于防衛(wèi)的意思對不法侵害人進(jìn)一步實(shí)施防衛(wèi)行為，所造成的后果應(yīng)作為阻卻責(zé)任的防衛(wèi)認(rèn)定，實(shí)務(wù)中也籠統(tǒng)地稱之為正當(dāng)防衛(wèi)。

如此分別認(rèn)定，會不會造成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為卻被民法認(rèn)定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場？回答應(yīng)該是否定的。因?yàn)槊穹ㄉ险J(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，事實(shí)上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認(rèn)定其為正當(dāng)防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達(dá)不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達(dá)到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)是建立在主客觀相一致基礎(chǔ)上的，如果該過當(dāng)行為及其結(jié)果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責(zé)任，刑法上仍然可以作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但民事責(zé)任更多地注重?fù)p害事實(shí)，較少考慮責(zé)任阻卻，因而對溢出防衛(wèi)必要限度的結(jié)果仍需要承擔(dān)民事責(zé)任。析言之，這只是刑法與民法在責(zé)任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場。

需要進(jìn)一步思考的是，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責(zé)事由？筆者查閱人民法院裁判文書網(wǎng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認(rèn)定特殊防衛(wèi)的同時均認(rèn)定防衛(wèi)人不承擔(dān)民事責(zé)任。本文認(rèn)為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對排除民法上的防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的相關(guān)解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)針對的都是嚴(yán)重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進(jìn)行的暴力侵害，很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護(hù)社會治安秩序，因此刑法規(guī)定對一些嚴(yán)重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥庖?guī)定。(17)由此可見，特殊防衛(wèi)雖然作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛(wèi)限度)，也有責(zé)任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應(yīng)施及于民事責(zé)任，特殊防衛(wèi)是否承擔(dān)民事責(zé)任，需要以民法正當(dāng)防衛(wèi)的限度(基本適應(yīng)說)來確定。

三、民法中被害人同意、自甘風(fēng)險與刑法中的出罪事由

在民法和刑法學(xué)界，被害人同意、自甘風(fēng)險(危險接受)常作為民法中的免責(zé)事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風(fēng)險，都體現(xiàn)了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟(jì)。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進(jìn)而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風(fēng)險存在著區(qū)別，需要分別對其作進(jìn)一步分析。

(一)被害人同意與出罪

德國學(xué)者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質(zhì)上與當(dāng)事人在民事法律上通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現(xiàn)代刑法理論形成的通說認(rèn)為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度?！耙馑急硎旧婕暗氖墙?gòu)性(konstitutiv)規(guī)范，要對將來發(fā)生的法律關(guān)系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規(guī)制性(regulative)規(guī)范，其內(nèi)涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護(hù)。在這種規(guī)范結(jié)構(gòu)之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力?！?20)據(jù)此，“學(xué)界幾乎無爭議地認(rèn)為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實(shí)施前或?qū)嵤┻^程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務(wù)’容忍行為人的行為。”(21)

筆者認(rèn)為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責(zé)事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據(jù)應(yīng)該是共通的，都是建立在人的自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的。人具有自主性，有權(quán)利自由地規(guī)劃生活，并能夠?qū)ψ约旱男袆迂?fù)責(zé)。正因?yàn)檫@種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認(rèn)的法諺。(22)《民法典》總則第五章規(guī)定了公民的“民事權(quán)利”，公民可以在權(quán)利限度內(nèi)，自我決定具體民事權(quán)利的行使，進(jìn)行自我控制與支配，使權(quán)利人針對自己的人格發(fā)展要求，做自己權(quán)利的主人，決定自己的權(quán)利行使，實(shí)現(xiàn)自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責(zé)。(24)說到底，刑法設(shè)置不法構(gòu)成要件，目的是實(shí)現(xiàn)對法益主體特定法益的保護(hù)。對于法益主體有權(quán)處置的法益，個人基于自我決定權(quán)，放棄了法律保護(hù)而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護(hù)法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權(quán)根本沒有介入的必要。(25)

刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：

1.作為排除構(gòu)成要件符合性的承諾。刑法中的構(gòu)成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立?？隙ㄆ浞疵婢鸵馕吨穸ㄆ湔妫热恢挥羞`背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實(shí)施的行為，就直接阻卻了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，從而排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，兩者存在著排他性的互斥關(guān)系?！巴ㄟ^承諾，權(quán)利人將行為人的行為轉(zhuǎn)化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權(quán)利人行事，因?yàn)槭菫楹笳邎?zhí)行事務(wù)的工具?！?26)在筆者看來，法律保護(hù)某種法益，就包含了保護(hù)法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應(yīng)有之義。所以學(xué)者認(rèn)為，同意排除行為構(gòu)成的效力，來自憲法權(quán)利保護(hù)的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權(quán)利的法益以及相關(guān)的行為構(gòu)成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權(quán)的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護(hù)的法益，這就直接阻卻了罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意的范圍內(nèi)實(shí)施的行為，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚?七)》增設(shè)的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構(gòu)成要件的同意實(shí)際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習(xí)慣而已。

2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護(hù)的自我放棄，阻卻了行為的實(shí)質(zhì)違法性。進(jìn)言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質(zhì)上是“與被害人意思無關(guān)的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學(xué)者所指出，“沒有人能夠正當(dāng)?shù)馗缮嬉粋€理性的成年人自愿實(shí)施僅損害其本人的行為(因?yàn)檫@一損害并非‘不法’)，同時也無法正當(dāng)?shù)刈柚鼓橙藢?shí)施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔(dān)損害自己的風(fēng)險?！?29)

我國民法和刑法對被害人同意沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責(zé)或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構(gòu)成故意傷害罪。(30)又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，需要實(shí)施手術(shù)或特殊檢查、特殊治療的，應(yīng)取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責(zé)行為，也當(dāng)然阻卻了刑法上的違法性。實(shí)踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫供他人付費(fèi)查詢使用，是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？學(xué)者分析認(rèn)為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權(quán)將個人信息公開，是其行使個人信息自決權(quán)的表現(xiàn)，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權(quán)，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。

3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據(jù)被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實(shí)意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實(shí)的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實(shí)意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補(bǔ)充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：

(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務(wù)管理)?！靶袨闀r雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項(xiàng)，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當(dāng)然作出承諾，而法律上認(rèn)可基于對被害人意思的推定而實(shí)施的行為?！?33)如醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對患者實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！贝朔N情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。

此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內(nèi)部，因此，被認(rèn)定為正當(dāng)化的范圍甚廣。(34)其正當(dāng)性根據(jù)是，“所實(shí)施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認(rèn)這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法?！?35)

(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權(quán)利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務(wù)管理型相比，其正當(dāng)化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進(jìn)入到鄰居家關(guān)閉進(jìn)水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風(fēng)俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護(hù)，應(yīng)該具有實(shí)質(zhì)性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實(shí)質(zhì)性依據(jù)，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實(shí)現(xiàn)來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關(guān)的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實(shí)施相關(guān)的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過性關(guān)系。某日，女方喝醉，男子乘機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系。男子以為女方應(yīng)該是同意的，但實(shí)際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實(shí)際依據(jù)，不應(yīng)阻卻行為的違法性。

需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進(jìn)行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務(wù)，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償?shù)?損害，因?yàn)槔娉钟姓呙獬诵袨槿酥会槍λ约?利益持有者)的義務(wù)。然而，針對國家性質(zhì)的刑法規(guī)范，利益持有者沒有處分的權(quán)限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務(wù)?！?38)在我國，有學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應(yīng)非犯罪化。(39)實(shí)際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責(zé)，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。

此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎(chǔ)上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認(rèn)識到放棄法益的本質(zhì)、意義以及影響，并對此做出符合實(shí)際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定，“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！币簿褪钦f，限制民事行為能力之人，仍然可以獨(dú)立實(shí)施相應(yīng)的民事行為。在與其民事行為能力相適應(yīng)的情況下同意，應(yīng)該是有效的。不過，刑法上規(guī)定對限制責(zé)任能力的精神病人實(shí)施了犯罪行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任，限制責(zé)任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認(rèn)定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關(guān)系，實(shí)踐中，一般都認(rèn)定為被害人無性自衛(wèi)能力，進(jìn)而行為人構(gòu)成罪。這可能形成刑民認(rèn)定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責(zé)任能力分別認(rèn)定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認(rèn)他對某種行為具有行為能力，如限制責(zé)任能力的精神病婦女可以結(jié)婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認(rèn)為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關(guān)系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，對于尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的被害人，應(yīng)承認(rèn)其與其民事行為能力相適應(yīng)的同意能力，從而阻卻刑法上的相關(guān)犯罪。

(二)被害人自甘風(fēng)險(危險接受)

被害人自甘風(fēng)險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實(shí)施該行為或者參加該活動?！霸诂F(xiàn)代民法上，自甘冒險作為一項(xiàng)抗辯事由，通常也會產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責(zé)任的后果?！?42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風(fēng)險。對此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！钡谭ú]有明確規(guī)定對危險接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導(dǎo)致司法實(shí)踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導(dǎo)，出現(xiàn)了對于相似案件刑事判決認(rèn)定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，而民事判決認(rèn)定被告人不承擔(dān)民事責(zé)任的奇怪現(xiàn)象。”(43)

自甘風(fēng)險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護(hù)，希望或者放任這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結(jié)果；因?yàn)榻Y(jié)果是行為構(gòu)成的一個基本組成部分。”(44)我國有學(xué)者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果(承諾對象)。只有當(dāng)法益主體承諾法益侵害的結(jié)果時，才能認(rèn)為其放棄了法益?！?45)因此，被害人同意本質(zhì)上是法益保護(hù)的放棄。而自甘風(fēng)險，受害人自己介入了不確定的危險，認(rèn)識到了行為帶來危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結(jié)果的發(fā)生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實(shí)施，并不接受該行為帶來的危險轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護(hù)。民法上，對于自甘風(fēng)險通常采取過失相抵的規(guī)則解決，其法律責(zé)任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實(shí)施自甘風(fēng)險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。

國外有不少學(xué)者持肯定的態(tài)度，如有學(xué)者指出，“自愿風(fēng)險承擔(dān)是第一個未能寫進(jìn)法律的免罪條件。在風(fēng)險狀況下，有可能會出現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標(biāo)達(dá)成的真實(shí)可能性。自愿風(fēng)險承擔(dān)旨在為尚可承擔(dān)的危險和承擔(dān)該危險可帶來的社會好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例?！?46)我國也有學(xué)者持相同的觀點(diǎn)，被害人認(rèn)識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實(shí)施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應(yīng)該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如果被害人參與并且強(qiáng)化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔(dān)風(fēng)險”。(47)但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待?？梢詫⒈缓θ宋ｋU接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實(shí)施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結(jié)果是由被害人自己故意實(shí)施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實(shí)施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認(rèn)為，這一區(qū)分是很重要的，“因?yàn)榧庸τ谒俗晕掖鹭?zé)的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰?！?49)應(yīng)該說，區(qū)別對待的觀點(diǎn)更具有合理性，也得到了許多學(xué)者的認(rèn)同。

首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學(xué)發(fā)展起來的被害人答責(zé)觀點(diǎn)解決。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自身的答責(zé)領(lǐng)域，行為人對所發(fā)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。其根本思想是，對于作為刑法目標(biāo)的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔(dān)固有的責(zé)任。法讓其承擔(dān)責(zé)任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態(tài)?！?50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責(zé)能夠阻卻行為人參與的刑事責(zé)任。

其次，同意他人對被害人自己實(shí)施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學(xué)界觀點(diǎn)不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準(zhǔn)備，但是仍然基于貪利動機(jī)，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻(xiàn)’?！?51)據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，“投資領(lǐng)域盡量去罪化”，“投機(jī)者對被騙風(fēng)險有抽象認(rèn)識，屬于自陷風(fēng)險的承諾”，“投機(jī)領(lǐng)域無詐騙”，“如果行為人在實(shí)施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責(zé)任紛爭的態(tài)度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點(diǎn)是偏頗的。被害人意識到投資有風(fēng)險(實(shí)際上通常認(rèn)識到投資有市場風(fēng)險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護(hù)性”，因?yàn)樵p騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關(guān)注的是行為人有無實(shí)施了詐騙行為，至于被害人是因?yàn)樨澙愤€是無知或者不謹(jǐn)慎等過錯，并不是立法所關(guān)心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進(jìn)言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護(hù)責(zé)任，始終并沒有放棄國家對該法益保護(hù)。只是由于介入了被害人的責(zé)任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責(zé)任總是還導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性不法的減少，并且在量刑中會發(fā)揮減輕的作用?！?53)

四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪

民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)。刑法所關(guān)注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責(zé)任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內(nèi)容為深化刑法研討提供了契機(jī)。

(一)自救行為

自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟(jì))，是指法益受到侵害的人，若其恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國家機(jī)關(guān)的救濟(jì)，就會喪失機(jī)會，使其事實(shí)上不可能或者難于恢復(fù)的時候，便根據(jù)自己的實(shí)力來恢復(fù)權(quán)利的情形。(54)我國《民法典》1177條規(guī)定，“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施；但是應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。”自救行為不同于正當(dāng)防衛(wèi)，“正當(dāng)防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟(jì)的特征是，針對已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進(jìn)行事后的恢復(fù)、救濟(jì)。”(55)

關(guān)于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為?！?56)刑法學(xué)界同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為，“自救行為因?qū)傥唇?jīng)正當(dāng)程序的事后私力救濟(jì)，不宜提倡，如在立法上對之明確規(guī)定，更易生流弊?！?57)肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復(fù)穩(wěn)定的社會秩序。所以，應(yīng)承認(rèn)自救行為的適法性及現(xiàn)實(shí)意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認(rèn)為“既然現(xiàn)實(shí)上國家的救助機(jī)關(guān)不可能是萬能的，在難以依靠國家機(jī)關(guān)的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應(yīng)該把被害人自己實(shí)施的權(quán)力恢復(fù)行為視為合法的余地?！?59)質(zhì)言之，“在國家的法的救濟(jì)無法即時實(shí)現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實(shí)矛盾狀況，刑法應(yīng)該站在渴望請求權(quán)的被害者一方并給予支持。”(60)

