土地法學(xué)概念精選(九篇)

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第1篇：土地法學(xué)概念范文

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對(duì)土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請(qǐng)、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒(méi)有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國(guó)有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁(yè)。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國(guó)有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來(lái)自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營(yíng)的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國(guó)土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第146頁(yè)；樓建波：《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與交易中若干問(wèn)題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國(guó)主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁(yè)；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第97—98頁(yè)。）（1）造成土地投資者利潤(rùn)報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無(wú)償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問(wèn)題在過(guò)去以國(guó)家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無(wú)法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無(wú)明文的狀況，又其他國(guó)家的物權(quán)法沒(méi)有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國(guó)大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國(guó)家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁(yè)。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一管理全國(guó)土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國(guó)家、公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來(lái)自羅馬法，公有土地不能出賣，國(guó)家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見(jiàn)，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁(yè)。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁(yè)。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國(guó)視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁(yè)。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國(guó)立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁(yè)。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說(shuō)，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無(wú)反對(duì)約定或無(wú)將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁(yè)的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁(yè)。佟柔主編：《中國(guó)民法》，第294—297頁(yè)。劉心穩(wěn)主編《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁(yè)。）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營(yíng)土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無(wú)償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問(wèn)題，如何解決，目前尚無(wú)明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無(wú)償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問(wèn)題，（注：鄭明安著：《國(guó)有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁(yè)。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無(wú)剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無(wú)家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問(wèn)題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無(wú)償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國(guó)有土地依法無(wú)償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來(lái)的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒(méi)有使用“地上權(quán)”，也無(wú)明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國(guó)的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁(yè)。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說(shuō)見(jiàn)解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來(lái)的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國(guó)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁(yè)。金儉撰：《試論建立與完善我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁(yè)。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問(wèn)題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年月，第15頁(yè)。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國(guó)土地物權(quán)制度》，《中國(guó)土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁(yè)。王蘭萍撰：《論我國(guó)土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁(yè)。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒(méi)有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問(wèn)題》，《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法理論問(wèn)題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國(guó)家、集體的土地上營(yíng)造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國(guó)家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁(yè)。楊立新、尹艷合撰：《我國(guó)他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁(yè)。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說(shuō)者有，史浩明撰：《我國(guó)民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國(guó)物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期?！队靡嫖餀?quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國(guó)物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來(lái)使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國(guó)有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開(kāi)發(fā)、利用與經(jīng)營(yíng)，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無(wú)償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第150—151頁(yè)。）地上權(quán)人可以于無(wú)約定或無(wú)法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無(wú)故不經(jīng)營(yíng)土地，國(guó)家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無(wú)償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說(shuō)容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國(guó)家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問(wèn)題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁(yè)。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開(kāi)發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說(shuō)的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國(guó)民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國(guó)主編：《中國(guó)民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁(yè)。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭(zhēng)議，造成大陸物權(quán)種類過(guò)于龐雜。

第2篇：土地法學(xué)概念范文

關(guān)鍵詞 森林 森林法律制度 法律責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922. 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、森林法律制度概述

（一）森林法的概念。

我國(guó)《森林法》中對(duì)于森林法的概念做出這樣的界定：是調(diào)整有關(guān)林業(yè)生產(chǎn)建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位及其他社會(huì)組織之間以及它們與公民個(gè)人之間林業(yè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。以保護(hù)、發(fā)展和合理利用森林資源為目的，是國(guó)家組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理林業(yè)經(jīng)濟(jì)的有力工具，屬于經(jīng)濟(jì)法中一個(gè)重要組成部分。

（二）我國(guó)森林法律制度的基本內(nèi)容。

《憲法》第二十六條關(guān)于生活、生態(tài)環(huán)境的規(guī)定“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。國(guó)家組織和鼓勵(lì)植樹(shù)造林，保護(hù)林木”?！董h(huán)境保護(hù)法》第二條關(guān)于環(huán)境的定義和范圍的規(guī)定本法所稱環(huán)境，是指影響人類社會(huì)生存和發(fā)展的確各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的自然因素總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動(dòng)物、自然古跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！渡址ā芬矊?duì)森林的保護(hù)作出一系列的規(guī)定。

二、我國(guó)森林法律制度存在的問(wèn)題

（一）立法方面森林法律法規(guī)之間的銜接不順暢。

雖然我國(guó)在森林法律保護(hù)制度方面的立法體系基本完善，但是，現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的需要，在相關(guān)法律制度的銜接、立法缺乏超前性問(wèn)題、法律體系不合理等方面仍然存在許多問(wèn)題與不足之處，需要進(jìn)一步完善，例如，法律制度之間的銜接不順暢。目前我國(guó)已出臺(tái)了《農(nóng)業(yè)法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《土地管理法》等等自然資源立法由于條條塊塊之間的利益磨擦，因而存著諸多矛盾，亟待解決。以《森林法》和新修訂的《土地管理法》為例，執(zhí)行過(guò)程中明顯存在一些矛盾：一是對(duì)土地分類標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)存在矛盾。按照土地分類，園地是土地分類中的一種，而林業(yè)分類應(yīng)歸為經(jīng)濟(jì)林。二是對(duì)宜林荒地的開(kāi)發(fā)利用產(chǎn)生矛盾。《土地法》規(guī)定耕地平衡制度，土地部門加大耕地開(kāi)發(fā)力度，鼓勵(lì)單位或個(gè)人圍海造田、開(kāi)發(fā)整理土地和宜耕荒山荒地的開(kāi)發(fā)利用。而林業(yè)行政主管部門把宜林荒山荒地作為林地。

（二）執(zhí)法管理體制落后。

目前，我國(guó)森林保護(hù)工作并沒(méi)真正落到實(shí)處，我國(guó)有關(guān)部門對(duì)森林保護(hù)的監(jiān)督工作不到位，忽視了森林保護(hù)的重要性，造成了很多的環(huán)境問(wèn)題。亂采亂伐、毀林開(kāi)發(fā)和亂占林地等現(xiàn)象依舊猖獗，造成我國(guó)森林資源總量不足破壞大、增長(zhǎng)慢。林業(yè)有關(guān)行政主管部門往往在內(nèi)部總結(jié)或向上級(jí)匯報(bào)中，隱瞞事實(shí)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。就目前而言，從森林立法到實(shí)施，從種苗的購(gòu)買、種植到砍伐、更新，從規(guī)劃的設(shè)計(jì)到實(shí)施、修改，不但沒(méi)有向社會(huì)公開(kāi)，甚至林農(nóng)、林業(yè)企業(yè)索取有關(guān)的政策文件、資料存在問(wèn)檻高、收費(fèi)和手續(xù)繁瑣等方面的困難。