筆者認(rèn)為，一定條件下的自救行為應(yīng)該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護(hù)的角度看，自救繞開了國家公權(quán)力救濟(jì)途徑，有可能導(dǎo)致因?yàn)樽跃饶芰Φ牟煌霈F(xiàn)無法公平保護(hù)法益的結(jié)果，因此，現(xiàn)代社會原則上禁止自救。但公權(quán)力的救濟(jì)也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權(quán)力的救濟(jì)可能使權(quán)益保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)，法律例外地容許權(quán)利人進(jìn)行自力救濟(jì)，有利于公民合法權(quán)利的保護(hù)。在犯罪行為實(shí)行終了、權(quán)利已經(jīng)遭受侵害的場合，國家的公力救濟(jì)固然是現(xiàn)代社會權(quán)利救濟(jì)的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟(jì)程序設(shè)計(jì)復(fù)雜，其運(yùn)作的效率也不盡如人意，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利得不到及時救濟(jì)的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟(jì)的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)允許人們實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。換句話說，在當(dāng)時緊急情況下，等待國家公權(quán)力救濟(jì)，權(quán)利可能永遠(yuǎn)無法回復(fù)或者實(shí)現(xiàn)的難度會顯著增加，私力救濟(jì)有著成本低廉、及時有效的優(yōu)勢，在一定的程度上彌補(bǔ)了公力對權(quán)利救濟(jì)的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認(rèn)可的。人都有自我保護(hù)的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認(rèn)同，社會或國家也應(yīng)給予容忍，可見，自救行為的正當(dāng)性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認(rèn)定，“從政策論上講，如果在某一法領(lǐng)域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當(dāng)化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實(shí)施這種允許的行為了?！?61)因此，在德國刑法學(xué)界，通說也認(rèn)為，根據(jù)《德國民法典》第229條規(guī)定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實(shí)現(xiàn)或者嚴(yán)重妨礙實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的危險時，可以進(jìn)行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務(wù)人對其有義務(wù)容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實(shí)務(wù)中，也認(rèn)為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會危害性的正當(dāng)行為，不過，在司法中的適用應(yīng)具備嚴(yán)格條件，避免其負(fù)面效應(yīng)。(63)

總之，無論是刑法理論，還是民法的規(guī)定，都能得出一定條件下的自救行為應(yīng)當(dāng)成為出罪事由。

(二)賠償損失與和解

一般認(rèn)為，刑法與民法所關(guān)注的焦點(diǎn)不同?！霸诰唧w案例中，刑法關(guān)注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關(guān)注當(dāng)事人之間的利益。”(64)由此，違法責(zé)任的性質(zhì)也有別。刑事責(zé)任是公法上的責(zé)任，是司法機(jī)關(guān)代表國家對犯罪人追究責(zé)任，是國家與個人之間的法律關(guān)系，具有不平等的屬性。民事責(zé)任屬于私法上的責(zé)任，是侵權(quán)行為人與被害人之間的法律關(guān)系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權(quán)責(zé)任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎(chǔ)上可以就責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，被害人可以免除因非故意的侵權(quán)行為造成的損害賠償責(zé)任。刑事責(zé)任的承擔(dān)則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因?yàn)楸缓θ酥鲃拥姆艞壔蜃栽笇捤《庥璩袚?dān)刑事責(zé)任。(65)然而，傳統(tǒng)的刑罰功能，無論是報應(yīng)還是預(yù)防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務(wù)于恢復(fù)被違反的行為規(guī)范?！?66)這也使得侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任的承擔(dān)方法都服務(wù)于共同的目的。如《民法典》第179條規(guī)定的民事侵權(quán)行為“賠償損失”與《刑法》第37條規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀(jì)80年代開始刑事和解、恢復(fù)性司法得以濫觴，“從作為社會統(tǒng)治手段的法的機(jī)能的角度出發(fā)，出現(xiàn)了認(rèn)為民事責(zé)任中具有懲罰的要素，而刑事責(zé)任中也具有損害賠償性質(zhì)的機(jī)能的新動向?！?67)其基本的理念是，犯罪人通過補(bǔ)償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實(shí)行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償?shù)奶厥夤δ埽紶栆脖灰暈樾谭ǖ摹暗谌墶?dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實(shí)體法上的刑罰結(jié)合起來，“在科賦制裁之際，行為人應(yīng)該遵守盡力恢復(fù)犯罪產(chǎn)生的損害這一事項(xiàng)，對遵守的行為人可實(shí)施賦予特典的制度(比如實(shí)行保留刑罰的警告、為保護(hù)觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復(fù)行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導(dǎo)入?！?69)如《德國刑法典》第46a條規(guī)定，行為人努力與被害人達(dá)成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于對其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，或在行為人可以自主決定對損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。

第5篇：民法典應(yīng)用案例范文

關(guān)鍵詞：雇主責(zé)任；無過錯責(zé)任；過錯推定責(zé)任。

雇主與雇員關(guān)系是經(jīng)濟(jì)活動中普遍存在的社會關(guān)系。雇主對雇員發(fā)生兩種法律責(zé)任關(guān)系：一為雇主對雇員的內(nèi)部責(zé)任，如工傷損害賠償?shù)?；一為雇主對雇員對第三人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。前者發(fā)生在雇主和雇員之間，即雇主向雇員承擔(dān)的源于其對后者的人身保護(hù)義務(wù)而生的責(zé)任形式。后者為“雇主對雇員在從事雇用活動中致人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任”［1］（P293），即雇主代責(zé)任。本文研究雇主對第三人承擔(dān)的代責(zé)任問題。

一、雇主責(zé)任歸責(zé)問題的提出及我國的規(guī)定。

雇主責(zé)任附著于雇用制度之中，嚴(yán)格的說是現(xiàn)代社會才有的一個問題：雇主代替雇員擔(dān)負(fù)責(zé)任，本質(zhì)上是一個責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題，其成立前提要求雇員有承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性，即雇員本身是能夠成為責(zé)任主體的，不過因?yàn)槟撤N法律的衡量對其責(zé)任進(jìn)行了轉(zhuǎn)承。古羅馬時期，法律和生活中雖有雇用關(guān)系，但受雇人不具法律上的人格，不能成為獨(dú)立的責(zé)任主體，自然不可能出現(xiàn)不同主體間責(zé)任的轉(zhuǎn)移。到了近代，隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，公民權(quán)及人格平等確立，且雇用關(guān)系日益重要和普遍，作為獨(dú)立的責(zé)任主體的雇員開始和作為獨(dú)立責(zé)任主體的雇主在責(zé)任人格上發(fā)生競合，如何確定和分配雇員對第三人的職務(wù)侵害責(zé)任方才成為法律需要解決的問題。

雇主責(zé)任在各國立法中均已確立，但各自對其范圍、成立條件、證明方式等都有很大區(qū)別。尤其是各國對雇主責(zé)任的歸責(zé)原則在規(guī)定上不同，法律上的歸責(zé)原則是指對雇員職務(wù)侵權(quán)行為，雇主應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任的條件和標(biāo)準(zhǔn)的諸原則、規(guī)范［2］（P18）。合理的歸責(zé)原則的設(shè)定是雇主責(zé)任的基礎(chǔ)和核心部件，“決定著侵權(quán)行為的分類，也決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責(zé)任的根據(jù)，等等”［3］（P250－260）。

《民法通則》第43條和第121條確立了企業(yè)法定代表人及國家機(jī)關(guān)對其工作人員的雇主責(zé)任，雖然其適用范圍有所限制，但可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋，推出更為一般的雇主責(zé)任的法理。

2003年最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條，首次確立了適用于一般的雇主責(zé)任規(guī)則，規(guī)定了雇主連帶責(zé)任及雇主追償權(quán)。這種雇主連帶責(zé)任的形式與各國通行的立法有很大差異，其合理性需要進(jìn)一步的論證，而且雇主連帶責(zé)任的適用范圍和條件也很受限制，不是一條可規(guī)范一般雇主責(zé)任的規(guī)則。

二、雇主責(zé)任歸責(zé)原則的幾種立法類型。

為認(rèn)識各種可行的歸責(zé)原則的類型，尋找合理的分配雇員責(zé)任的形式，以下考察幾種通行的雇主責(zé)任歸責(zé)原則的立法類型。

大體上說，通行的雇主責(zé)任的歸責(zé)，分為無過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、過錯推定責(zé)任三類，我國臺灣地區(qū)實(shí)行的公平責(zé)任歸責(zé)制度具有代表性，另列為一類。

（一）無過錯責(zé)任———法國法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。

《法國民法典》第1384條規(guī)定了雇主責(zé)任。對這種責(zé)任的性質(zhì)，法國有不同認(rèn)識，通說趨于危險責(zé)任論，認(rèn)為雇主責(zé)任并“不是建立在雇主……的某種過錯的基礎(chǔ)上，……僅僅是一種危險責(zé)任?！保?］（P188）危險責(zé)任，按張民安的見解，等同于英美法中的嚴(yán)格責(zé)任，張新寶則認(rèn)為近于無過錯責(zé)任。

這種危險責(zé)任不以雇主有選任或監(jiān)督雇員上的過失為成立要件，即使雇主盡到相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，仍不免責(zé)，可見法國關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定之嚴(yán)格程度。

（二）嚴(yán)格責(zé)任———英美法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。

普通法中，雇主代替雇員承擔(dān)的因于后者的職務(wù)的損害責(zé)任，一般適用判例法中的轉(zhuǎn)承債務(wù)（VicariousLiability）規(guī)則。所謂轉(zhuǎn)承債務(wù)，依史尚寬教授觀點(diǎn)，是雇用人的責(zé)任形式［1］（P297）。與史尚寬一致，王澤鑒教授視之為代負(fù)責(zé)任，“Vicarious Liability，論其性質(zhì)，系屬一種無過失責(zé)任，雇用人不得主張選任或監(jiān)督受雇人已盡相當(dāng)注意而免責(zé)；雇用人本身雖無任何過失，仍應(yīng)就受雇人之行為負(fù)責(zé)”。對這種嚴(yán)格責(zé)任，美國學(xué)者Vincent R.Johnson認(rèn)為僅在產(chǎn)品缺陷責(zé)任及雇主責(zé)任兩種情形適用［5］（P162）。這種觀點(diǎn)也受到了張新寶教授的肯定［2］（P156）。

然而，對此另有不同的認(rèn)識。王利明教授認(rèn)為“代負(fù)責(zé)任仍沒有超出過錯責(zé)任的范圍，即完全可以用過錯責(zé)任來解釋。在代負(fù)責(zé)任中，原告要證明被告的雇用人在雇用期間因過錯的行為造成了損害，然而，被告（雇用人）之所以要對受雇人的行為負(fù)責(zé)，根本在于其過錯?！保?］（P9）英國教授Prosser的觀點(diǎn)吸收了兩方面的認(rèn)識：一方面雇主對第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任形式，因其本身并無道德上的應(yīng)受責(zé)難性；但在另一方面，這種責(zé)任從發(fā)生的起始處看，是由雇員的過錯行為產(chǎn)生的，因此也不能說完全沒有過錯的因素在內(nèi)。

以上兩種解釋，筆者認(rèn)為并非是相互沖突的。史、王兩位臺灣學(xué)者是對雇主本身承擔(dān)責(zé)任的形式特征進(jìn)行歸納；而后一種觀點(diǎn)的學(xué)說則將雇主責(zé)任方置于受害者—受雇用人—雇用人的責(zé)任傳導(dǎo)的結(jié)構(gòu)之中，看到了嚴(yán)格責(zé)任是過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化形式，并不脫于過錯責(zé)任范疇?？傊?，英美法對雇主責(zé)任的歸責(zé)采取嚴(yán)格責(zé)任，雖然具有無過錯的形式，但仍以過錯為基礎(chǔ)。這種規(guī)則下的雇主，僅能在不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等方面提出抗辯。

（三）過錯推定責(zé)任———德、日法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。

除前兩種外，最重要的歸責(zé)方式是過錯推定責(zé)任原則，德國、日本等大陸法國家采取此種法例，以《德國民法典》第831條及《日本民法》第715條的規(guī)定最為典型。過錯推定責(zé)任要求：雇主應(yīng)對受其雇員職務(wù)行為后果承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)其盡到相當(dāng)注意及監(jiān)督之責(zé)任時，則可免責(zé)。過錯推定責(zé)任，實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)雇主在選任及監(jiān)督上的義務(wù)，這種義務(wù)的舉證責(zé)任歸屬雇主，當(dāng)發(fā)生雇員損害時，法律推定雇主在選任及監(jiān)督上存在過錯，從而應(yīng)擔(dān)責(zé)。這種歸責(zé)原則明顯嚴(yán)于過錯歸責(zé)，減輕了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于保護(hù)受害人及不特定的社會利益。

這種立法例有以下三個特點(diǎn)：（1）過錯推定。雇主依法負(fù)有選任或監(jiān)督義務(wù)；當(dāng)發(fā)生雇員職務(wù)侵害時，推定雇主過錯，承擔(dān)責(zé)任。受害人無須舉證，即舉證責(zé)任倒置；（2）抗辯的法定化。法律直接規(guī)定抗辯事由；（3）強(qiáng)調(diào)雇主有無過錯，對雇員則無明確要求。

（四）公平責(zé)任———以臺灣地區(qū)法律中雇主責(zé)任歸責(zé)原則為例。

針對前述幾類雇主責(zé)任歸責(zé)方式對雇主過于嚴(yán)格的弊端，一些法域，如我國臺灣地區(qū)，紛紛采取過錯推定與衡平責(zé)任相結(jié)合的立法體例，以更為公平的分配責(zé)任和利益，防治對雇主責(zé)任的濫用。我國臺灣地區(qū)“民法典”第188條規(guī)定，如果因雇主行使法定抗辯權(quán)，證明其無過錯，而無人承擔(dān)損害責(zé)任時，經(jīng)當(dāng)事人申請，審理法院可依公平原則根據(jù)當(dāng)事人間的經(jīng)濟(jì)狀況，對損害進(jìn)行共同分擔(dān)。

對這種公平責(zé)任的方式，王澤鑒教授認(rèn)為因有該規(guī)定，則受害人可以不論雇主有無過失，都可以申請法院判決雇主承擔(dān)一定之責(zé)任，從而實(shí)質(zhì)上具有無過錯責(zé)任的意味：“假若雇用人舉證不能使法院確信，或法院基于政策上的考慮，對舉證責(zé)任特別嚴(yán)格要求，則雇用人雖無過失，仍應(yīng)負(fù)責(zé)。又依第188條第2款規(guī)定，雇用人縱能免責(zé)，法院亦得受害人之聲請，另其為全部或者一部之損害賠償，由是現(xiàn)之，本條規(guī)定與無過失責(zé)任，已甚接近?！保?］（P74）但如果將第188條的規(guī)定與法國無過錯責(zé)任及英美嚴(yán)格責(zé)任相比較的話，不難發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)立法對雇主賦予了較大的抗辯空間，從而一定意義上減輕了雇主承擔(dān)的責(zé)任，更有利于雇主在選用和監(jiān)督雇員，以及雇員在與第三人進(jìn)行職務(wù)行為時，更為謹(jǐn)慎，從而減少侵權(quán)及損害性結(jié)果的發(fā)生，體現(xiàn)出了對雇員侵害行為引發(fā)的責(zé)任后果在雇主、雇員間的公平擔(dān)負(fù)，是一種公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。

總之，各國的立法都體現(xiàn)了對雇主嚴(yán)格要求其承擔(dān)責(zé)任的傾向，體現(xiàn)了保護(hù)受害人的利益的立場，這是其基本面；另一方面，各國根據(jù)其自身情況，分別對雇主責(zé)任的嚴(yán)格性進(jìn)行了一些限制，表現(xiàn)在雇主責(zé)任抗辯等規(guī)定上。

三、過錯推定責(zé)任原則的選擇。

從以上四類雇主責(zé)任歸責(zé)原則看，雇主都應(yīng)對外承擔(dān)責(zé)任；至于舉證責(zé)任的分配，抗辯情事的種類等，則有不同，但都與我國《解釋》中雇主連帶責(zé)任相去甚遠(yuǎn)。