（三）司法訴訟制度不健全。

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國(guó)環(huán)境問(wèn)題也越發(fā)嚴(yán)重。大氣污染、水體污染、森林銳減、臭氧層空洞等等無(wú)不威脅著人民的健康和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。同時(shí)，越來(lái)越多的公民環(huán)境訴訟投訴無(wú)門，迫切需要我國(guó)盡快建立和完善環(huán)境公益訴訟制度。

三、完善我國(guó)森林法律制度的建議

（一）立法上，完善相關(guān)法律法規(guī)的制定。

健全森林法律規(guī)范內(nèi)部體系。對(duì)《森林法》與實(shí)施細(xì)則、退耕還林條件，責(zé)任追究制相對(duì)應(yīng)，把諸如造林質(zhì)量事故責(zé)任追究制度的規(guī)定從效力等級(jí)低的規(guī)章提升到法律的層面，對(duì)非法占用林地如何處理，自留山是互換或租賃給他人承包等問(wèn)題進(jìn)行明確的規(guī)定。對(duì)一些急需填補(bǔ)的法律空白應(yīng)加緊調(diào)查研究，盡快立法，如森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度、森林資源資產(chǎn)評(píng)估制度、林業(yè)工程項(xiàng)目管理制度、經(jīng)濟(jì)林管理制度等。理順與已出臺(tái)的《農(nóng)業(yè)法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《土地管理法》之間存在的沖突，消滅立法“盲區(qū)”。

（二）執(zhí)法上，落實(shí)執(zhí)法管理人的法律責(zé)任。

森林執(zhí)法管理人員對(duì)于森林的保護(hù)起著非常重要的作用，因此，加強(qiáng)林業(yè)管理人員隊(duì)伍建設(shè)。通過(guò)不斷學(xué)習(xí)提高基層行政執(zhí)法能力，提高護(hù)林主動(dòng)性和自覺(jué)性，有效恰當(dāng)?shù)闹浦箤?duì)森林進(jìn)行破壞的行為，對(duì)限額砍伐管理工作一定落到實(shí)處；加強(qiáng)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員瀆職犯罪的預(yù)防和治理工作，嚴(yán)厲打擊涉林案件中的違法犯罪行為，對(duì)、、的工作人員追求法律責(zé)任，并且以案釋法增強(qiáng)工作人員按照職責(zé)嚴(yán)格行政執(zhí)法行為的觀念，依法行政、文明執(zhí)法。責(zé)任到人，提高相關(guān)人員的責(zé)任意識(shí)。

（三）司法上，完善環(huán)境司法訴訟制度。

首先，放寬資格在環(huán)境民事公益訴訟中，將資格擴(kuò)大到與本案有直接或間接關(guān)系的的公民、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，在環(huán)境行政公益訴訟中，將資格擴(kuò)大到任何認(rèn)為環(huán)境行政機(jī)關(guān)的行為侵害了環(huán)境權(quán)益的社會(huì)成員，明確環(huán)保團(tuán)體環(huán)境公益訴訟的原告資格其次，拓展提起環(huán)境公益訴訟的途徑，建立有利于原告的訴訟費(fèi)用承擔(dān)機(jī)制等。

（作者：郭新帥，遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與法律學(xué)院2010級(jí)法學(xué)專業(yè)；指導(dǎo)教師：武婷婷，遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與法律學(xué)院教師）

參考文獻(xiàn)：

[1]陳祥偉胡海波主編：《林學(xué)概論》，中國(guó)林業(yè)出版社2005年01月版

[2]曹明德著：《生態(tài)法原理》，人民出版社2002年8月第一版

第3篇：土地法學(xué)概念范文

內(nèi)容提要: 英國(guó)法上，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體不是有體物而是財(cái)產(chǎn)利益。英國(guó)法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關(guān)系的產(chǎn)生是英國(guó)法財(cái)產(chǎn)權(quán)客體定位為財(cái)產(chǎn)利益的根本原因，土地保有關(guān)系模式下的這種立法思想深深影響了英國(guó)所有權(quán)客體理論。在英國(guó)法上，任何具有獨(dú)占排他的財(cái)產(chǎn)利益均可以成為所有權(quán)的客體，因合同等原因而產(chǎn)生的債屬于債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益，因此英國(guó)法將其作為所有權(quán)的客體。英國(guó)法明確區(qū)分因合同產(chǎn)生的債的所有權(quán)以及合同權(quán)利本身，英國(guó)法的債權(quán)的二分理論值得我國(guó)學(xué)界研究。

英國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系與以德國(guó)為代表的大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權(quán)的基礎(chǔ)構(gòu)造理論上的差異。德國(guó)法強(qiáng)調(diào)作為所有權(quán)客體的物的有體性，而英國(guó)法沒(méi)有以有體物作為所有權(quán)客體的歷史基礎(chǔ)。相反，在英國(guó)財(cái)產(chǎn)法的歷史進(jìn)程中，土地保有關(guān)系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無(wú)形的地產(chǎn)，這決定了在英國(guó)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體從一開(kāi)始就偏離了有體物，以地產(chǎn)為客體建立起的地產(chǎn)所有權(quán)影響了整個(gè)英國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的建立，也影響了債的所有權(quán)和債權(quán)的權(quán)利定性。筆者將就英國(guó)法上土地保有關(guān)系對(duì)英國(guó)法上債作為所有權(quán)客體的影響展開(kāi)論述，以此探討債權(quán)在不同語(yǔ)境下的不同定位，并在比較的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)相應(yīng)的債權(quán)理論進(jìn)行相應(yīng)反思。

一、土地保有關(guān)系:所有權(quán)客體無(wú)形化之路

英國(guó)財(cái)產(chǎn)法上所有權(quán)的客體并非有體物，英國(guó)財(cái)產(chǎn)法沒(méi)有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎(chǔ)的所有權(quán)概念，更談不上在所有權(quán)基礎(chǔ)上的派生的他物權(quán)以及在物權(quán)基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的債權(quán)概念。以有體物為客體建立起的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的基礎(chǔ)是堅(jiān)守物的有體性，去除了物的有體性這一特質(zhì)，以德國(guó)為代表的物權(quán)債權(quán)二元體系將轟然倒下。那么，英國(guó)所有權(quán)客體是如何去除物的有體性而走向有體物無(wú)形化的道路的呢?

英國(guó)法所有權(quán)概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀(jì)英國(guó)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀(jì)人們最主要的財(cái)產(chǎn)來(lái)源。土地法律制度決定了所有權(quán)的性質(zhì)定位和客體構(gòu)成，決定了英國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的基本構(gòu)造，而英國(guó)中世紀(jì)土地法律制度中對(duì)英國(guó)所有權(quán)制度形成最具有根本性影響的莫過(guò)于土地保有關(guān)系的建立，土地保有關(guān)系的建立導(dǎo)致了土地所有權(quán)的虛無(wú)與地產(chǎn)所有權(quán)的興起，地產(chǎn)所有權(quán)之興起是所有權(quán)客體無(wú)形化之歷史開(kāi)端，深深影響了英國(guó)財(cái)產(chǎn)法的歷史進(jìn)程。

(一)土地所有權(quán)的退隱

英國(guó)所有權(quán)客體無(wú)形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國(guó)實(shí)行了土地保有制度，每一寸英國(guó)土地都被納入到土地保有關(guān)系中來(lái)。土地保有關(guān)系是領(lǐng)主和土地保有人作為當(dāng)事人而形成的土地關(guān)系，在土地保有關(guān)系中，國(guó)王作為最高領(lǐng)主，宣稱對(duì)英國(guó)所有土地?fù)碛兴袡?quán)，他授予土地保有人對(duì)其土地一定時(shí)間的持有，作為對(duì)價(jià)，國(guó)王享有土地保有人所提供的封建習(xí)慣下的各種義務(wù)(service)或者附屬性權(quán)益(incidents)。中世紀(jì)初期，土地保有人的義務(wù)多半繁重而雜多，因此國(guó)王通過(guò)土地保有關(guān)系獲取的封建特權(quán)非常之多。但是，中世紀(jì)法律朝著弱化國(guó)王土地權(quán)益的方向發(fā)展，14世紀(jì)開(kāi)始，英國(guó)開(kāi)始實(shí)行封建義務(wù)和附屬性權(quán)益的貨幣化，也就是說(shuō)，土地保有人承擔(dān)的封建義務(wù)和役務(wù)不再具有人身性的特點(diǎn)，土地保有人持有土地的對(duì)價(jià)不再是親自履行其封建負(fù)擔(dān)，而是繳納一定數(shù)額的金錢。隨著貨幣的長(zhǎng)期貶值，國(guó)王所能得到的土地價(jià)金越來(lái)越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國(guó)王基于土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在現(xiàn)代英國(guó)，雖然理論上國(guó)王仍舊是全國(guó)土地的所有權(quán)人，但是，國(guó)王幾乎沒(méi)有任何基于土地的權(quán)益，其所擁有的所有權(quán)只是名義上的了，英國(guó)土地所有權(quán)就這樣退隱于歷史之中。

(二)地產(chǎn)所有權(quán)的興起

與土地所有權(quán)退隱形成鮮明對(duì)比的是土地保有人地產(chǎn)所有權(quán)的興起。地產(chǎn)是土地保有人基于土地保有關(guān)系對(duì)領(lǐng)主土地一定時(shí)間內(nèi)的持有的利益。地產(chǎn)經(jīng)歷了不完全地產(chǎn)到完全地產(chǎn)的歷史轉(zhuǎn)變。所謂不完全地產(chǎn)，是指非經(jīng)第三人允許不能自由轉(zhuǎn)讓與繼承的地產(chǎn)，此種地產(chǎn)在普通法表現(xiàn)為終身地產(chǎn)和限嗣繼承地產(chǎn)，完全地產(chǎn)是指能自由轉(zhuǎn)讓與繼承的地產(chǎn)，自由繼承地產(chǎn)就屬于此類性質(zhì)的地產(chǎn)。地產(chǎn)的歷史演變與國(guó)王土地所有權(quán)的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時(shí)間，土地保有人能持有的土地的最大地產(chǎn)為終身地產(chǎn)，土地在土地保有人死后由領(lǐng)主和領(lǐng)主的繼承人收回，此時(shí)土地保有人的地產(chǎn)具有鮮明的相對(duì)性，其土地權(quán)益只能對(duì)領(lǐng)主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請(qǐng)求領(lǐng)主保護(hù)，如果土地保有人要轉(zhuǎn)讓其終身地產(chǎn)，他必須征得其領(lǐng)主同意，否則轉(zhuǎn)讓無(wú)效;在其死亡的時(shí)候，其繼承人如果要繼承該地產(chǎn)，該繼承人應(yīng)當(dāng)與領(lǐng)主另行建立土地保有關(guān)系，否則該繼承人不能繼承地產(chǎn);因此可以說(shuō)，此時(shí)的終身地產(chǎn)還談不上真正的財(cái)產(chǎn)。終身地產(chǎn)向自由繼承地產(chǎn)的發(fā)展是逐步進(jìn)行的，首先是土地保有人地產(chǎn)繼承權(quán)利的取得，在12世紀(jì)中葉，領(lǐng)主在授予土地保有人地產(chǎn)的時(shí)候開(kāi)始使用“to A and his heirs”這樣的授產(chǎn)術(shù)語(yǔ)，如果領(lǐng)主在授與地產(chǎn)時(shí)使用上述術(shù)語(yǔ)，則土地保有人死亡后，領(lǐng)主不得拒絕其繼承人與領(lǐng)主成立新的土地保有關(guān)系?！皌o A and his heirs”術(shù)語(yǔ)的使用，使得土地保有人的地產(chǎn)權(quán)開(kāi)始具有了繼承性。然而，從法律性質(zhì)上看，上述術(shù)語(yǔ)條件的地產(chǎn)仍舊是一種終身地產(chǎn)，準(zhǔn)確地說(shuō)，“to A and his heirs”是領(lǐng)主基于同一塊土地與土地保有人A及其繼承人建立了數(shù)個(gè)終身地產(chǎn)權(quán)。土地保有人依照上述術(shù)語(yǔ)取得的終身地產(chǎn)權(quán)不得自由轉(zhuǎn)讓，首先，如果沒(méi)有領(lǐng)主的同意，土地保有人不得轉(zhuǎn)讓其地產(chǎn)，因?yàn)樾碌耐恋乇Ｓ嘘P(guān)系的建立意味著新的土地保有人對(duì)領(lǐng)主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經(jīng)過(guò)領(lǐng)主同意而將地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給領(lǐng)主仇人時(shí)土地保有關(guān)系何以能建立;其次，上述術(shù)語(yǔ)意味著雖然A土地保有人能以地產(chǎn)所有權(quán)人身份進(jìn)占土地，但是，在同一塊土地上還存在A的繼承人的終身權(quán)益，因此，沒(méi)有其繼承人的同意，A不得轉(zhuǎn)讓其地產(chǎn)。

然而，自由流轉(zhuǎn)地產(chǎn)是資本主義開(kāi)始發(fā)展時(shí)期土地保有人的基本需求，地產(chǎn)是13世紀(jì)時(shí)土地保有人的主要財(cái)產(chǎn)來(lái)源，財(cái)產(chǎn)的資本化加強(qiáng)了土地保有人對(duì)地產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀(jì)以后，當(dāng)領(lǐng)主以“to A and his heirs”這樣的授產(chǎn)術(shù)語(yǔ)授予土地保有人地產(chǎn)時(shí)，普通法順應(yīng)時(shí)代的要求對(duì)上述術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了重新解釋。此時(shí)普通法認(rèn)為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒(méi)有利益，土地保有人可以將地產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓，此種轉(zhuǎn)讓不需要領(lǐng)主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標(biāo)志著自由繼承地產(chǎn)的正式產(chǎn)生。