《解釋》中的雇主連帶責(zé)任原則，雖然有利于保護(hù)債權(quán)人的利益，由于設(shè)定了連帶責(zé)任，使得責(zé)任主體較為復(fù)雜。同時，雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)在于民事法律人格的理論，模糊了雇員作為獨(dú)立自然人與其作為雇主使用人的兩種人格或地位，實(shí)際上反映了對雇員法律地位和性質(zhì)的不清晰的認(rèn)識。

對此種之不足，學(xué)者普遍要求立法完善。但由于分歧，還未有統(tǒng)一的認(rèn)識：

（一）無過錯責(zé)任原則。有學(xué)者主張無過錯責(zé)任原則，雇主應(yīng)對雇員職務(wù)侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，不得以已盡相當(dāng)之選任和監(jiān)督義務(wù)為由抗辯［8］（P259）。這體現(xiàn)在《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》（簡稱“社科版草案”）第五十三條規(guī)定中：“使用人對被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動中給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)行為之構(gòu)成以過錯為要件而被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動中沒有過錯的，使用人不承擔(dān)民事責(zé)任?！保?］（P23）此規(guī)定有兩層意思：第一，使用人對被使用人，即雇主對雇員的職務(wù)行為對外承擔(dān)責(zé)任；第二，對外承擔(dān)責(zé)任的條件是被使用人具有過錯。前者體現(xiàn)雇主無過錯責(zé)任；后者是對雇主責(zé)任的限制。

（二）過錯推定原則。一些學(xué)者，如王利明、楊立新等，主張以過錯推定原則為主兼采公平原則；認(rèn)為雇主可以進(jìn)行無過失抗辯，即盡到相當(dāng)?shù)倪x任及監(jiān)督義務(wù)，否則，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任［10］（P21）。集中體現(xiàn)在《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》（簡稱“人大版草案”）之第六十三條規(guī)定：“雇員因執(zhí)行雇用活動造成他人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但雇主能夠證明自己沒有選任、監(jiān)督上的過失，不承擔(dān)民事責(zé)任。”［11］（P403）雖然過錯推定原則賦予雇主一定的抗辯空間，但過錯推定的設(shè)定，并未放松對雇主責(zé)任嚴(yán)格性，有利于加強(qiáng)雇主選任及監(jiān)督責(zé)任，使其保留證據(jù)，有利于廓清最終責(zé)任的歸屬。此外，雇主過失的法律推定，使受害人不需為此舉證，減輕了負(fù)擔(dān)，有利于保護(hù)受害人的利益。同時，以民事法律公平責(zé)任的一般原則為補(bǔ)充，責(zé)任視當(dāng)事人各方經(jīng)濟(jì)狀況及實(shí)際損失公平分擔(dān)，可補(bǔ)充過錯推定責(zé)任的具體適用的不足。對國內(nèi)不同主張和國外不同的立法路徑選擇，筆者認(rèn)為我國更宜采取過錯推定責(zé)任原則為歸責(zé)原則：

第一，法律正當(dāng)性，即司法解釋的立法基礎(chǔ)的缺失?，F(xiàn)有的規(guī)范，只是一條司法解釋的規(guī)則，依照我國相關(guān)法律，司法解釋只能對已有之立法規(guī)范進(jìn)行解釋、說明及界定，但對未立法的事項(xiàng)進(jìn)行的司法解釋，無疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法機(jī)關(guān)的權(quán)限。我國當(dāng)前在立法中并無有關(guān)雇主責(zé)任的明文規(guī)定，所以該司法解釋需要轉(zhuǎn)化為立法。此外，針對學(xué)者認(rèn)為的《民法通則》第106條第3款的依據(jù)，即無過錯責(zé)任的立法依據(jù)，筆者認(rèn)為也存在不足：無過錯責(zé)任是一種特殊責(zé)任形式，必須有法律明文規(guī)定方能成立，無明文則不成立特殊責(zé)任，仍為過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任的形式；從我國相關(guān)民事法規(guī)范看，并無明文規(guī)定雇主責(zé)任是特殊的無過錯責(zé)任形式，因此仍應(yīng)適用過錯責(zé)任的基本原則。

第二，采用無過失責(zé)任原則，不利于雇主積極履行選任及監(jiān)督義務(wù)。如果適用無過錯責(zé)任，有可能雇主會因不論是否積極行使選任及監(jiān)督權(quán)，都面臨責(zé)任承擔(dān)的境地，那么其將沒有動力加強(qiáng)這方面的行為，從而不利于減少侵權(quán)和損害結(jié)果的發(fā)生［12］（P104）。這即是說，無過錯責(zé)任原則不能反應(yīng)立法者希望最大限度地保護(hù)受害者利益的立法目的。然而如果我們一概的適用無過錯責(zé)任原則，不給雇用人任何申辯的機(jī)會，就會導(dǎo)致對雇用人利益的侵犯，使得因?yàn)楸Ｗo(hù)一方利益導(dǎo)致對另一方的不公平。限制雇主經(jīng)營權(quán)利自由，對其施以重責(zé)，都不利于經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。反之，采用過錯推定歸責(zé)原則，賦予其抗辯權(quán)利，從而激勵其積極履行選任及監(jiān)督義務(wù)，將會有利于提升企業(yè)管理及運(yùn)營效果，也同時能夠減少和預(yù)防社會侵害的發(fā)生，從而有利于構(gòu)建和諧社會。

第三，無過錯責(zé)任原則不符合世界法律發(fā)展及趨同的趨勢。從前文考察各國立法例的情況看，無論英美法的嚴(yán)格責(zé)任形態(tài)，德日等大陸法系國家的過錯推定責(zé)任形態(tài)，抑或是臺灣地區(qū)公平責(zé)任形態(tài)，都是以過錯責(zé)任為其基礎(chǔ)的。責(zé)任之所以產(chǎn)生，歸根結(jié)底在于責(zé)任主體違反法定及法律承認(rèn)的義務(wù)，在雇主責(zé)任方面，極為適當(dāng)進(jìn)行選任、監(jiān)督和管理法定義務(wù)，違反這些法定義務(wù)，當(dāng)然會導(dǎo)致法律上的責(zé)任的產(chǎn)生?？梢哉f，一方面雇員的損害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作為的原因。正是基于此，世界各國隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，紛紛拋棄法國式的無過錯（嚴(yán)格）責(zé)任形式，轉(zhuǎn)而采用過錯推定責(zé)任模式。

第四，從法律體系化的角度看，不應(yīng)在公平原則之外，另行對雇主公平責(zé)任問題進(jìn)行重復(fù)規(guī)定。事實(shí)上，《民法通則》第132條已然有公平責(zé)任原則之規(guī)定的前提下，如需衡平各方法益，平衡當(dāng)事人及社會公共利益，徑直援用公平原則的規(guī)范即可，不需另行設(shè)定專門規(guī)則條款?？蓞⒖唇梃b的立法例即前述之臺灣地區(qū)的規(guī)定，賦予法院行使公平責(zé)任分配權(quán)能，由各方當(dāng)事人對損害進(jìn)行公平分擔(dān)。但實(shí)務(wù)中衡平責(zé)任因雇主幾乎不能通過舉證來免責(zé)而名存實(shí)亡。這樣使得歸責(zé)原則趨向于無過錯責(zé)任原則，根本無法達(dá)到立法的目的，從而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。

綜上可知，過錯推定責(zé)任原則體現(xiàn)了較高的規(guī)范價值和制度發(fā)展前景，具有較廣泛的全球化制度應(yīng)用背景，建議我國在未來立法時選用過錯推定責(zé)任原則為雇主責(zé)任的歸責(zé)方式。一方面推定雇主承擔(dān)責(zé)任，一方面賦予其一定的抗辯免責(zé)權(quán)利。這樣更有利于平衡雇用人和受害人之間的利益，并且可以更好地在實(shí)踐中運(yùn)用。

四、在我國適用過錯推定原則需注意的幾個問題在提出過錯推定原則的制度優(yōu)先之后，需要對過錯推定原則的具體內(nèi)容和要求進(jìn)行一些詳細(xì)界定。

第一，雇主責(zé)任抗辯的法定事由。雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，即雇主選任及監(jiān)督義務(wù)。前者如某運(yùn)輸公司承包一項(xiàng)運(yùn)輸合同后，因司機(jī)不夠，隨便找了一個駕駛經(jīng)驗(yàn)不足的人充數(shù)，結(jié)果途中撞傷第三人；后者體現(xiàn)在雇主對雇員的監(jiān)督和管理之中。因此，雇主應(yīng)積極行使其選任和監(jiān)督權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范雇員職務(wù)行為，預(yù)防和減少雇員損害第三人利益的發(fā)生；如果雇主怠于履行此等義務(wù)，致使他人因其雇員業(yè)務(wù)行為受損，則雇主不履行義務(wù)的過失與損害性后果間因果成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，設(shè)定雇主嚴(yán)格責(zé)任及無過錯責(zé)任的國家，往往普遍實(shí)行雇主責(zé)任強(qiáng)制保險制度，最終都并非由雇主單獨(dú)承擔(dān)，所以對雇主的影響是有限的。我國目前并未普遍實(shí)行強(qiáng)制雇主責(zé)任保險制度，因此，如果將責(zé)任全部加之雇主一方，則顯失公平。因此，我國應(yīng)選擇過錯推定歸責(zé)原則，規(guī)定雇主在選任及監(jiān)督等方面的抗辯權(quán)。

第二，雇主責(zé)任的前提，即雇員過錯。雇主責(zé)任是對雇員的過錯行為引發(fā)的責(zé)任的擔(dān)負(fù)，是一種替代責(zé)任。這種替代責(zé)任是特殊侵權(quán)責(zé)任的一種形式。雇主責(zé)任歸責(zé)原則的成立和確定，應(yīng)以雇主—雇員的雇用人身及合同關(guān)系為基點(diǎn)。雇主與雇員之間存在雇用關(guān)系是雇主責(zé)任產(chǎn)生的前提。一方面，雇員領(lǐng)受雇主意思和指示，完成一定之職務(wù)行為，其主觀上體現(xiàn)的意思是雇主本人的意思，實(shí)現(xiàn)的利益是雇主的利益。反之，雇員從事職務(wù)時必須受到雇主的監(jiān)督和管理，體現(xiàn)為雇主實(shí)現(xiàn)其自身目的和利益的工具。因此，無論依據(jù)那種理路，諸如收益與風(fēng)險一致說、雇主和雇員整體說還是風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁說，雇員在主觀意思及客觀利益兩方面，都體現(xiàn)為雇主的人格某種延伸。正是在這種基礎(chǔ)上，我們說雇主應(yīng)對雇員的職務(wù)損害行為承擔(dān)責(zé)任。這是民事法律行為的體現(xiàn)，也是權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則的結(jié)果———雇主因雇員職務(wù)行為帶來的利益與雇員行為產(chǎn)生的責(zé)任和風(fēng)險的公平性。

第三，舉證責(zé)任倒置。過錯責(zé)任原則之下，受害人須舉證證明雇主和雇員的主觀過錯。受害人證明加害人的過錯極為平常，但如果讓其舉證與其毫無交往的雇主的過錯，則極為不易，使受害人面臨法律上不平等的地位，加大了其舉證困難和成本，不利于其合法權(quán)益的保護(hù)。反之，如果設(shè)立了過錯推定責(zé)任原則，則只要能夠證明加害人是雇主的雇員，且在雇主沒有證明抗辯存在的話，即可依據(jù)該規(guī)則推定雇主在選任、監(jiān)督上的過錯，從而由雇主承擔(dān)責(zé)任。在過錯推定舉證責(zé)任倒置規(guī)則下，雇主若想擺脫責(zé)任，就必須證明適當(dāng)履行了選任及監(jiān)督的義務(wù)，或者即使履行也不免發(fā)生該損害結(jié)果的理由，否則，即構(gòu)成法律上的舉證責(zé)任不能，從而敗訴承擔(dān)責(zé)任。這樣更有利于受害人，使其合法權(quán)益得到更好的保護(hù)。

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［10］王澤鑒。侵權(quán)行為法（第一冊）［M］。北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

第6篇：民法典應(yīng)用案例范文

學(xué)者觀點(diǎn)，檢討了傳統(tǒng)法律人格的缺陷，借鑒了國外及我國臺灣地區(qū)胎兒保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為未來民事立法應(yīng)當(dāng)賦予

胎兒一定的民事主體地位。

【關(guān)鍵詞】胎兒；民事權(quán)利能力

【中圖分類號】d913；r714．5

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)03—0170—05

a jurisprudential study on how to protect embryo’s personal interest— — law analysis of civil legal status of unborn child．

4 rg fang jiang bai—sheng，pan rong-hua．social science de rtment，anhui medical university，hefei 230032，

china

【abstract】in civil law an unborn child has no the capacity for private right．once an embryo’s personal interest is violat—

ed，it can’t be protected as a civil party．this article discusses the shortcomings of traditional systems on birth．studying the ex—

derience of legislation of wes tern countries and taiwan，it argued that embryo’s capacity for private rights must be defined in

china to protect the unbo rn children’s interest．

【keywords】embryo；capacity for private right

隨著社會的發(fā)展，交通肇事、醫(yī)療事故、環(huán)境污染等

意外事件的層出不窮，要求保護(hù)胎兒人身利益的案件越

來越多。? 同時，各種高新生命技術(shù)的應(yīng)用以及人類

胚胎研究與實(shí)驗(yàn)的急功近利，也使得胚胎(包括胎兒)經(jīng)

常性地被當(dāng)作醫(yī)學(xué)技術(shù)的副產(chǎn)物或犧牲品出現(xiàn)。更為

嚴(yán)重的是，由于人類胚胎獨(dú)特的醫(yī)療價值，商業(yè)領(lǐng)域也

在覬覦著這一領(lǐng)域。這一切造成人類胚胎命運(yùn)的多舛：

選擇性生育，人工授精，胚胎實(shí)驗(yàn)，干細(xì)胞研究中胚胎被

任意制造、破壞、毀棄、扼殺。人類胚胎一旦淪為醫(yī)療資

源、實(shí)驗(yàn)原料、商品，被人們隨意操縱、支配，人何以為

人?總之，隨著生命科學(xué)時代的到來，胎兒及其法律保

護(hù)將成為21世紀(jì)的“時代課題”。本文試從民法視角思

考胎jl~ 人身利益保護(hù)問題，并就未來民事立法能否

賦予胎兒一定的民事主體地位談一點(diǎn)體會。

一

、現(xiàn)行民法胎兒人身利益保護(hù)之缺陷

《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡

時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事

義務(wù)。”按照這一規(guī)定，人在出生前和出生后的法律地位

完全不同，出生前或者出生過程中的人是“胎兒”，沒有

民事權(quán)利能力；出生后的人是“公民”，具有民事權(quán)利能

力?？梢?，“出生”是胎兒和人的分水嶺，有無權(quán)利能力

取決于“出生”與否。

出生如何判斷?史尚寬先生對此作了詳盡的解釋，

“出生須具備下列之要件：胎兒須由母體完全脫離，而一

部分產(chǎn)出者，不得謂出生。反之，身體既已脫出，則臍帶

雖與母體聯(lián)絡(luò)，不妨謂之出生。須由母體脫離后，有存

活之必要蓋自然人人格之基礎(chǔ)，在于生活之人類。茍已

死于胎內(nèi)或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后

無須長時間之生活，即一瞬間之活存為已足。即全部露

出時須有呼吸能力。然不以其時已有泣聲為要件，從而

在假死亡之狀態(tài)者，嗣后始行呼吸時，非以呼吸之時，而

以全部露出之時為其出生之時。亦不以生存能力或生

* 本文是20__年度國家社科基金項(xiàng)目《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來的民法學(xué)新問題研究一以高新生命技術(shù)為例分析》(03bfx038)中期成果之一。

② 孫東東教授在《醫(yī)療事故鑒定中有關(guān)胎兒死亡問題的討論》一文中指出，因胎死宮內(nèi)引發(fā)的醫(yī)療糾紛案件不斷增加。該文還對胎兒的法律地位進(jìn)

行實(shí)證分析，指出現(xiàn)行法律中胎兒不是法律意義上的人，不能成為法律關(guān)系中的主體。筆者深受啟迪，遂萌發(fā)了撰文探討胎兒民事主體地位的念

頭。參見《法律與醫(yī)學(xué)雜志)20__年第1期。

③ 自然人出生前，大致經(jīng)歷3個時期，即胚卵期、胚胎期、胎兒期，相應(yīng)地，這三個時期的自然人分別稱為受精卵、胚胎和胎兒。本文所指胎兒即是指

受孕第8周開始以后至出生前的自然人。

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第11卷(第3期)

育能力為要件?！?2 j這一解釋被我國學(xué)者廣為接受，成為

通說。出生的要件包括“出”與“生”兩項(xiàng)，即胎兒離開母

體并存活。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或

之時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能

力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出

生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母

體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題

的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；

沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)

院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！?/p>

權(quán)利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫(yī)院

出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生

不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進(jìn)

行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益

得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程

中?；蛘叱錾筠k理戶籍登記或者出生證明之前，遭受

直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)

利主體的身份獲得法律保護(hù)。例如某孕婦孕35周時遭

被告毆打，致先兆流產(chǎn)，進(jìn)行保胎治療后，第39周娩出

原告王某，被診斷為“胎兒宮內(nèi)窒息，復(fù)蘇后新生兒，輕

度胎盤早剝，胎兒宮內(nèi)發(fā)育遲緩”。后因孩子明顯 發(fā)育

遲緩，被診斷為腦癱。法醫(yī)鑒定結(jié)果為：王某的腦癱、智

力低下與孕八個月時的外傷有間接關(guān)系。① 再如西安

市一位擺攤的孕婦，在街頭占道經(jīng)營時，被前來清除的

一位城管人員推倒在地，接著腹部又被粗暴地踩了兩

腳，導(dǎo)致腹中4個月的胎兒死亡。② 由于我國法律否認(rèn)

胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏

對侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。

因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損

害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問

題，就成為法律的一大盲區(qū)。

現(xiàn)實(shí)生活中，對胎兒的損害主要是損害胎兒的生命

健康，主要有兩種形式：一是直接侵害，這種情況常常出

現(xiàn)在醫(yī)療領(lǐng)域，如產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷、治療以及生產(chǎn)過

程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權(quán)利的同時，作為

一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較

多見。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中，胎兒所遭受的傷害大

都視為對孕婦或產(chǎn)婦的人身損害。然而，無論是從理論

上看，還是從實(shí)踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎

· 171 ·

兒人身利益。因?yàn)樘旱睦婧湍赣H的利益不是同一

個概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比

較特殊，不但不同于母親的利益，有時甚至與母親的某

些利益發(fā)生激烈的沖突(如墮胎問題)，如果不以胎兒自

己的名義進(jìn)行保護(hù)，就可能造成胎兒利益被母親權(quán)利所

擠兌。事實(shí)上，如果以母親的名義請求保護(hù)，則保護(hù)的

周密程度也將大打折扣。根據(jù)1990年最高人民法院、

最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《人體輕傷鑒定

標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第42條的規(guī)定，“損傷致孕婦難免流產(chǎn)”只

能屬于輕傷。下面舉一直接侵害案例說明這一規(guī)定存

在的嚴(yán)重問題。產(chǎn)婦王女士在生產(chǎn)過程中，因助產(chǎn)不及

時，發(fā)生宮內(nèi)窘迫，導(dǎo)致“胎死腹中”，王女士訴至法院，

要求為死去的胎兒索要生命權(quán)。醫(yī)院辯稱：“胎兒產(chǎn)出

后未啼哭”、“胎兒窒息死亡”的事實(shí)成立；但產(chǎn)婦提出的

“醫(yī)療事故鑒定”，是以根本沒有民事權(quán)利能力的所謂

“王女士之子”為“病員”主體進(jìn)行鑒定，該“病員”在法律

意義上根本不存在，因而王女士提起醫(yī)療事故損害賠償

缺乏合法有效的證據(jù)支持。③ 的確，既無“出”，何來

“生”?既無“出生”，何來“死亡”?既無死亡，何來侵犯

生命權(quán)?既然胎兒不能作為醫(yī)療事故鑒定的被鑒定主

體，胎兒死亡也不適用有關(guān)因醫(yī)療行為“過失直接造成

病人死亡的”一級醫(yī)療事故的界定標(biāo)準(zhǔn)。那么，被鑒定

主體只能是其母親，假定本案系單純胎死宮內(nèi)，未對王

女士造成任何身體損傷，按照孫東東教授提出的《關(guān)于

胎死宮中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定評定標(biāo)準(zhǔn)》，? 本案最多

應(yīng)評定為“三級乙等醫(yī)療事故”。而20__年9月1日施

行的《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)(試行)》只有一處提到胎兒損

傷問題，即“剖宮產(chǎn)術(shù)引起胎兒損傷”屬于四級醫(yī)療事

故，根據(jù)這一規(guī)定，本案情況就連四級醫(yī)療事故都談不

上。這就是說，如果以母親為權(quán)利主體，通過維護(hù)母親

的健康權(quán)或者生育權(quán)加以救濟(jì)，同樣導(dǎo)致母親權(quán)利保護(hù)

的不周延。

民法以保護(hù)自然人和自然人的人格為使命，對“人”

的規(guī)定應(yīng)當(dāng)建立在普遍定義的基礎(chǔ)上，同時關(guān)懷每一個

自然人的特殊需要，才能周全地保護(hù)人和人的利益不受

非法侵害。但是《民法通則》規(guī)定的自然人權(quán)利能力制

度，不考慮一切特殊情況，將權(quán)利能力開始時間籠統(tǒng)地

規(guī)定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過于僵硬，缺乏靈

活性。尤其是將胎兒排除在民事主體之外，無法保護(hù)胎

兒的人身利益。因此，要解決胎兒利益保護(hù)問題，必須

① 郭衛(wèi)華、常鵬翱：《人身權(quán)法典型判例研究》人民法院出版杜20__年版，第225～226頁。

② 光：<法律應(yīng)保護(hù)胎兒生命健康權(quán)益》，《法制日報}20__年6月12日，第5版。

③ 佚名：<為死去的胎兒索要生命權(quán)》，<三江都市報》(電子版)20__年7月24日。

· 172 ·

從權(quán)利能力制度尋求突破。

二、胎兒人身利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

近年來，我國學(xué)者開始把關(guān)注的目光投向“未來人”

(包括胎兒)的法律保護(hù)問題。關(guān)于胎兒人身利益保護(hù)

的學(xué)說主要有“近親屬利益保護(hù)說 j’’、“權(quán)利保護(hù)

說”l 、“法益說”l 以及“人身利益延伸保護(hù)說”i6 等

等，其中，楊立新教授提出的人身權(quán)延伸保護(hù)理論頗受

學(xué)界的關(guān)注。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是：

在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下，以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的

人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造、保護(hù)社會利益與個人

利益的和諧、統(tǒng)一?；疽c(diǎn)是：自然人在其誕生前和

消滅后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身利益(法

益)和延續(xù)的人身利益。這種先期的人身利益和延續(xù)的

人身利益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身

利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的

人身利益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人

身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前

延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身利益和延續(xù)人身利益。

只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身利益，才能夠維護(hù)自然人

人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)

社會利益。

依人身權(quán)延伸保護(hù)理論，胎兒利益因其未出生的特

征，基本上屬于先期人身法益，又細(xì)分為幾種類型。一

為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親

權(quán)利益和親屬權(quán)利益，監(jiān)護(hù)權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)

容，也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之

始，從其成功地懷于母體之中時起，事實(shí)上就已存在了

該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先

期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形

體具有先期身體利益，應(yīng)予保護(hù)，當(dāng)其成活出生，成為身

體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于

母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認(rèn)這種先期

健康利益，依法予以保護(hù)。四為先期生命法益。胎兒在

客觀上具有生命的形式，這是不可否認(rèn)的事實(shí)，但是，這

種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命

利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護(hù)，稱之為先

期生命法益。l8 j對胎兒的人身利益進(jìn)行保護(hù)就是對自然

人的先期利益的保護(hù)。

人身權(quán)延伸保護(hù)理論擺脫了傳統(tǒng)權(quán)利能力的束縛，

以法益作為胎兒應(yīng)受法律保護(hù)的基點(diǎn)，避開了將權(quán)利能

力作為請求權(quán)根據(jù)所帶來的尷尬局面。因?yàn)榧热惶?/p>

是一種“法益”而非法律意義上的“人”，那么不必要求其

必須實(shí)際具有權(quán)利能力而 僅須有利益存在即應(yīng)以法律

保護(hù)之。這種設(shè)計(jì)具相當(dāng)合理性，在回避爭議點(diǎn)的同

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第1l卷(第3期)

時，能夠相對充分地保護(hù)胎兒的利益，既不必非要摧毀

權(quán)利能力理論以迎合胎兒利益保護(hù)之需要，又無須非要

原原本本借助權(quán)利能力理論來解決胎兒問題，實(shí)際上是

對傳統(tǒng)理論的修正與變種。_9 j人身權(quán)利延伸保護(hù)說不僅

解決了現(xiàn)行法律關(guān)于胎兒保護(hù)的邏輯矛盾，為胎兒利益

得到全面保護(hù)奠定了理論基礎(chǔ)，而且也保證了人格的完

整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂開。當(dāng)

然，胎兒畢竟是未來人，出生只是一種可能，其權(quán)利能力

顯然不同于自然人，應(yīng)以胎兒利益發(fā)生障礙為限。

三、境外胎兒人身利益保護(hù)的立法審視

胎兒人身利益的法律保護(hù)不僅有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，

而且有比較成熟的立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。從目前的立法

發(fā)展趨勢和世界各國的立法情況看，賦予胎兒一定的民

事主體資格，承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，已被越來越

多的國家認(rèn)可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣

省的“立法”，關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力，有3種

立法體例。

一是承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，但必須以活體出

生為條件，如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自

出生開始，死亡終止?！薄疤海灰涑錾鷷r尚生存，出

生前即具有權(quán)利能力的條件?！薄督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹?/p>

第31條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具

有權(quán)利能力的條件?！?/p>

二是采取個別規(guī)定主義的原則。胎兒出生時為活

體的，在某些事項(xiàng)上視為已經(jīng)出生。例如《法國民法典》

第906條規(guī)定：“僅需在生前贈與之時已經(jīng)受孕的胎兒，

即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經(jīng)受孕

的胎兒，有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。但是，僅在嬰兒

出生時是生存者，贈與或遺囑始產(chǎn)生效力?！薄度毡久穹?/p>

典》第721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出

生?！钡?86條規(guī)定：“胎兒就繼承視為已出生。前款規(guī)

定，不適用于胎兒以死體出生情形?！钡?83條規(guī)定：“父

對胎內(nèi)子女，亦可認(rèn)領(lǐng)。于此情形，應(yīng)經(jīng)母的承諾?！狈?/p>

別就損害賠償請求(721條)、繼承(886條)、受遺贈能

力，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。

三是采取概括主義保護(hù)。胎兒未出生時，為母體身

體的一部分，原則上無權(quán)利能力，但是法律為保護(hù)胎兒

將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，

常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規(guī)定“胎兒

以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為已

出生”，“民事訴訟法”第40條第2項(xiàng)規(guī)定“胎兒關(guān)于其

可享受之利益，有當(dāng)事人能力”。胎兒惟于其利益之范

圍內(nèi)，視為既已出生，故關(guān)于損害賠償請求權(quán)、認(rèn)領(lǐng)請求

權(quán)、繼承及受遺贈等，均視為已出生。ll叫

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第11卷(第3期)

上述3種立法例在堅(jiān)持了“出生”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，都

注重胎兒的特殊保護(hù)，賦予了胎兒一定的主體資格，但

又各具特色，保護(hù)的周密程度也有所差異。第一種立法

例，只要胎兒活著出生，就有權(quán)利能力，實(shí)際上是以出生

為條件須待出生以后將其權(quán)利能力溯及既往，這一立法

例囊括了該國立法體系中的所有自然人可能享有的民

事權(quán)利，除了附加一個條件之外，胎兒與出生后自然人

權(quán)利能力是完全一致的。這就最大限度地?cái)U(kuò)大了胎兒

的權(quán)利能力。但是，這一立法例也有缺陷，就是很可能

導(dǎo)致胎兒負(fù)擔(dān)義務(wù)，從而對其保護(hù)不利。同時，胎兒畢

竟不同于出生后的自然人，其利益有一定的范圍，如果

將其權(quán)利能力與自然人等同，就有包羅萬象、喧賓奪主

之嫌，而且容易沖淡立法精神，無法突出胎兒的特殊利

益，使得民法體系內(nèi)部出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的矛盾。在第二種

立法體例下，不承認(rèn)胎兒在母體中有民事主體資格，只

有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項(xiàng)上視胎兒已出

生，采用列舉的辦法保護(hù)其權(quán)利，屬于個別保護(hù)主義。

這種立法體例的優(yōu)點(diǎn)是以胎兒享有特定的事項(xiàng)上的權(quán)

益為限，不包括義務(wù)內(nèi)容，既有利于對胎兒保護(hù)，又有利

于對第三人利益和正常民事秩序的保護(hù)，缺點(diǎn)是由于立

法總是會由于種種原因難免掛一漏萬之，對胎兒的權(quán)利

保護(hù)不盡周全。第三種立法體例概括保護(hù)著出生的胎

兒出生前的利益，只要涉及胎兒的重大利益，就有權(quán)利

能力，既擴(kuò)大了胎兒保護(hù)的范圍，體現(xiàn)了法律的基本價

值目標(biāo)，又避免了第一種辦法的過于寬泛和第二種辦法

的立法疏漏。而且由于它不直接規(guī)定胎兒享有民事權(quán)

利能力，因而也不會對傳統(tǒng)的權(quán)利能力制度構(gòu)成強(qiáng)大沖

擊。因此，筆者認(rèn)為，第三種立法例比較可取。

四、我國未來民法對胎兒的應(yīng)有定位

民法的基本價值是規(guī)定和保護(hù)每個自然人(格)，使

民事主體空前廣泛和普及。在繼承問題上，我國《繼承

法》采取了法國、日本等國家個別保護(hù)主義的做法，規(guī)

定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生

時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理?！?第28條)