自由繼承地產(chǎn)是土地保有人地產(chǎn)的最高形態(tài)，它表明了土地保有人之地產(chǎn)可以自由繼承與轉(zhuǎn)讓。自由繼承地產(chǎn)產(chǎn)生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產(chǎn)，還需繳納繼承金以與領(lǐng)主建立土地保有關(guān)系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實(shí)行，繼承金的封建義務(wù)被廢除，自由繼承地產(chǎn)成為一種無(wú)負(fù)擔(dān)的土地權(quán)益。自由繼承地產(chǎn)的誕生，還意味著土地所有權(quán)人自由轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)的權(quán)利的產(chǎn)生，地產(chǎn)保有人轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)時(shí)既不要領(lǐng)主同意，也無(wú)需其繼承人同意，自由繼承地產(chǎn)所有權(quán)人完全擁有地產(chǎn)利益，自由繼承地產(chǎn)的受讓人在受讓地產(chǎn)后，也取得該地產(chǎn)的全部利益，從實(shí)際意義上講，自由繼承地產(chǎn)與大陸法系的土地所有權(quán)已無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，終身地產(chǎn)發(fā)展成為自由繼承地產(chǎn)，完成了其從對(duì)人權(quán)(personal right)到對(duì)世權(quán)(proprie-tary right)的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)了地產(chǎn)的真正財(cái)產(chǎn)化。

二、地產(chǎn)作為所有權(quán)客體對(duì)英國(guó)財(cái)產(chǎn)法體系的影響

土地保有關(guān)系導(dǎo)致了地產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生，土地保有人的財(cái)產(chǎn)不是土地本身而是地產(chǎn)，而地產(chǎn)就其實(shí)質(zhì)而言，是土地保有人對(duì)土地持有一定時(shí)間的利益:終身地產(chǎn)所有權(quán)人可終身持有土地利益，自由繼承地產(chǎn)所有權(quán)人可永續(xù)持有地產(chǎn)。地產(chǎn)的出現(xiàn)，使得英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)客體呈現(xiàn)無(wú)體化:在英國(guó)，國(guó)王名義上擁有土地所有權(quán)，但是卻不擁有實(shí)質(zhì)土地利益，而擁有土地實(shí)質(zhì)的土地保有人對(duì)土地本身不擁有所有權(quán)，其對(duì)基于土地而產(chǎn)生的地產(chǎn)擁有所有權(quán)。就這樣，英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法上，土地所有權(quán)的虛無(wú)與地產(chǎn)所有權(quán)的興起使得所有權(quán)的客體開(kāi)始了其無(wú)體化的歷程。

英國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的無(wú)體化過(guò)程也是地產(chǎn)從一種對(duì)人性權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對(duì)世性權(quán)益的過(guò)程。從地產(chǎn)的產(chǎn)生到其發(fā)展可以看出，終身地產(chǎn)產(chǎn)生于具有相對(duì)性的土地保有關(guān)系中，是作為土地保有人向領(lǐng)主提供對(duì)價(jià)所持有的土地利益。用現(xiàn)代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權(quán)益屬于合同權(quán)利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關(guān)系就其實(shí)質(zhì)就是一種領(lǐng)主與土地保有人的合同關(guān)系:此種合同關(guān)系以土地保有人對(duì)領(lǐng)主宣誓效忠的方式締結(jié)，領(lǐng)主和土地保有人常常就其土地保有關(guān)系中的權(quán)益討價(jià)還價(jià)，土地保有人應(yīng)當(dāng)履行作為持有土地對(duì)價(jià)的封建義務(wù)，而領(lǐng)主則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)土地保有人的保護(hù)人，對(duì)土地保有人的土地權(quán)益加以保護(hù)[1]。自由繼承地產(chǎn)的產(chǎn)生說(shuō)明了地產(chǎn)作為一種相對(duì)性財(cái)產(chǎn)向絕對(duì)性財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，也表明土地保有人地產(chǎn)保有權(quán)轉(zhuǎn)變成了一種絕對(duì)性權(quán)利。

英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)權(quán)客體之無(wú)體化影響了英國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。在英國(guó)，所有權(quán)的客體并不局限于有體物，任何無(wú)體利益，只要其所有者可以獨(dú)占且自由轉(zhuǎn)讓和繼承，均可以成為所有權(quán)的客體，在此理論背景下，英國(guó)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體被分為兩大類:不動(dòng)產(chǎn)(real property)和動(dòng)產(chǎn)(personal property)，前者主要是地產(chǎn)以及與土地有關(guān)的權(quán)益，后者是除前者以外可以轉(zhuǎn)讓的其他財(cái)產(chǎn)，包括有體動(dòng)產(chǎn)(chose in possession)與無(wú)體動(dòng)產(chǎn)(chose in action)。

在英國(guó)法上，不難理解無(wú)體動(dòng)產(chǎn)(chose in action)作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體。無(wú)體動(dòng)產(chǎn)是一種除了有體動(dòng)產(chǎn)外的動(dòng)產(chǎn)，本質(zhì)上表現(xiàn)為一種無(wú)形利益，包括debt(債)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、票據(jù)等等。英國(guó)人并不驚訝基于無(wú)體動(dòng)產(chǎn)之上的所有權(quán)，在英國(guó)人看來(lái)，這些財(cái)產(chǎn)與地產(chǎn)一樣，可以成為權(quán)利人獨(dú)占與自由轉(zhuǎn)讓的客體。

債是最主要的一種無(wú)體動(dòng)產(chǎn)，債從一種相對(duì)性權(quán)益轉(zhuǎn)成為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也經(jīng)歷了突破合同相對(duì)性的歷程，其過(guò)程與地產(chǎn)突破土地保有關(guān)系的羈絆而成為一種對(duì)世性的財(cái)產(chǎn)權(quán)益不無(wú)類似。

三、債作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體的歷史形成

現(xiàn)代英國(guó)法上，債(debt)可以成為所有權(quán)的客體，這與以德國(guó)為代表的大陸法系的債權(quán)理論是格格不入的，在后者看來(lái)，債權(quán)是與物權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，而所有權(quán)屬于物權(quán)，債成為所有權(quán)客體將打亂權(quán)利之位階，徹底顛覆物權(quán)債權(quán)二元財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的理論基礎(chǔ)。

事實(shí)上，英國(guó)法一開(kāi)始也沒(méi)有將債當(dāng)成一種財(cái)產(chǎn)看待，自然也談不上債為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體的說(shuō)法。英國(guó)法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認(rèn)為在英國(guó)普通法早期，特別是在即時(shí)交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時(shí)期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當(dāng)非即時(shí)交易出現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)事人一方或者雙方對(duì)對(duì)方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。

債作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體是建立在債自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利的獲得基礎(chǔ)之上，普通法對(duì)債的自由轉(zhuǎn)讓始終持排斥否定的態(tài)度，因?yàn)樵谄胀ǚ磥?lái)，當(dāng)事人之間的債具有相對(duì)性，不得自由轉(zhuǎn)讓;普通法同時(shí)認(rèn)為，如果允許債的自由轉(zhuǎn)讓將導(dǎo)致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來(lái)，該受讓人與合同的當(dāng)事人之間本無(wú)利害關(guān)系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴(yán)加禁止[3]。

然而，普通法對(duì)國(guó)王所享有的債以及由于商業(yè)行為而產(chǎn)生之債(如票據(jù))的轉(zhuǎn)讓不加以禁止，1714年Miles訴Williams案與1750年Ryall訴Rowles案分別對(duì)國(guó)王所有之債與商業(yè)票據(jù)之自由轉(zhuǎn)讓權(quán)予以確認(rèn)。1681年，在Forth訴Stanton案中，普通法確認(rèn)了其他種類之債的自由轉(zhuǎn)讓條件:普通法認(rèn)為禁止債之轉(zhuǎn)讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時(shí)候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構(gòu)成債務(wù)人向受讓人支付債的對(duì)價(jià)。

與普通法有條件地承認(rèn)債所有人自由轉(zhuǎn)讓權(quán)的態(tài)度不同，衡平法對(duì)債的自由轉(zhuǎn)讓持肯定態(tài)度。在1750年Wright訴Wright一案中，衡平法法官認(rèn)為，所謂的唆訟行為的擔(dān)心是不現(xiàn)實(shí)的，債從實(shí)質(zhì)意義上將是一種財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)人自然可以自由處分之。

可見(jiàn)，債的財(cái)產(chǎn)化之路與地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)化之路如出一轍:二者的最初均表現(xiàn)為一種對(duì)人權(quán)(personal right)，隨著權(quán)利人對(duì)地產(chǎn)或者債的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)的取得，二者開(kāi)始呈現(xiàn)出其對(duì)世權(quán)(proprietary right)的性質(zhì)。

債成為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體與地產(chǎn)成為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體之法理基礎(chǔ)是相同的:二者均經(jīng)歷了從對(duì)人性權(quán)益到對(duì)世性權(quán)益的轉(zhuǎn)變，二者均表現(xiàn)為一定的財(cái)產(chǎn)利益，二者之所有人均可以對(duì)其自由轉(zhuǎn)讓之，地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)化之路為債成為英國(guó)法上的所有權(quán)的客體提供了先例，事實(shí)上，依照大陸法系的相關(guān)理論，可以認(rèn)為，土地保有關(guān)系就是一種基于土地之上領(lǐng)主與土地保有人之間的合同關(guān)系，土地保有人和領(lǐng)主所享有的利益乃是因合同而產(chǎn)生的債權(quán)，債也是基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)人的權(quán)益，其與地產(chǎn)一樣產(chǎn)生于合同之上，二者之共性決定了地產(chǎn)客體化之路同樣可以適用于債。

四、比較法視野下的債權(quán)性質(zhì)探尋

英國(guó)法上，債與產(chǎn)生債的合同權(quán)利(contractual right)是加以區(qū)分的，債是一種財(cái)產(chǎn)，可以向任何第三人主張，而合同權(quán)利只能向特定當(dāng)事人請(qǐng)求，它是合同當(dāng)事人依據(jù)合同對(duì)要求對(duì)方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。因此，在英國(guó)法看來(lái)，如果合同當(dāng)事人違反其合同義務(wù)，非違約一方可根據(jù)合同權(quán)利對(duì)其追究違約責(zé)任，這種情況下，法律嚴(yán)格維持了合同的相對(duì)性原則。而在第三人侵犯合同當(dāng)事人因合同而享有的債的利益時(shí)，英國(guó)法律認(rèn)為，這是對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵犯，被侵權(quán)人可以提起侵權(quán)之訴來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。

需要指出的是，任何合同都會(huì)賦予合同當(dāng)事人合同權(quán)利，但是并不是任何合同都會(huì)產(chǎn)生債。債的產(chǎn)生有兩個(gè)必要條件:第一，存在有效的合同權(quán)利，第二，合同權(quán)利賦予了權(quán)利人一定財(cái)產(chǎn)利益，此種財(cái)產(chǎn)利益是即時(shí)享有的，但是財(cái)物的交付卻是將來(lái)某個(gè)時(shí)刻交付。如在買賣合同中，如果合同當(dāng)事人一手交錢一手交貨，則合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同要求對(duì)方承擔(dān)相應(yīng)合同責(zé)任。但是當(dāng)事人不享有債，因?yàn)樨?cái)物的交付已經(jīng)即時(shí)完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時(shí)沒(méi)有收取的話，則賣方不僅有合同權(quán)利，同時(shí)對(duì)買方享有要求其交付貨款的權(quán)利，此種利益即為賣方對(duì)買方所擁有的債。

我國(guó)民法理論對(duì)于基于合同而產(chǎn)生的合同當(dāng)事人的權(quán)益稱之為債權(quán)，它并沒(méi)有區(qū)分債權(quán)以及由于債權(quán)而產(chǎn)生的利益。事實(shí)上，在我國(guó)，債權(quán)一直以來(lái)被當(dāng)成與物權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，債權(quán)與物權(quán)一起構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系[4]。而在這種二元結(jié)構(gòu)體系下，債權(quán)和債是一體的，債權(quán)與債權(quán)所產(chǎn)生的利益本身就是同一回事，債包含于債權(quán)之中，沒(méi)有獨(dú)立存在的理由。于是，在我國(guó)，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其合同之下所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，被認(rèn)為是轉(zhuǎn)讓債權(quán)本身，而不是轉(zhuǎn)讓債，事實(shí)上，債與債權(quán)不分是我國(guó)目前民法理論的主流觀點(diǎn)。