這一規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定胎兒的繼承權(quán)，但實(shí)際上承

認(rèn)并保護(hù)了了胎兒的繼承利益，是對胎兒人身利益法律

保護(hù)的有益嘗試。遺憾的是，其后制定的《民法通則》堅(jiān)

持權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)，把胎兒排除在民事主體之

外。

或許法學(xué)家們與立法者已意識到這一不足，當(dāng)前幾

個民法典研究課題組草擬的建議稿中都涉及胎兒利益

· 173 ·

保護(hù)問題。中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心王

利明、楊立新等撰寫的《(中國民法典·人格權(quán)法編)(草

案)建議稿》第59條關(guān)于“胎兒人格利益的保護(hù)”規(guī)定，

“胎兒的身體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠

償請求權(quán)?！边@一課題組起草的《(中國民法典·侵權(quán)行為

法編)(草案)建議稿》對此也有涉及，如第30條關(guān)于“侵

害胎兒的身體健康”規(guī)定，“因侵害受害人的人身而使胎

兒受到損害的，胎兒出生后，有權(quán)請求侵權(quán)人賠償損

失”。_1l_這兩個建議稿實(shí)際上是秉承了《繼承法》的個別

主義的做法，對胎兒的健康利益進(jìn)行了特別保護(hù)。但遺

憾的是，這個建議稿對胎兒的生命利益、身體利益和身

份利益等并未涉及。我們還注意到，第二個建議稿只規(guī)

定了間接損害胎兒身體健康的情況，并沒有把對胎兒的

直接損害以及侵害胎兒生命的情況進(jìn)去，可能是考慮到

直接損害不多見吧。① 中國社會科學(xué)院梁慧星、孫憲

忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等起草的《中國民法典·總則編

條文建議稿》第13條關(guān)于“出生時間”規(guī)定，“自然人出

生的時間，以戶籍登記為準(zhǔn)。但戶籍登記的出生時間與

醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時間不一致的，

以實(shí)際出生時間為準(zhǔn)。”第14條關(guān)于“胎兒利益保護(hù)”規(guī)

定，“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，視胎兒具有民事權(quán)利能

力；涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)

定；胎兒 出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不

存在?！睆臈l文來看，這一建議稿在胎兒利益的保護(hù)上，

采用了總括保護(hù)主義，立法極為完備，體現(xiàn)了法律對胎

兒的人文關(guān)懷。而且建議稿還對我國臺灣省的“民法”

中存在的由何人行使胎兒的權(quán)利的問題，也做了詳盡的

規(guī)定，即第2款：“涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法

有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定?！币簿褪钦f胎兒的法定監(jiān)護(hù)人代為行

使其權(quán)利主張。當(dāng)然，這里也有值得商榷的地方。我們

知道，對胎兒最大的傷害莫過于受到非法侵害后流產(chǎn)或

者出生前為死體，但是，上述規(guī)定并沒有解決這一問題。

筆者認(rèn)為，立法沒有必要也不可能事無巨細(xì)，這一款規(guī)

定看似周詳，其實(shí)多余，不如刪去。對于現(xiàn)實(shí)社會存在

的胎兒受到侵害后流產(chǎn)或者出生時為死體的案件，留給

法官自由裁量較為妥當(dāng)。

當(dāng)前，在法律對胎兒保護(hù)做出明確規(guī)定之前，將胎

兒利益納入司法保護(hù)，加強(qiáng)對胎兒利益的司法保護(hù)和權(quán)

利救濟(jì)，不失為一種理性而務(wù)實(shí)的選擇。我國司法實(shí)踐

已經(jīng)成功地解決了對死者人格利益保護(hù)問題。② 最高

人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干

① 楊立新：《侵害胎兒人身權(quán)益的侵權(quán)行為》，載《法律服務(wù)時報)20__年12月5日，第5版。

② 《人民法院案例選》(1992年第1輯)，人民法院出版社1992年版，第97～98頁。

· 174 ·

問題的解釋》對死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私利益

以及遺體、遺骨等人格利益保護(hù)進(jìn)行了確認(rèn)和保護(hù)，這

樣便把自然人死亡以后延續(xù)的人格利益給予了比較全

面的保護(hù)。這里還存在一個問題，即對胎兒利益的保護(hù)

仍未做規(guī)定。實(shí)踐中遇到胎兒人身利益保護(hù)的糾紛怎

樣處理呢?基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐處理胎

兒人身損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)把握以下幾個原則：第一，胎

兒人身利益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，其在母體中受到身體損

害或者健康的損害，法律確認(rèn)其損害賠償請求權(quán)；第二，

胎兒尚在母腹中，沒有民事行為能力，其損害賠償請求

權(quán)不是由其母親行使，而是依照監(jiān)護(hù)制度，由其監(jiān)護(hù)人

作為法定人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的

侵權(quán)人時，則胎兒的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)歸政府實(shí)施，政府有權(quán)對

胎兒的父母提出損害賠償?shù)恼埱?，并防止父母給孩子帶

來新的損害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎兒流

產(chǎn)、死產(chǎn)的，受害人或者其他監(jiān)護(hù)人亦享有損害賠償請

求權(quán)。這里的損害，既包括健康權(quán)、生育權(quán)損害，也包括

因胎兒死亡給他們帶來的精神損害。

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第7篇：民法典應(yīng)用案例范文

論文關(guān)鍵詞 自助寄存 附屬商行為 安全保障義務(wù)

一、問題的提出

自助寄存因其方便、快捷、自助等優(yōu)點(diǎn)而在超市、浴室、體育館等場所悄然興起，受到商家與消費(fèi)者的熱衷。但是任何事物都是利弊共存的，由于寄存柜本身的缺陷、消費(fèi)者自身的疏忽、商家的注意義務(wù)的缺失等原因，導(dǎo)致因自助寄存而引發(fā)的財(cái)物被竊民事糾紛也隨之產(chǎn)生。糾紛的產(chǎn)生本身并不是難題，但是法律并沒有明確該類糾紛的法律性質(zhì)，如何確定自助寄存的法律性質(zhì)以及雙方的權(quán)利義務(wù)成了理論界的爭議焦點(diǎn)。本文將分析目前學(xué)術(shù)界存在的幾種觀點(diǎn)和實(shí)踐中對此類自助寄存的法律定性及其不足，并試圖跳出民法的框架，從商法的視角來對此問題加以分析，發(fā)表自己的拙見。

二、自助寄存法律性質(zhì)的爭議

（一）理論界對自助寄存的法律定性

1.保管合同。持該種的觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，自助寄存柜與自動售貨機(jī)額法理機(jī)制應(yīng)該是一樣的，自動寄存柜應(yīng)視為要約，消費(fèi)者投幣的行為為承諾，將物品存入寄存柜的行為是交付，雙方達(dá)成合意，成立保管合同。根據(jù)自助寄存有償與否來確定商家的保管義務(wù)的大小，根據(jù)具體的案件來分析超市是否盡到保管義務(wù)，確定雙方要承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.借用合同。持該種觀點(diǎn)學(xué)者居多數(shù)，其主要是通過比較借用合同與保管合同的區(qū)別及保管合同應(yīng)用于此的理論上的不足而傾向于借用合同的說法。根據(jù)我國《合同法》第365條和367條規(guī)定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同，并自保管物交付時成立。持借用合同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，自助寄存并不符合保管合同的構(gòu)成要件，而更符合借用合同，主要理由如下：（1）借用與保管的區(qū)別之一是，前者是出借人將出借物的占有移轉(zhuǎn)給借用人，而后者是委托人將保管物的占有移轉(zhuǎn)給保管人。而在自助寄存案件中，超市沒有占有所存之物。首先自主寄存是通過人機(jī)交互的完成的物件存放活動，在這個人機(jī)對話的過程中，寄存柜只能識別消費(fèi)者的投幣和取走密碼紙的行為，而不能識別寄存柜中是否存放了物品。其次，即使消費(fèi)者寄存了物品，交付占有必須由給付和受領(lǐng)兩方的動作形成，而自主寄存柜由于其自，超市根本不知道寄存物品的存在，更何況占有。（2）保管合同的成立必須以超市對所存之物進(jìn)行實(shí)際控制為前提，但事實(shí)上超市根本無法對所存之物進(jìn)行實(shí)際的控制，所存之物的控制權(quán)仍舊掌握在消費(fèi)者手中。寄存柜的密碼有消費(fèi)者掌握，且消費(fèi)者有隨時取走所存之物之自由，掌握著寄存物的控制權(quán)。綜上理由，自助寄存更符合借用合同，超市將寄存柜借給消費(fèi)者，商家只對寄存柜本身的瑕疵問題負(fù)責(zé)，即如果存在寄存柜無人看管而被撬竊，內(nèi)部工作人員開啟寄存柜偷竊消費(fèi)者的物品，超市要承擔(dān)民事責(zé)任。

3.租賃合同。事實(shí)上租賃合同即是有償?shù)慕栌煤贤捎谖覈贤]有明文規(guī)定借用合同，但并非無名合同，我國的《民通意見》的126與127條對于借用合同有明確的規(guī)定，但是條文只是寥寥幾筆，不足以解決實(shí)際生活中的借用糾紛，所以人們在適用法律時通常是類推適用《合同法》關(guān)于租賃合同的規(guī)定。由于自助寄存分為有償?shù)淖灾拇婧蜔o償?shù)淖灾拇?，后者則成立租賃合同關(guān)系，其與借用合同事實(shí)上是相同的。

4.場主責(zé)任。有人主張超市作為購物場對消費(fèi)者寄存的物品應(yīng)承擔(dān)“場所主人之責(zé)任”，從而產(chǎn)生保管義務(wù)，且此種保管義務(wù)為法定保管義務(wù)。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者主要是借鑒《法國民法典》第1952條、《日本商法典》第594條、《德國民法典》701條至704條對于旅店、飯店等的場主責(zé)任的規(guī)定，因此我國的超市自助寄存也可以學(xué)習(xí)西方國家的立法規(guī)定。對于該觀點(diǎn)，傅鼎生教授認(rèn)為我國現(xiàn)行法沒有場主責(zé)任制度，且各國的場主責(zé)任之規(guī)定也沒有延伸到超市和賣場，再者場主責(zé)任是場所的法定保管義務(wù)，要求過于嚴(yán)格，不利于平衡超市與消費(fèi)者的利益。因此，傅鼎生教授認(rèn)為超市應(yīng)對消費(fèi)者隨身攜帶的包袋之安全負(fù)責(zé)，采取一定的安全措施，但不同于場主責(zé)任。

（二）司法實(shí)踐中對自助寄存的法律定性

案例一：蔡先生到某超市購物，把自己隨身攜帶的包放入了自助存包柜，并按照提示進(jìn)行了操作取得了密碼紙。但是等蔡先生購物出來打開存包柜時，卻發(fā)現(xiàn)包不見了，包里有1000元現(xiàn)金和一部價值1500元的手機(jī)。蔡先生認(rèn)為超市既然要求顧客存包，就要負(fù)保管責(zé)任，多次要求超市對其損失進(jìn)行賠償。最終因雙方協(xié)商不成，蔡先生向法院提起訴訟，要求超市賠償其損失。

法院經(jīng)過審理認(rèn)為：蔡先生到超市購物，自行選擇用自助存包柜存包的方式存放財(cái)物，與超市之間形成的不是一種保管合同關(guān)系，而是一種借用關(guān)系，在超市已經(jīng)盡到了法律規(guī)定的安全提示義務(wù)的情況下，其損失不應(yīng)由超市承擔(dān)。因此判決駁回蔡先生的訴訟請求。

案例二：2005年，賈女士到南寧市王府井百貨超市購物時，將隨身攜帶的手提包存放在超市的電子保管箱中。等購物出來后，她發(fā)現(xiàn)保管箱內(nèi)存的包被人冒領(lǐng)。賈女士稱包內(nèi)放有5700元現(xiàn)金、銀行卡和價值2.9萬元的雷達(dá)表等物，要求超市照價賠償。因協(xié)商未果，雙方最終走上法庭，賈女士向超市索賠包內(nèi)各項(xiàng)損失共計(jì)3.9萬元。一審、二審賈女士全部敗訴。法院將超市自助寄存定性為借用關(guān)系，敗訴的主要原因是賈女士沒有任何證據(jù)證明其包里有多少錢、有什么物品等，所以她要求超市賠償沒有依據(jù)。

從上述案例不難看出，在司法實(shí)踐中，法院一般將自助寄存定性為借用關(guān)系，超市只要盡到一定的注意、說明義務(wù)就可免責(zé)。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的訴訟原則，消費(fèi)者在案件中承擔(dān)舉證責(zé)任，但往往舉證不能，缺乏足夠的證據(jù)，所以實(shí)踐中消費(fèi)者的權(quán)益很難得到維護(hù)，只能吃啞巴虧。

三、民法分析路徑的不足

綜上理論界的主要觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中的處理方式，人們無一不是從民法的視角來給“自助寄存”定性，主流是將其定性為借用合同。但我們真的能夠?qū)⒆灾拇嫱滋貧w入到借用合同嗎？其實(shí)不然。（1）借用合同是一種無償?shù)姆申P(guān)系，而超市自助寄存不可能是無償?shù)?。超市作為營業(yè)性的商業(yè)場所，自助寄存是超市進(jìn)行經(jīng)營的一種服務(wù)手段，其成本也已經(jīng)被包括在消費(fèi)者購買商品的消費(fèi)活動之中。即使某些消費(fèi)者只是進(jìn)入超市瀏覽商品而不購買任何產(chǎn)品，從外觀上看，這些消費(fèi)者的自助寄存行為似乎是無償?shù)?，但其?shí)不然。因?yàn)槌凶鳛橐粋€商業(yè)場所，以營利為目的，所以我們必須從商法的角度來分析其行為的性質(zhì)。相對于民事行為的個別性、單一性、消費(fèi)性，商行為具有規(guī)模性、連續(xù)性、營利性的特點(diǎn)，商法考慮的是整體的經(jīng)營活動營利與否，而不計(jì)較是否每筆消費(fèi)都盈利。自助寄存柜的設(shè)計(jì)事實(shí)上是商法“大數(shù)法則”的體現(xiàn)，體系了商法的技術(shù)性特征，每位消費(fèi)者寄存物品的成本是分?jǐn)偟剿邢M(fèi)者的身上的。基于以上的分析，自助寄存不符合無償性的特點(diǎn)，不屬于借用合同關(guān)系。（2）借用合同關(guān)系中，出借人需將將借用物交付于借用人占有，而在自助寄存分析關(guān)系中，自助寄存柜事實(shí)上是脫離消費(fèi)者的控制與占有，消費(fèi)者無法保障寄存柜的安全。如果按照姐借用合同的權(quán)利義務(wù)要求消費(fèi)者自己承擔(dān)寄存柜的安全、完整義務(wù)，顯然對消費(fèi)者極為不利，消費(fèi)者難以做到。由此可見，將自助寄存關(guān)系定性為借用關(guān)系是非常牽強(qiáng)的。

此外，“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配制度，更是讓本就處于弱勢的消費(fèi)者束手無策。無論將自助寄存定性為借用關(guān)系，則消費(fèi)者必須舉證存入物品、物品的價值、本身沒有遺失密碼紙、沒有將密碼泄露給他人等事實(shí)，但這對于消費(fèi)者來說是十分困難的，即使能夠舉證也需要巨大的成本，對于消費(fèi)者來說明顯不公平。