在不區(qū)分債與產(chǎn)生債的債權(quán)的情況下，傳統(tǒng)民法理論陷入了某種困境，人們?cè)絹?lái)越意識(shí)到債權(quán)與物權(quán)并非涇渭分明:物權(quán)未必都具有涉他效力，債權(quán)也能產(chǎn)生涉他效力[5]。事實(shí)上，如果將債與債權(quán)區(qū)分，且明確債可以作為所有權(quán)客體的話，所謂債權(quán)的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權(quán)的客體，自然債的所有權(quán)具有對(duì)世效力，任何第三人都有尊重債之所有權(quán)的義務(wù)，所以債權(quán)的涉他效力實(shí)際上是債的所有權(quán)的涉外效力。在這里，有兩個(gè)理論問(wèn)題需要特別說(shuō)明，第一是“債權(quán)所有權(quán)”問(wèn)題，第二就是“債權(quán)侵權(quán)”問(wèn)題。就第一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律之所以堅(jiān)持“物必有體”的物權(quán)理念，其中一個(gè)主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現(xiàn)“債權(quán)所有權(quán)”這樣的在權(quán)利之上的權(quán)利的怪現(xiàn)象。第二種情形下，我國(guó)民法理論與立法實(shí)踐均不承認(rèn)所謂“債權(quán)侵權(quán)”。由于我國(guó)民法學(xué)界堅(jiān)持債與債權(quán)一體的觀點(diǎn)，因此，在目前研究范式下，傳統(tǒng)民法無(wú)法解決“債權(quán)所有權(quán)”這樣的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，如果我們能夠認(rèn)識(shí)到債權(quán)與債權(quán)所產(chǎn)生的利益的所有權(quán)不是一回事的話，“債權(quán)所有權(quán)”的問(wèn)題就可以迎刃而解。如果將債與債權(quán)加以區(qū)分，就可以看出“債權(quán)所有權(quán)”的稱呼本身就有問(wèn)題，如果換成“債的所有權(quán)”則順理成章，比較英國(guó)法關(guān)于債的所有權(quán)我們可以看出，債的所有權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種，基于有體物的地產(chǎn)所有權(quán)也是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種，兩種所有權(quán)的客體均是一定的物質(zhì)利益，所不同的是，在地產(chǎn)所有權(quán)中，其所有權(quán)有有形的載體———土地;而在債的所有權(quán)中，所有權(quán)沒(méi)有有形的載體，但是所有權(quán)有無(wú)有形載體并不能影響所有權(quán)的存在與否。“債權(quán)所有權(quán)”的說(shuō)法混淆了債與債權(quán)，忽略了二者的區(qū)別，如果將債與債權(quán)加以區(qū)分，則可以看出，債權(quán)作為一種相對(duì)性的權(quán)利，其本質(zhì)是請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，說(shuō)這種請(qǐng)求權(quán)之上存在所有權(quán)自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權(quán)區(qū)分，“債權(quán)侵權(quán)”也比較容易解決。如前文所述，債權(quán)是一種相對(duì)性權(quán)利，只能針對(duì)債務(wù)人提起，如果由于第三人的原因?qū)е孪鄬?duì)人不履行相應(yīng)義務(wù)的話，債權(quán)人只能向該債務(wù)人提起，不存在所謂第三人侵犯?jìng)鶛?quán)的問(wèn)題。然而，在另外情形下，如果根據(jù)債權(quán)，當(dāng)事人享有債的利益，那么權(quán)利人對(duì)債的利益享有針對(duì)任何第三人的所有權(quán)，第三人不得侵犯?jìng)乃袡?quán)，這種權(quán)利不再是相對(duì)權(quán)，而是一種絕對(duì)權(quán)，比方說(shuō)我們?cè)阢y行的存款，其本質(zhì)是我們與銀行存款合同之下的財(cái)產(chǎn)利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時(shí)我在銀行沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情形下自然不能要求銀行承擔(dān)違約責(zé)任，但是我可以根據(jù)我對(duì)存款本身享有的所有權(quán)而追究小偷的侵權(quán)責(zé)任。

結(jié)語(yǔ)

總之，土地保有關(guān)系的建立，深深影響了所有權(quán)客體的形成，是決定所有權(quán)客體無(wú)形化的關(guān)鍵要素。所有權(quán)客體的無(wú)形化，使得因合同等原因而產(chǎn)生的當(dāng)事人的權(quán)利二分為債和債權(quán)(合同權(quán)利)，債從債權(quán)中得以脫離出來(lái)，并最終成為所有權(quán)的客體。所有權(quán)的客體的無(wú)形化是英國(guó)所有權(quán)理論與我國(guó)所有權(quán)理論的根本區(qū)別，我們應(yīng)當(dāng)反思我國(guó)“物必有體”的理論以及在此基礎(chǔ)上建立的物權(quán)債權(quán)相關(guān)理論，反思有體物作為所有權(quán)客體的妥當(dāng)性，并在此基礎(chǔ)上重新認(rèn)識(shí)債權(quán)、物權(quán)、所有權(quán)的關(guān)系。筆者以為，強(qiáng)調(diào)“物必有體”封閉了財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的大門，使得新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利無(wú)法納入現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，英國(guó)法上債權(quán)所產(chǎn)生的債之上也可以成立所有權(quán)，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起我們的深思。

注釋:

[1]J．HBaker．An Introduction to English Legal History[M]．Butterworths，2002．p．225．

[2]P．Pollock＆F．W．Maitland．The History of English Law Before the Time of Edward I，VolumeII[J]．Cambridge University Press，1978．p．185．

[3]Sir Guenter Treitel．the Law of Contract[M]．Sweet＆Maxwell，2003．p．672．

第4篇：土地法學(xué)概念范文

關(guān)鍵詞：規(guī)范性法律文件；簡(jiǎn)稱；簡(jiǎn)明性；識(shí)別性；合法性

每部規(guī)范性法律文件都由許多功能各異的結(jié)構(gòu)要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標(biāo)題應(yīng)無(wú)定式，而法律文件在法治國(guó)家的重要性決定了其名稱也要規(guī)范、統(tǒng)一。一個(gè)科學(xué)、完善的法律文件名稱應(yīng)該能夠揭示該文件的性質(zhì)、內(nèi)容、適用范圍和效力等級(jí)等諸多信息。我國(guó)法律法規(guī)的全稱基本上包括三個(gè)組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內(nèi)容的詞匯；三是反映法的效力等級(jí)的詞匯。而且這三個(gè)構(gòu)成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內(nèi)容+法的效力等級(jí)。為了表達(dá)簡(jiǎn)潔起見(jiàn)，很多法律文件在援引其他法律文件時(shí)傾向于規(guī)定并使用其簡(jiǎn)稱。由于目前我國(guó)立法實(shí)踐中還沒(méi)有確立像英美國(guó)家法律那樣用專條專款規(guī)定各自簡(jiǎn)稱的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡(jiǎn)化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語(yǔ)境下?lián)碛胁煌Q的的普遍現(xiàn)象。

一、簡(jiǎn)稱的主要表現(xiàn)形態(tài)

在現(xiàn)行規(guī)范性法律文件里使用的簡(jiǎn)稱中，上述三個(gè)要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個(gè)變體：

1.簡(jiǎn)稱=內(nèi)容+效力等級(jí)，如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《民事訴訟法》；

2.簡(jiǎn)稱=部分內(nèi)容+效力等級(jí)，如《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》《賠償法》；

3.簡(jiǎn)稱=適用范圍，制定主體+效力等級(jí)，如《人大機(jī)關(guān)公文處理辦法》《人大辦法》；

4.簡(jiǎn)稱=適用范圍／制定主體簡(jiǎn)稱+效力等級(jí)，如《中華人民共和國(guó)政府和大不列顛及北愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)政府關(guān)于香港問(wèn)題的聯(lián)合聲明》《中英聯(lián)合聲明》；

5.簡(jiǎn)稱=效力等級(jí)，如《關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法》《實(shí)施辦法》。

根據(jù)這些簡(jiǎn)稱的風(fēng)格色彩，我們將使用了書名號(hào)的規(guī)范、科學(xué)、莊重的簡(jiǎn)稱稱之為尊稱：沒(méi)有使用任何標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的簡(jiǎn)稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級(jí)通稱的簡(jiǎn)稱的。就像人們?nèi)粘Ｉ钪辛?xí)慣于稱呼關(guān)系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標(biāo)點(diǎn)符號(hào)如引號(hào)進(jìn)行標(biāo)示簡(jiǎn)稱的，稱之為別稱。

法律文件簡(jiǎn)稱的這四種風(fēng)格類型與上述五種結(jié)構(gòu)模式在具體的應(yīng)用過(guò)程中又有多種表現(xiàn)形式：

1.全稱下規(guī)定尊稱，如2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》前言中對(duì)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》簡(jiǎn)稱的規(guī)定；

2.全稱下規(guī)定裸稱，如1998年的《最高人民法院關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》中對(duì)《中華人民共和國(guó)仲裁法》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》簡(jiǎn)稱的規(guī)定；

3.全稱下規(guī)定昵稱，如1992年的《關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法》前言中對(duì)《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關(guān)程序的通知》簡(jiǎn)稱的規(guī)定；

4.全稱下規(guī)定別稱，如2004年的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第2條對(duì)該規(guī)范簡(jiǎn)稱的規(guī)定；

5.無(wú)全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第2款對(duì)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》簡(jiǎn)稱的使用；

6.無(wú)全稱直接使用裸稱，如四個(gè)《憲法修正案》對(duì)1982年《中華人民共和國(guó)憲法》簡(jiǎn)稱的使用；

7.無(wú)全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第1條中三個(gè)文件的簡(jiǎn)稱：

8.無(wú)全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。

下面且看為準(zhǔn)法律職業(yè)人士制作的法律法規(guī)匯編中簡(jiǎn)稱的使用現(xiàn)狀統(tǒng)計(jì)?！?008年國(guó)家司法考試法律法規(guī)匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒(méi)有引述其他法律文件名稱的有48個(gè)，引述其他法律文件全稱的有64個(gè)，提及其他法律文件簡(jiǎn)稱的有117個(gè)，約占這本法律匯編文件總數(shù)的51.09％。簡(jiǎn)稱的結(jié)構(gòu)模式與風(fēng)格類型結(jié)合的表現(xiàn)形態(tài)分布如下表：

二、簡(jiǎn)稱法定化的迫切性

從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)字來(lái)看，在規(guī)范性法律文件中使用其他法律文件簡(jiǎn)稱的現(xiàn)象十分普遍。而在使用簡(jiǎn)稱時(shí)，絕大多數(shù)法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒(méi)有使用任何標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數(shù)量不多，一般也都使用書名號(hào)以標(biāo)示其屬性，由于過(guò)于簡(jiǎn)短且提供的信息太少，脫離語(yǔ)境已經(jīng)失去了法律文件名稱的識(shí)別性。使用別稱的雖然罕見(jiàn)且僅有一例，由于使用了引號(hào)來(lái)標(biāo)示簡(jiǎn)稱，按照語(yǔ)言規(guī)范從形式上已經(jīng)看不出其為作品的屬性，并且為此類不規(guī)范用法提供了立法例。混合型簡(jiǎn)稱的比例雖然與裸稱的數(shù)據(jù)相差很遠(yuǎn)，但是位居第二，遙遙領(lǐng)先于使用尊稱的文件。一部法律文件內(nèi)簡(jiǎn)稱的形式就不統(tǒng)一，更揭示出立法部門在起草法律文件時(shí)使用簡(jiǎn)稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；二是2003年的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。在這為數(shù)極少的兩個(gè)文件中，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)也僅有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中簡(jiǎn)稱的使用自始至終是規(guī)范、科學(xué)、統(tǒng)一的，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號(hào)進(jìn)行標(biāo)示，但是其中《合同法》的簡(jiǎn)稱與其全稱是分割式出現(xiàn)的，并且多次引述的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》卻一直使用其全稱。導(dǎo)致了行文風(fēng)格的前后不一致。規(guī)范性法律文件的效力等級(jí)越高，其輻射功能和標(biāo)桿作用越強(qiáng)；四個(gè)《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國(guó)憲法》裸稱為“憲法”，這就導(dǎo)致了大量法律文件在援引其條文時(shí)采用這種表述方式；所有規(guī)范性法律文件語(yǔ)言的規(guī)范性又直接或間接地影響著法學(xué)類論著期刊、報(bào)紙電視等宣傳媒體語(yǔ)言的規(guī)范性。

立法語(yǔ)言承載著國(guó)家指令，直接影響著法律關(guān)系主體的切身利益。而規(guī)范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說(shuō)是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說(shuō)“題好一半文”，其規(guī)范性和統(tǒng)一性直接影響著人們的第一印象和整個(gè)法律文件的質(zhì)量。規(guī)范、科學(xué)的簡(jiǎn)稱也便于立法、司法、執(zhí)法和守法實(shí)踐中人們?cè)⒉殚喓蜋z索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認(rèn)出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認(rèn)出它是誰(shuí)來(lái)。“法的名稱作為法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中第一層次的、每個(gè)法必備的要件。它的科學(xué)化、完善化，對(duì)立法、司法、守法以至法學(xué)研究的科學(xué)化、完善化，都有重要意義。”

“迄今尚無(wú)關(guān)于法的名稱的系統(tǒng)的學(xué)問(wèn)。人們還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法的名稱問(wèn)題的重要程度。現(xiàn)今各國(guó)立法在法的名稱上還存在許多缺陷。”看來(lái)法律文件名稱的規(guī)范化問(wèn)題不僅僅是我國(guó)立法所應(yīng)正視的問(wèn)題。2000年的《中華人民共和國(guó)立法法》第54條對(duì)法律文件的部分結(jié)構(gòu)要件如編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目的序號(hào)標(biāo)注和標(biāo)題題注的內(nèi)容等做出了規(guī)定，而只字未提如何規(guī)范法律文件的名稱；2001年的《行政法規(guī)制定程序條例》第4條和2001年的《規(guī)章制定程序條例》第6條也僅僅規(guī)定了行政法規(guī)和規(guī)章名稱的效力等級(jí)要件或稱文種。不可否認(rèn)，立法規(guī)范的缺位是導(dǎo)致法律文件簡(jiǎn)稱隨意混亂的根源。