顯然，民法的理論體系已經(jīng)無法解決自助寄存的法律定性問題，所以筆者試圖從自助寄存本身所處的商事環(huán)境，用商法的理論體系來解決。

四、附屬商行為理論的分析思路

商行為是一種商人所從事的以營利為目的的法律行為。商行為可以分為基本商行為與附屬商行為。傳統(tǒng)商法學(xué)者多強(qiáng)調(diào)基本商行為在內(nèi)容上以商品交易為基礎(chǔ)的“直接媒介商品交易”的屬性，故城“買賣商行為”或“固有商行為”。附屬商行為，又稱輔助商行為，是基本商行為的對稱，它是指行為本身并不能直接達(dá)到商人所要達(dá)到的營業(yè)目的，但可以對基本商行為的實(shí)現(xiàn)輔助作用的行為。筆者認(rèn)為超市中的自助寄存即屬于附屬商行為。自助寄存雖然不具有以商品交易為基礎(chǔ)的“直接媒介商品交易”的屬性，但是是超市為了節(jié)約經(jīng)營成本，獲取規(guī)模帶來的效益的經(jīng)營手段。例如，超市的工作人員無需在結(jié)賬的時候?qū)οM(fèi)者所購物品與消費(fèi)者自身的攜帶的物品進(jìn)行區(qū)分，不用安排保安巡邏是否有消費(fèi)者將商品偷偷地塞進(jìn)自己的包內(nèi)帶走，不用在超市門口設(shè)置磁條等檢測設(shè)備。這對于超市來說無疑是有利可圖的，所以完全可以將超市設(shè)置自助寄存柜的行為認(rèn)定為附屬商行為。

第8篇：民法典應(yīng)用案例范文

內(nèi)容摘要:傳統(tǒng)上,學(xué)術(shù)界對違約責(zé)任中的精神損害賠償持否定態(tài)度,本文對否定說的主要理由進(jìn)行反思后提出:人格不會商品化;不能由懲罰性賠償替代;精神損害發(fā)生可預(yù)見;不會影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。并在對其他國家(地區(qū))立法、學(xué)說及相關(guān)判例的考察中,論證了違約責(zé)任中應(yīng)有精神損害賠償。

關(guān)鍵詞:精神損害賠償 違約 違約責(zé)任

一般而言,違約責(zé)任的形式有:繼續(xù)履行、損害賠償、違約金、定金等。而其中的損害賠償責(zé)任實(shí)際上是一個原則方向,就其賠償?shù)姆秶?是否包括精神損害賠償,學(xué)者們并沒有取得一致意見。在我國,主流觀點(diǎn)持否定說。

《民法通則》第112條規(guī)定,“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。該法表明受害方可以就對方違約行為而造成的損害請求賠償,但并沒有指明是否可以適用精神損害賠償。其后通過的《合同法》第113條也涵義含糊。在不能排除違約責(zé)任中適用精神損害賠償可能性的情況下,由立法的模糊引發(fā)了學(xué)界持久的爭議。2001年公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》開宗明義,將精神損害賠償限定在民事侵權(quán)的范圍內(nèi)。由此可見,我國立法對違約責(zé)任中的精神損害賠償問題也持否定態(tài)度。

有關(guān)否定違約責(zé)任中精神損害賠償?shù)睦碛?/p>

立法由學(xué)說推動,在我國立法采否定態(tài)度的背后,有學(xué)說的強(qiáng)烈影響。我們對否定論觀點(diǎn)進(jìn)行歸納,主要體現(xiàn)在以下四個方面:

(一)人格商品化

在前蘇聯(lián),代表性的觀點(diǎn)是,“……資產(chǎn)階級把人的尊嚴(yán)變成了交換價值,是資本主義腐朽思想的表現(xiàn)。精神損害的金錢賠償被認(rèn)為是一切均具有價值的資產(chǎn)階級哲學(xué)概念”。我國學(xué)者也認(rèn)為,“構(gòu)成違反合同賠償責(zé)任要件的損害事實(shí),僅以財(cái)產(chǎn)上的損失為限。在違反合同賠償責(zé)任中,一般不發(fā)生對精神損害承擔(dān)民事責(zé)任的問題”。“既然精神利益的損失應(yīng)當(dāng)獲得賠償,那么,精神利益就和一般商品一樣可以貨幣計(jì)量,可以如一般的商品一樣在遭受損害后得到賠償。這實(shí)際上是對人格的價值和尊嚴(yán)的不尊重”。

(二)懲罰性賠償可替代

學(xué)者在對懲罰性賠償研究后得出,“懲罰性賠償在合同關(guān)系中的應(yīng)用,已經(jīng)成為合同責(zé)任制度發(fā)展中值得注意的趨勢……由于精神損害因人而異,且難以用金錢計(jì)算和確定,受害人也難以舉證,因此,精神損害的確定完全屬于法官的自由裁量的權(quán)力。為保障司法的公正,需要尋找一種較為明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)以限制法官的自由裁量權(quán)。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額可以由法律、法規(guī)具體作出規(guī)定,也可以規(guī)定最高的限額或者賠償?shù)谋壤?。至于在何種情況下可以或應(yīng)當(dāng)以懲罰性賠償替代精神損害賠償,尚有待于研究”。

在一些國家的司法實(shí)踐中,懲罰性賠償也常常取代了精神損害賠償發(fā)揮著作用。在19世紀(jì)的美國,“法官和陪審團(tuán)并不區(qū)分補(bǔ)償性和懲罰性的賠償,只是提出一筆數(shù)額,其中包括精神損害、尊嚴(yán)損害、情感損害、對被告的懲罰等……一些州如密執(zhí)安等甚至允許懲罰性賠償僅賠償受害人的情感損害”。

(三)損害發(fā)生不可預(yù)見

有學(xué)者主張,不可預(yù)見構(gòu)成了否定違約責(zé)任中精神損害賠償?shù)姆烧呋A(chǔ)?！啊唤o精神傷害以賠償是因?yàn)?在一般合同尤其是商事合同里由違約產(chǎn)生的精神傷害不在締約雙方之考慮范圍內(nèi)”。

(四)影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,在違約中實(shí)行精神損害賠償,會使當(dāng)事人交易風(fēng)險增加,不利于合同訂立,最終影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此,首先,“如果允許受害人可以獲得此種精神損害賠償,將會使違約損害賠償?shù)姆秶y以確定,甚至漫無邊際,從而必將極大地增加當(dāng)事人的交易風(fēng)險和成本”。其次,對精神損害進(jìn)行賠償“將會導(dǎo)致合同締結(jié)成本的增加,而又不能從中獲取巨大收益”。“……影響商業(yè)和貿(mào)易機(jī)會,悖離合同法的鼓勵交易宗旨”。

在美國,也有人認(rèn)為,將侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償適用到違約責(zé)任中會帶來一系列潛在的重大影響,其中最大的影響是涉及到商業(yè)領(lǐng)域的穩(wěn)定性。

對否定說的反思

(一)人格不會商品化

1.精神損害賠償本身并不是商品交換關(guān)系。受害人以精神上受有損害為代價,獲取了違約方的金錢賠償,從表面上看,符合商品交換法則。但商品交換須以價值規(guī)律為基礎(chǔ),遵循等價交換原則。精神損害賠償雖然為金錢賠償,但是以補(bǔ)償受害人精神損失和慰撫心理失衡為目的,雖然利用了金錢賠償?shù)男问?但依據(jù)并非為價值規(guī)律,而是根植于傳統(tǒng)中的人文價值觀念以及當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等,損害賠償?shù)木唧w數(shù)額也不是精神損害的價格。

同時,商品交換須以當(dāng)事人的自愿為前提。多數(shù)情況下,精神損害的發(fā)生并非當(dāng)事人的自主自愿,而是一種不得不面對的結(jié)果;民事責(zé)任以國家強(qiáng)制性為特征,精神損害賠償既然為民事責(zé)任承擔(dān)方式中的一種,自然也具有此特征,這和商品交換中的自由意志形成了鮮明的對比。

因此,精神損害賠償和商品交換關(guān)系有著明顯的差別,兩者不具有交融性,精神損害賠償并非將人格作為商品,人格不會出現(xiàn)商品化。

2.金錢賠償?shù)谋匾浴駬p害用金錢來賠償首先在于民事責(zé)任的受限性。在“以牙還牙,以眼還眼”的復(fù)仇、暴力以及人身強(qiáng)制階段,人類付出了高昂的代價,因而行為逐漸走向文明和理性。到了現(xiàn)代,民事責(zé)任與刑事、行政責(zé)任的分離使民事責(zé)任的發(fā)展從人身強(qiáng)制轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)上的支付,這為精神損害賠償采取金錢賠償形式提供了可能。眾所周知,違約責(zé)任主要體現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。對于國家,人們可以用刑事、行政責(zé)任的方式來規(guī)范社會,從而達(dá)到穩(wěn)定秩序的目的。但對受害人而言,如果沒有金錢上的賠償,其什么也得不到,利益就很難得到有效的維護(hù)。因此,我們稱之為“唯一可行的無論如何比毫無賠償要好些的補(bǔ)償方法”并不為過。

其次,法律技術(shù)的進(jìn)步使得精神損害的金錢賠償變得更令人信服。精神利益雖然不能用金錢衡量,但不可否認(rèn),其與物質(zhì)利益有著緊密的聯(lián)系。違約發(fā)生后,當(dāng)事人精神痛苦的消退以及生理機(jī)能的恢復(fù)都離不開物質(zhì)的補(bǔ)給。這為法律上計(jì)算精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額提供了可能。同時,人們已經(jīng)總結(jié)了多種計(jì)算方法,運(yùn)用這些計(jì)算方法,人們能很快得出一個較為具體的數(shù)額。由于這些計(jì)算方法較為明確,且能為當(dāng)事人事先知曉,而不僅僅是法官的主觀劃定,因此得出的計(jì)算結(jié)果也更容易為社會接受。

(二)不能由懲罰性賠償替代

1.懲罰性賠償概說。懲罰性損害賠償(punitive damages),也稱懲戒性賠償(exemplary damages)或報復(fù)性賠償(vindictive damages),是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的雙重功能。其開始于英美法的規(guī)定,但自19世紀(jì)上半葉以來,在法國、比利時和盧森堡等國家中得到了承認(rèn)。在我國,《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條創(chuàng)設(shè)了懲罰性賠償制度,并在其后的《合同法》第113條得到肯定。

2.對懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)谋容^研究。我們注意到,主張懲罰性賠償?shù)膶W(xué)者并沒有否認(rèn)由違約產(chǎn)生精神損害的可能性,只是認(rèn)為在賠償機(jī)制中,懲罰性賠償比精神損害賠償更具優(yōu)勢而已。如此,得出的結(jié)論也需建立在對兩者進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上。本文認(rèn)為,此兩種法律制度在以下三個方面存在重大區(qū)別:

第一,對主觀的要求不同。懲罰性賠償須以惡意(重大過錯)為前提?！霸凇兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹分械木哂袘土P性的規(guī)范只在侵權(quán)行為法之外適用,并且僅僅適用于 ‘廉恥原因所生的債權(quán)’”。其理由是,“不能因?yàn)檫^錯特別嚴(yán)重而判決更大的賠償額……民事責(zé)任不具有懲罰功能,因此過錯的嚴(yán)重性不能證明判決一個比損害之實(shí)際價值大的賠償是正當(dāng)”。在美國, 單純的過失(negligence)是不會被課以懲罰性賠償金的。懲罰性賠償金的成立有一個比故意更高的責(zé)任要件,叫做“惡意”(malice)。

就精神損害賠償而論,雖然通說認(rèn)為被告須有過錯才能承擔(dān)此責(zé)任。但其以故意或過失為己足,無需以惡意或重大過錯為前提。而就違約中的精神損害賠償而言,其甚至不需要考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。

第二,功能的不同。作為一種法律手段,懲罰性賠償以制裁達(dá)到嚇阻(deterence)、遏制不法行為,從而控制社會和穩(wěn)定秩序?yàn)槟康?。其?qiáng)調(diào)的不是損害之填補(bǔ),而是對加害行為進(jìn)行譴責(zé)、懲罰、抑制、矯正,帶有明顯的社會治理色彩。懲罰性賠償對于經(jīng)濟(jì)地位懸殊的當(dāng)事人來講,也具有相當(dāng)意義。當(dāng)貧富差距日趨擴(kuò)大,填補(bǔ)性的損害賠償制度并不足以阻止富人侵犯窮人的權(quán)利,特別是人身權(quán)。此種情況下適用懲罰性賠償,就能起到抑制不法行為的作用?！敖梃b美國懲罰性賠償制度,規(guī)定消法49條,其立法目的是要動員一切受欺詐的消費(fèi)者同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭”。同時,它還有報復(fù)作用。由于對加害人課以高于實(shí)際損害的賠償,這對受損害方來講,可以滿足因果報應(yīng)心理,由對方的惡意而帶來的痛苦和不快隨之也能得以緩解和消除?！啊覀冎鲝垜土P性賠償主要應(yīng)適用于侵權(quán)行為,特別應(yīng)針對毆打他人而又未構(gòu)成犯罪的違法行為”。

而精神損害賠償作用的機(jī)制乃是在于對損害的填補(bǔ)。受害方為精神損害所花費(fèi)的治療費(fèi)用(含與治療相關(guān)的交通、護(hù)理等支出),均需金錢開支,這體現(xiàn)了其補(bǔ)償?shù)墓δ?盡管金錢賠償作用的范圍是有限的,但實(shí)踐證明,金錢賠償可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的愉悅感。同時,金錢作為一般等價物,可以拿來進(jìn)行精神消費(fèi),從而最大限度地減輕對其身心健康形成的不良影響。在現(xiàn)代一些國家,人們也將精神損害賠償稱之為“慰撫金”、“撫慰金”、“慰謝料”,這些名稱直觀地體現(xiàn)了精神損害賠償?shù)奈繐峁δ堋?/p>

第三,是否具有附屬性。懲罰性賠償具有附屬性,當(dāng)事人不能單獨(dú)提出?！皯土P性損害賠償并非獨(dú)立的請求權(quán),必須依附于填補(bǔ)性或象征性的損害賠償之請求。美國很多州的判決均認(rèn)為除非原告證明其受有真正損害,才可請求懲罰性損害賠償”,而精神損害賠償在各國法制中,可以為獨(dú)立的訴訟請求,沒有先決的請求權(quán)限制。

3.精神損害賠償制度不能由懲罰性賠償制度替代。違約責(zé)任就其實(shí)質(zhì)來說,主要體現(xiàn)為對損害的補(bǔ)償?！白肪窟`約責(zé)任的目的,主要是彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約而給合同債權(quán)人所造成的財(cái)產(chǎn)損失。從我國合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約金賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。這是合同法平等、公平、等價有償原則的具體體現(xiàn)”。而精神損害賠償功能主要為補(bǔ)償和慰撫,和違約責(zé)任的性質(zhì)并不沖突,將兩者有機(jī)地結(jié)合起來是完全可能的。

懲罰性賠償一般用于當(dāng)事人有過錯(主要是故意)的狀態(tài),其作用主要體現(xiàn)在制裁上,乃是法律對有過錯當(dāng)事人的非難。這與以補(bǔ)償為主要特征的違約責(zé)任形成了強(qiáng)烈的對比。英美法的判例也表明,違約造成的精神傷害以賠償不一定當(dāng)然是懲罰性的?！皩σ蜻`反合同的損害賠償其目的在于補(bǔ)償原告由于違約所蒙受的損害、損失或傷害。如果原告實(shí)際上并未由于違約而蒙受任何損失,他仍然有權(quán)要求裁決,但他所取得的損害賠償金純粹是象征性的,其數(shù)目微不足道(一般是2英鎊)”。在我國,違約之訴中一般也不給予懲罰性賠償。懲罰性賠償附屬性的特征也使得其對違約中出現(xiàn)的單純的精神損害(財(cái)產(chǎn)損害和精神損害沒有出現(xiàn)相伴而生的情形)失去了救濟(jì)的可能性。因此,其并不能擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任發(fā)展的主流。

總之,兩種法律制度具有不同的性質(zhì)和功能,并有不同的適用條件,在違約責(zé)任中擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍缺乏法理支撐,其并不能替代精神損害賠償。

(三)精神損害發(fā)生的可預(yù)見性

1761年法國學(xué)者pothier在著作《論債法》中提出可預(yù)見性規(guī)則后,理論上即將其作為構(gòu)成合同法基本框架的要素之一。但是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)并非絕對適用,其本身也要受到其他規(guī)則的限制。比如在法國,依其民法典第1150條的規(guī)定,在債務(wù)人受詐欺的情形即可排除可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn);而在英國,法律強(qiáng)調(diào)損失是自然發(fā)生的情形才能適用。從理論上來分析,可預(yù)見性規(guī)則還受制于完全賠償原則和因果關(guān)系的推定等。

同時,對于因違約而產(chǎn)生的精神損害,大多數(shù)情形下并非當(dāng)事人不能預(yù)見,而是法律對其未作要求。在一項(xiàng)交易中,締約方如果在訂約時尚不能對其行為后果有所預(yù)見的話,那他的專業(yè)能力是令人懷疑的。比如,在約定的時間內(nèi)沒有把鮮花送到顧客指定的姑娘手中,鮮花公司就應(yīng)想到,它的顧客會是如何的煩惱,特別是那些大家看起來都十分重要的日子。航空公司也是如此,乘客之所以舍棄運(yùn)費(fèi)相對低廉的火車或汽車等運(yùn)輸方式而選擇飛機(jī),很大程度上就是考慮到其速度優(yōu)勢,一旦航班延誤,乘客的沮喪可想而知。因此,所謂的不可預(yù)見只是相對于法律沒有規(guī)定而言的?！坝腥苏J(rèn)為締約雙方在締結(jié)商事合同時,從來不可能對作為違約結(jié)果的精神傷害予以合理的考慮和預(yù)見,如今此種觀念已經(jīng)被視為‘不合理’”。

總之,可預(yù)見性規(guī)則雖然對精神損害賠償有所限制,但尚不至于構(gòu)成人們承認(rèn)違約責(zé)任中精神損害賠償不可逾越的障礙。

(四)不會影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展

影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展論是建立在經(jīng)營者不能有效控制交易風(fēng)險的假設(shè)上。實(shí)際上,交易風(fēng)險的控制是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。本文認(rèn)為,其主要取決于以下三點(diǎn):當(dāng)事人的預(yù)見力;經(jīng)營者本身的經(jīng)營和管理能力;社會和法律所提供的抵御風(fēng)險措施。對當(dāng)事人的預(yù)見力,前文已有論說,在此不再贅述。至于其后兩點(diǎn),我們看到,首先,市場經(jīng)濟(jì)本身就意味著經(jīng)營者之間存在著激烈的競爭行為,淘汰在經(jīng)營和管理能力方面較弱的企業(yè),是市場經(jīng)濟(jì)的必然規(guī)律?，F(xiàn)代企業(yè)一個明顯的特征就是具有較強(qiáng)的經(jīng)營和管理能力,肯定違約責(zé)任中有精神損害賠償只是強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)而已。其次,在社會化大生產(chǎn)中,風(fēng)險無處不在,單個的個體畢竟顯得弱小,現(xiàn)代商業(yè)保險特別是民事責(zé)任險的出現(xiàn),也為人們提供了一條新的解決途徑。商業(yè)保險通過社會分險的方法,可以有效地增強(qiáng)經(jīng)營者的抗風(fēng)險能力。再次,在借助于商業(yè)保險之外,適當(dāng)提高某些服務(wù)的收費(fèi)也不失為一種解決辦法。在違約責(zé)任中確立精神損害賠償,無疑會提高經(jīng)營者的風(fēng)險,從而提高其運(yùn)營管理成本,而運(yùn)營管理成本本身即為價格制定的基本依據(jù),就其實(shí)質(zhì)而言,這是一種平衡對策。

在違約責(zé)任中確立精神損害賠償,在某種程度上也具有保障交易安全的性質(zhì)。假設(shè)民事主體事先知曉法律規(guī)則并考慮到其行為可能帶來的不利后果,那他將會以更積極的姿態(tài)重視契約神圣,進(jìn)而仰賴契約。《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》出臺后,精神損害賠償案反而減少了,說明數(shù)額不小的損害賠償已引起商家的高度重視,其自我規(guī)范和自我保護(hù)的意識得到了加強(qiáng),從長遠(yuǎn)來看,更有利于交易的發(fā)展。

再則,沒有一個國家能承受得起由隨意解雇勞動者帶來的經(jīng)濟(jì)和社會的動蕩?！肮椭魈暨x工人的自由”是受到嚴(yán)格限制的,“不得隨意解雇”也是勞動法確定的基本原則。對隨意解雇勞動者的當(dāng)事人課以民事責(zé)任是法律當(dāng)然的要求,我們不能為追求表面上的“商業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性”而去縱容某些不良行為的存在。

總之,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目標(biāo)是提高人們的生活質(zhì)量,追求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能以犧牲當(dāng)事人的合法利益為代價。盡管承認(rèn)違約責(zé)任中的精神損害賠償可能會提高經(jīng)營者的締約成本,但這種支出保護(hù)了對方當(dāng)事人的利益,因而是有效率的。同時,合同立法的目的就是盡可能地增進(jìn)交易,巨額和不可預(yù)見的精神損害賠償并非立法的本意。我們可以運(yùn)用一系列的法律控制手段來限制這種不良傾向,使整個賠償?shù)姆秶刂圃谝粋€可以接受的范圍之內(nèi)。

就其它國家和地區(qū)立法、學(xué)說及相關(guān)判例的考證

為減少將來立法可能出現(xiàn)的偏差,本文將目光轉(zhuǎn)向世界其他國家和地區(qū)的立法、學(xué)說和相關(guān)判例,以從更寬的視野來考察違約責(zé)任中是否有精神損害賠償?shù)谋匾?/p>

(一)德國

違約能否產(chǎn)生精神損害,起初在德國法中并沒有明確規(guī)定。但法院通過“非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化理論”(Kommerzialisi erung),即通過判例擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)上損害的概念達(dá)到間接保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益目的。而所謂“非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化”,是指“凡于交易上得以支付金錢方式‘購得’之利益(例如享受娛樂、舒適、方便),依據(jù)交易觀念,此種利益即具有財(cái)產(chǎn)價值,從而對其侵害而造成之損害,應(yīng)屬財(cái)產(chǎn)上損害,被害人得請求金錢賠償,以恢復(fù)原狀”。

在該國債法修正鑒定書中,提議在民法典第253條作以下修正,“在侵害身體、健康或侵奪自由之情形,被害人對非財(cái)產(chǎn)上之損害,亦得請求違反契約或因侵權(quán)而造成,被害人皆得請求非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償”。1979年德國對民法典進(jìn)行修正后,新增補(bǔ)的第651條f第2項(xiàng)規(guī)定,“旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時,旅客也可以因無益耗費(fèi)的休假時間而請求以適當(dāng)?shù)慕疱X作為賠償”。對因時間損失造成的精神損害認(rèn)可了賠償。此次民法修正對勞動契約也作出了相類似的規(guī)定。其第611條a第2項(xiàng)規(guī)定,“雇主在成立勞務(wù)關(guān)系時違背第一項(xiàng)不得歧視規(guī)定的,由此而受到歧視的申請人可以請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償”。第618條規(guī)定,“雇用人不履行其在義務(wù)人的生命和健康方面負(fù)擔(dān)的義務(wù)的,對于其損害賠償義務(wù),準(zhǔn)用第842條至第846條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定”。

(二)法國

根據(jù)法國民法,在合同之訴中原則上不適用精神損害賠償,但“法國學(xué)術(shù)界長期以來認(rèn)為,合同關(guān)系的目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的人身利益而僅在于保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益,故不履行合同所造成的人身損害不屬于賠償?shù)姆秶?但現(xiàn)在人們改變了看法,誰也不懷疑合同關(guān)系中的人身損害可以像侵權(quán)行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償”。在司法實(shí)踐中法院認(rèn)為,如果因違約而造成精神損害,將涉及違約和侵權(quán)的競合問題,法院允許受害人在對違約和侵權(quán)不作嚴(yán)格區(qū)分的情況下要求精神損害賠償。譬如承認(rèn)了因?qū)彝ズ嫌暗氖鸬母星閾p失;因屠戶違反了不出售不合猶太人戒律之肉的約定而對猶太社會宗教情感的侮辱;甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛。賽奴商事法院1932年2月20日判決,劇院的廣告畫上對女演員的名字沒有按約定使用大號字體突出出來,承認(rèn)了精神損害;賽奴民事法院1932年12月20判決,殯儀公司就葬禮的遲延承擔(dān)了遺族的精神損害賠償。又有運(yùn)送人運(yùn)送遲延,托運(yùn)人所受之非財(cái)產(chǎn)上損害得請求賠償?shù)呐袥Q。

(三)瑞士

據(jù)瑞士債務(wù)法第99條第3項(xiàng)的規(guī)定,關(guān)于侵權(quán)行為負(fù)責(zé)程度之規(guī)定,準(zhǔn)用于違反契約之行為。所謂負(fù)責(zé)程度之規(guī)定,即瑞士債務(wù)法第42條至第44條之規(guī)定,自可準(zhǔn)用。第45條至第47條以及第49條,通說亦可準(zhǔn)用。意即對精神損害所做出的慰撫金(侵害生命、身體及其他人格關(guān)系)既可適用于侵權(quán)之訴,也可適用于合同之訴?！袄?雇主因?yàn)檫`反雇傭合同致雇員在工作中受到精神損害,也要承擔(dān)賠償責(zé)任”。

(四)日本

越來越多的學(xué)者主張違約責(zé)任中有精神損害賠償。“在以安全考慮義務(wù)為中心的債務(wù)不履行的分枝中,關(guān)涉人身事故的合同責(zé)任盡管仍是問題,然在這種場合出于與侵權(quán)行為的均衡,與侵權(quán)行為一樣對精神損害應(yīng)認(rèn)有慰謝金……這已不是什么異端邪說”。

(五)英國

在Adams v. Frontiner Airlines Fed. Credit Union(1984)案中,法院雖然確立了“違反合同所致精神損害不能得到賠償”原則,但同時指出該原則存在有兩個例外:一是合同具有個人或特別性質(zhì)以至于訂約時精神損害賠償就已經(jīng)預(yù)見到;二是違約行為是故意的和極不負(fù)責(zé)的。一些判例的發(fā)展亦肯定了這一點(diǎn)?？偨Y(jié)眾多判例,因違約請求精神損害賠償?shù)那樾斡腥N:

合同的目的為提供安寧與快樂方面的享受。在1972年加溫斯訴天鵝旅游公司案(Javis v. Swan's Tours Ltd.)中,原告欲利用假期到瑞士滑雪,遂與旅行社訂約。旅行社承諾度假地風(fēng)光美麗、交通便利,旅館每晚有娛樂節(jié)目,且店主通曉英語。然而,當(dāng)原告到達(dá)度假地時,始知事實(shí)并非如此。法院最后判決被告對原告未能享受到娛樂節(jié)目的失望心理予以的賠償費(fèi)60英鎊。

合同的目的為解除痛苦和煩惱。在1976年Heywood v. Wellers案中,原告雇請被告(一位事務(wù)律師)向法院取得一項(xiàng)不得惡意騷擾的禁制令,以阻止原告前男友騷擾她,但由于被告的過錯,使得禁制令無效,原告又遭那位男友多次騷擾,原告由此遭受了很大的精神上的痛苦和煩惱。于是原告被告違反合同,要求賠償,最后上訴法院準(zhǔn)予原告的訴訟請求。

生活上的不方便與苦悶。在 Hobbs v.L.S.W.Ry(1875)一案中,由于鐵路公司一方的緣故,原告及其家人被火車載到非他們目的地的地方,結(jié)果害得原告及其全家只好連夜冒雨步行好幾里路才得以回家。原告因此,要求鐵路公司對由于火車誤載而導(dǎo)致他們雨夜趕路的諸多麻煩與不適予以賠償,法院判決認(rèn)可了原告的請求。再如在 Perry v. Sideney Phillips & Son(1982)案中,法院認(rèn)為對于原告維修房屋造成的煩惱和痛苦授予精神損害賠償,因?yàn)檫@些煩惱和痛苦是可以預(yù)見的。

英國有學(xué)者認(rèn)為,“合同目的”類案件主要是提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂或煩惱之解除。簡言之,這些合同的標(biāo)的是提供游樂、休閑以及精神安慰。其他例外是有關(guān)違約造成的肉體傷害所帶來的精神痛苦的案件。另有學(xué)者認(rèn)為,假如精神創(chuàng)傷達(dá)到精神病態(tài),則可獲得賠償,理由是達(dá)到精神病態(tài)的精神創(chuàng)傷一直被視為“有體傷害”。

(六)美國

在美國,1981年《美國合同法重述》(第2版)第353條(因精神損害帶來的損失)雖然一開始表明了“不支持對精神損害進(jìn)行賠償”的原則,但隨后又規(guī)定,如果“違約同時造成了身體傷害,或者合同或違約系如此特殊以致嚴(yán)重的精神損害成為一種極易發(fā)生的結(jié)果”。則可以請求精神損害賠償。總結(jié)相關(guān)判例,下列情形造成精神損害的受害人也可獲得賠償:無故解雇雇員;所建房屋質(zhì)量與合同不符;一地兩租;違反婚約;造成人身傷害和精神損害;因違約造成非違約方不方便并使其遭受精神損害;因某人極不負(fù)責(zé)或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害。

(七)國際條約和慣例

1994年國際私法協(xié)會制訂的《國際商事合同通則》第7•4•2條規(guī)定,“受損害方當(dāng)事人對由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失,也包括其被剝奪的任何收益,但應(yīng)考慮到受損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。此損害可以是非金錢性質(zhì)的,例如包括肉體或精神上的痛苦”。協(xié)會在對該條第2款的注釋中明確說明,“本條第2款明確規(guī)定對金錢性質(zhì)的損害也可以賠償。這可能是痛苦,失去生活的某些愉快,喪失美感等等,也可以指對名譽(yù)或榮譽(yù)的攻擊造成的損害。在國際商業(yè)中,本規(guī)則可能會適用于受雇于一個公司或一個組織的藝術(shù)家、杰出的男女運(yùn)動員、顧問等人員簽訂的合同”。

1998年歐洲合同法委員會制定的《歐洲合同法原則》第9•501條規(guī)定,“(1)受害當(dāng)事人有權(quán)對因?qū)Ψ讲宦男卸斐傻膿p失請求賠償,只要該不履行沒有依第8•108條而免責(zé)。(2)可獲取損害賠償?shù)膿p失包括:(a)非金錢損失;和(b)合情合理地易于發(fā)生的未來損失”。

作為統(tǒng)一國際私法進(jìn)程中的一項(xiàng)成果,《新華沙公約》草案在第16條也規(guī)定,“一國發(fā)生在航空器上或在旅客上、下航空器的過程中的事故,造成旅客死亡、身體或精神傷害的承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。

(八)我國臺灣地區(qū)

在中國臺灣地區(qū),立法開始也采取否定說。但隨著討論的深入,學(xué)說漸漸傾向于否定的意見。“違反契約所發(fā)生之損害,如有非財(cái)產(chǎn)上之損害時,該非財(cái)產(chǎn)上之損害是否得請求賠償,是一個被否定而又值得研究之問題”?！吧w今縱被害人不依債務(wù)不履行對加害人請求損害賠償,仍可得依侵權(quán)行為法請求之,尚不得拘泥于概念法學(xué)而剝奪受害人之權(quán)利”。

修正后的立法反映了學(xué)說的這一變化。我國臺灣地區(qū)民法典增訂第227條規(guī)定,“債務(wù)人因債務(wù)不履行,致債權(quán)人之人格受侵害者,準(zhǔn)用第192條至第195條及第197條之規(guī)定,負(fù)損害賠償責(zé)任”。首次以立法的形式明確承認(rèn)了債務(wù)不履行也得請求精神損害賠償。另外《臺灣民法典》第514-8條也規(guī)定,“因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由,致旅游未依約定之旅程進(jìn)行者,旅客就其時間之浪費(fèi),得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額,不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費(fèi)用總額每日平均之?dāng)?shù)額”。表明了對時間損失進(jìn)行精神損害賠償?shù)目隙☉B(tài)度。

總之,盡管表述各異,承認(rèn)的程度也不相同,在世界各國立法學(xué)說以及司法實(shí)踐中,對違約責(zé)任中是否有精神損害賠償,均給予了肯定的回答。此種法律制度能獲世界各大法系國家的承認(rèn),也在某種程度上說明了其具有相當(dāng)?shù)钠者m性,反映了人們的一般觀念,對我國相關(guān)立法工作無疑有指明的意義。

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第9篇：民法典應(yīng)用案例范文

訟的公平正義追求。它的擴(kuò)張使得私法和公法領(lǐng)域都出現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)定，更要避免法律規(guī)避者對此原則的濫用，實(shí)現(xiàn)其價值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時代的需要。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；誠實(shí)信用原則；適用

誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實(shí)信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學(xué)界開始重視誠實(shí)信用原則的研究。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會上產(chǎn)生了嚴(yán)重的誠信危機(jī)。這導(dǎo)致了誠實(shí)信用原則研究成為熱點(diǎn)，這些研究最突出的特點(diǎn)就是誠實(shí)信用原則適用上的擴(kuò)張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規(guī)定民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

一、誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展

（一）誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展

在民事訴訟中，誠實(shí)信用原則主要指在民事訴訟過程中，當(dāng)事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實(shí)、信用及公正的進(jìn)行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個標(biāo)志性的重要發(fā)展時期：首先是羅馬法時期，誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實(shí)信用理論準(zhǔn)備時期。其次是近代民法時期，誠實(shí)信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現(xiàn)。最后是現(xiàn)代民法時期，在這個時期，各國普遍確立誠實(shí)信用原則為民法的基本原則。

（二）誠實(shí)信用原則的適用范圍

誠實(shí)信用原則的適用范圍有三個層次：第一層次，誠實(shí)信用僅適用于某些特定范圍內(nèi)的契約。這個范圍通常由立法者來確定。優(yōu)士丁尼法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準(zhǔn)契約和某些物權(quán)關(guān)系四種類型。第二層次，誠實(shí)信用上升為債法的基本原則。如19世紀(jì)末，德國民法典中明確規(guī)定誠實(shí)信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實(shí)信用原則在整個民事法律關(guān)系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。

隨著20世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，個體權(quán)利的濫用極大破壞社會秩序的現(xiàn)實(shí)使人們認(rèn)識到，必須通過不斷強(qiáng)化社會本位意識，限制絕對私權(quán)，才能有效維護(hù)公共秩序、促進(jìn)社會穩(wěn)定、推進(jìn)社會進(jìn)步?；诖?，誠實(shí)信用原則的適用開始擴(kuò)張。誠實(shí)信用原則擴(kuò)張的重要一步是由民法向私法領(lǐng)域擴(kuò)張。它由補(bǔ)充性規(guī)范成為強(qiáng)制性規(guī)定，更從只適用于債權(quán)關(guān)系的原則成為私法領(lǐng)域的基本原則。另外，由于它內(nèi)容抽象，又可基于時代的不同而賦予新意義。誠實(shí)信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對法律的倫理性與當(dāng)事人間利益的均衡性有促進(jìn)與調(diào)節(jié)的作用。在私法領(lǐng)域中的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在誠實(shí)信用原則在商法、合同法、保險法中的適用。另外，現(xiàn)代法制的發(fā)展?fàn)顩r表明誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項(xiàng)判決表明誠實(shí)信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實(shí)信用原則也在適用。

二、誠實(shí)信用原則的適用

（一）誠實(shí)信用原則的適用基礎(chǔ)

一、法律規(guī)則模糊不清。法律規(guī)則的重要特征就是具有明確性，但是法律規(guī)則也是用文字表達(dá)的，這個表達(dá)方式由于語言形式和內(nèi)涵的有限性，使得法律規(guī)則常常與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生隔閡，我們用文字表達(dá)的法律規(guī)范的涵義與現(xiàn)實(shí)情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個法官的受教育程度、生活環(huán)境以及品質(zhì)等不同，他們對相同的法律條文有可能產(chǎn)生不同的理解。這說明了法律規(guī)則具有不確定性和模糊性。對于法律規(guī)則而言，符合法律原則的規(guī)定是其存在的前提，法律規(guī)則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據(jù)。

二、法律規(guī)則的內(nèi)容有漏洞。這里的漏洞是指關(guān)于某些法律問題，法律依據(jù)其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當(dāng)下的法律條文找到合適的法律規(guī)則來解決。當(dāng)產(chǎn)生這樣的情況就表明出現(xiàn)法律漏洞，通常會有立法機(jī)關(guān)通過修改法律等方式來解決，但是法律本質(zhì)要求它具有穩(wěn)定性，況且修改法律得經(jīng)過特定的程序。所以，在司法實(shí)踐中，誠實(shí)信用原則賦予了法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)實(shí)際情況來彌補(bǔ)法律漏洞。

三、法律規(guī)則失去法律效力。法律規(guī)則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機(jī)關(guān)廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)則對某個問題的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)人們的行為準(zhǔn)則，生活方式，法律規(guī)則已經(jīng)不符合立法規(guī)整目的，即法律出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。法官無法從現(xiàn)有的法律規(guī)則中找到適合的法律條文予以適用。此時，法官就可以利用誠實(shí)信用原則所具有的彈性加以適用。

四、法律規(guī)則顯失公平。法律推理要以法律規(guī)則的存在為基本前提，只有在適用法律規(guī)則必然導(dǎo)致明顯的違反法律的后果時，才能使用法律原則進(jìn)行推理。

（二）誠實(shí)信用原則的適用限定

一、窮盡法律規(guī)則。法律規(guī)則追求的是法律的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區(qū)別。誠實(shí)信用原則的單獨(dú)適用是指當(dāng)出現(xiàn)不使用誠實(shí)信用原則就無法判決該案的現(xiàn)象時，即誠實(shí)信用原則是處理個案的唯一或核心依據(jù)，即誠實(shí)信用原則適用的前提條件即是具體規(guī)則的窮盡，方可適用法律原則。具體規(guī)則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規(guī)則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補(bǔ)法律缺陷。

二、不得弱化法律的權(quán)威。無論理論界還是司法界對誠實(shí)信用原則與具體規(guī)則之間適用的態(tài)度都是，具體規(guī)則窮盡才能適用誠實(shí)信用原則。在遇到?jīng)]有具體的法律規(guī)則可以適用的情況下，應(yīng)當(dāng)首先尋找其他方式來彌補(bǔ)法律漏洞。只有當(dāng)沒有具體的規(guī)定或具體規(guī)定或判例的適用將違反誠實(shí)信用原則，法官才可以適用自由裁量權(quán)，進(jìn)行有創(chuàng)造性的司法活動。比如對于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時適用法律條文與適用誠實(shí)信用原則，獲得的是同樣的結(jié)論時，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實(shí)信用原則。

三、適用結(jié)果不得違反正義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內(nèi)心來實(shí)現(xiàn)案件當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的衡平，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。 （三）誠實(shí)信用原則的適用情形

誠實(shí)信用原則已經(jīng)作為法律條文出現(xiàn)在我國民事訴訟法中，作為規(guī)范民事訴訟主體行為的一種原則，但因?yàn)樗亲鳛橐环N補(bǔ)充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應(yīng)該在的哪些環(huán)節(jié)或事項(xiàng)上適用，如何彌補(bǔ)或矯正民事訴訟中法律規(guī)定不足的問題，也就是如何落實(shí)誠實(shí)信用原則的問題。因?yàn)闆]有明確的具體適用范圍，所以誠實(shí)信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：

一、當(dāng)事人真實(shí)陳述，促進(jìn)訴訟。誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容就包括真實(shí)陳述，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)真實(shí)陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進(jìn)行，不得故意申請無理由的回避，不得故意拆分訴訟標(biāo)的，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進(jìn)行訴訟，促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，完成審判。

二、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟。當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟，從而獲得法律規(guī)則的不當(dāng)使用或不適用。例如當(dāng)事人濫用管轄權(quán)，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當(dāng)事人讓其所在國當(dāng)事人代為以實(shí)現(xiàn)規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)的情形也違反誠信原則。

三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個方面：第一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對方當(dāng)事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當(dāng)事人的行為不利于基于信賴當(dāng)事人先行行為的對方當(dāng)事人。另外，關(guān)于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當(dāng)事人的行為前后矛盾，還有可能對法官的判斷產(chǎn)生影響，因?yàn)橐袷乜陬^辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。

四、禁止濫用訴權(quán)。在現(xiàn)行訴訟制度下，當(dāng)事人具有某些訴權(quán)。如果當(dāng)事人沒有誠實(shí)信用地行使這些訴權(quán)，通過此權(quán)能行使所獲得的利益就不能被承認(rèn)。無正當(dāng)理由反復(fù)要求主審法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等都屬于濫用訴權(quán)。雖然訴權(quán)的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當(dāng)理由來判斷是否濫用。因?yàn)閼椃ūＵ显V訟當(dāng)事人的訴權(quán)，所以面對訴權(quán)的濫用，誠實(shí)信用原則的應(yīng)對也必須謹(jǐn)慎。

五、訴權(quán)的喪失。當(dāng)事人長期不行使訴權(quán)，使得另一方當(dāng)事人產(chǎn)生了一種期待，認(rèn)為當(dāng)事人可能不會行使該權(quán)能。當(dāng)此情況出現(xiàn)，當(dāng)事人如果繼續(xù)行使此權(quán)能，將有損另一方當(dāng)事人的期待權(quán)。為了保護(hù)這種期待權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)喪失。在此情形下，當(dāng)事人繼續(xù)行使訴權(quán)是非法的。另外，在規(guī)定期限內(nèi)不行使權(quán)利，以獲得救濟(jì)的問題，也可以適用訴權(quán)喪失原則。訴權(quán)喪失與訴權(quán)因?yàn)E用而被禁止的情形是有區(qū)別的，訴權(quán)喪失是因當(dāng)事人的消極不作為而發(fā)生的，其結(jié)果是失權(quán)；訴權(quán)濫用而被禁止是因當(dāng)事人過于積極的作為而發(fā)生的，其結(jié)果是無效。從理論上來說，誠實(shí)信用原則適用于當(dāng)事人，也適用于法院以及用于規(guī)制法院的審判行為。法院作為誠實(shí)信用原則的實(shí)施主體，行使審判權(quán)力，所以，誠實(shí)信用原則作為一般性原則，它對法院審判行為的規(guī)制缺乏力度。

（四）誠實(shí)信用原則的救濟(jì)

在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人出于各種目的，或?yàn)榱送涎釉V訟進(jìn)程，或?yàn)榱烁蓴_法官對案件的審理，或?yàn)榱私o對方當(dāng)事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)自己利益最大化，而且此種趨勢愈演愈烈。針對此嚴(yán)重局勢，在法律上必須予以遏制。

一、明確異議權(quán)制度。如果當(dāng)事人實(shí)施了不誠實(shí)履行訴訟義務(wù)等濫用訴權(quán)的行為，可以從幾方面入手來進(jìn)行規(guī)制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權(quán)以及濫用訴權(quán)的制裁措施；二是，明確賦予對方當(dāng)事人異議權(quán)，使其可以向案件受理法院提出異議申請，以遏制當(dāng)事人的濫用訴權(quán)行為；而且，賦予當(dāng)事人對于法院法官濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)行為的異議權(quán)。從訴訟主體著手以實(shí)現(xiàn)對訴權(quán)濫用的規(guī)制，以保證案件的公正審理。

二、引進(jìn)懲罰制度。在過去的司法實(shí)踐中，法院對當(dāng)事人濫用訴權(quán)，只是給予口頭警告，沒有給予嚴(yán)格的懲罰。而且，當(dāng)法院法官濫用自由裁量權(quán)時，沒有相應(yīng)的法律措施予以規(guī)制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實(shí)信用原則在具體案件審理上的應(yīng)用提供堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。針對當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了違反誠實(shí)信用原則的行為，相應(yīng)的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責(zé)任方面，對于違反誠實(shí)信用原則的當(dāng)事人，法院應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行罰款、拘留等強(qiáng)制措施以及因故意延滯訴訟產(chǎn)生的相關(guān)訴訟費(fèi)用。在刑事責(zé)任方面，如果因當(dāng)事人的濫用訴訟權(quán)利，對另一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p害，構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、結(jié)語

誠實(shí)信用原則的適用對于實(shí)現(xiàn)社會的公平正義有著非常重大的意義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補(bǔ)法律規(guī)則漏洞的重要手段。誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的教導(dǎo)效益，對訴訟當(dāng)事人有一定的教化作用，同時也可以為司法解釋、指導(dǎo)性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據(jù)。但是，不能過分夸大誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的作用，也不能無限制適用誠實(shí)信用原則，它的適用必須符合條件，以期實(shí)現(xiàn)法律的一般正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

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