三、簡(jiǎn)稱法定化應(yīng)遵循的原則

要實(shí)現(xiàn)規(guī)范性法律文件簡(jiǎn)稱的法定化，在制定剛性規(guī)范時(shí)首先要解決一系列相關(guān)問(wèn)題：如何縮減一個(gè)法律文件的全稱?依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷某個(gè)簡(jiǎn)稱是否規(guī)范?誰(shuí)享有權(quán)力來(lái)規(guī)定某個(gè)法律文件的簡(jiǎn)稱?我們認(rèn)為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡(jiǎn)稱規(guī)范、科學(xué)和統(tǒng)一：

(一)簡(jiǎn)明性原則

規(guī)范性法律文件的全稱究竟簡(jiǎn)化到什么程度?是不是越簡(jiǎn)短越好?簡(jiǎn)明即簡(jiǎn)+明，顧名思義就是既簡(jiǎn)短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語(yǔ)言文字，而信息量的多少一般又與語(yǔ)言文字的多少成正比，這樣就難免會(huì)損傷簡(jiǎn)短的程度；為了實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)短，肯定需要?jiǎng)h除部分語(yǔ)言文字。而簡(jiǎn)短的程度毫無(wú)疑問(wèn)又與語(yǔ)言文字的多少成反比。這兩個(gè)方面顯然是一對(duì)對(duì)立的矛盾關(guān)系。如何在這兩者之間權(quán)衡取舍，使之成為對(duì)立統(tǒng)一體，做到言簡(jiǎn)而又意賅，簡(jiǎn)約而又明了呢?首先必須明確一點(diǎn)，引述方便是動(dòng)機(jī)，文字縮減是手段，形式簡(jiǎn)短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會(huì)的正式文件、講話、紀(jì)要中將《中華人民共和國(guó)土地管理法》(以下簡(jiǎn)稱為《土地管理法》)縮簡(jiǎn)為《土地法》就不符合此項(xiàng)原則?！锻恋毓芾矸ā肥钦{(diào)整人們?cè)谕恋毓芾怼⒈Ｗo(hù)、開(kāi)發(fā)、利用過(guò)程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是我國(guó)一部關(guān)于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調(diào)整土地關(guān)系的基本法，協(xié)調(diào)統(tǒng)帥與土地有關(guān)的包括《土地管理法》在內(nèi)的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》等?！锻恋毓芾矸ā凡坏扔?、更不能代替《土地法》?？傊荒転榱俗非笮问缴系暮?jiǎn)短而無(wú)限制地縮減，否則過(guò)分地緊縮全稱的語(yǔ)言成分，勢(shì)必要損傷其明確性，甚至產(chǎn)生歧義。

(二)識(shí)別性原則

法律文件的名稱必須具有很強(qiáng)的區(qū)別度。能夠把此法與彼法區(qū)別開(kāi)，否則就失去了其應(yīng)該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡(jiǎn)稱也應(yīng)該具有一定的識(shí)別性，這是簡(jiǎn)化全稱時(shí)必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構(gòu)成要件公式中，哪些應(yīng)該是簡(jiǎn)稱的必備要件呢?我們認(rèn)為，最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看哪些構(gòu)成要件的區(qū)別度最大。法的內(nèi)容是區(qū)別此法與彼法的最核心的構(gòu)成要件，所以應(yīng)該是必不可少的要件。一般來(lái)說(shuō)，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級(jí)，而效力等級(jí)越高其適用范圍越大，效力等級(jí)越低其適用范圍越小；反之亦然，這三個(gè)要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級(jí)之間可以選擇一個(gè)作為法律文件簡(jiǎn)稱的必備要件。而選擇效力等級(jí)要件更為合適，因?yàn)橛蓛?nèi)容要件和效力等級(jí)要件組合在一起讀起來(lái)更像個(gè)法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內(nèi)容要件組合在一起如中華人民共和國(guó)民事訴訟，聽(tīng)起來(lái)就不是個(gè)法律文件名稱。從語(yǔ)法的角度來(lái)分析，規(guī)范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語(yǔ)，制定主體、適用范圍和內(nèi)容三要件是定語(yǔ)，說(shuō)明限定效力等級(jí)要件這個(gè)中心詞。因此，效力等級(jí)要件也應(yīng)該是簡(jiǎn)稱中必備的要件之一。

參照《人大機(jī)關(guān)公文處理辦法》第7條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定“公文標(biāo)題應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確簡(jiǎn)要地概括公文的主要內(nèi)容，并標(biāo)明公文的種類。由發(fā)文機(jī)關(guān)全稱(或者規(guī)范化簡(jiǎn)稱)、主要內(nèi)容和文種組成，也可以由主要內(nèi)容和文種組成”，以及《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第10條第6項(xiàng)的規(guī)定“公文標(biāo)題應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確簡(jiǎn)要地概括公文的主要內(nèi)容并標(biāo)明公文種類，一般應(yīng)當(dāng)標(biāo)明發(fā)文機(jī)關(guān)?！蔽覀円部梢酝茢喑觯瑑?nèi)容要件和效力等級(jí)要件應(yīng)該是構(gòu)成法律文件簡(jiǎn)稱的兩個(gè)必備要件。

第5篇：土地法學(xué)概念范文

(一)以地上權(quán)視角研究我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的意義

對(duì)法律制度的研究，離不開(kāi)域外制度的比較分析。由于我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度建立在直接引進(jìn)香港土地批租制度的借鑒基礎(chǔ)上，加之我國(guó)的土地公有制與英美法系國(guó)家土地制度中上級(jí)所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)具有外部相似性，主張以英美地產(chǎn)權(quán)來(lái)解釋和改造建設(shè)用地使用權(quán)制度的觀點(diǎn)常有所見(jiàn)。然而，在肯定英美相關(guān)制度的借鑒價(jià)值前提下，筆者認(rèn)為更應(yīng)以大陸法系地上權(quán)的視角審視我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)，并以此為基礎(chǔ)完善相關(guān)制度。理由如下:建設(shè)用地使用權(quán)和傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)同屬不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，且同樣是以在土地上(尤其是他人土地上)擁有建筑物為目的，這是兩者最為顯著的共性。這也決定了對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)的研究者來(lái)說(shuō)，地上權(quán)制度是無(wú)法回避的研究課題。

(二)將建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)進(jìn)行比較研究的理論意義

1．是遵循大陸法系法制傳統(tǒng)的要求

學(xué)界公認(rèn)，中國(guó)法制傳統(tǒng)基本上屬于大陸法系。在大陸法系，土地制度立法和法學(xué)研究均追求嚴(yán)密的邏輯性、高度的抽象性。因此立法和法學(xué)研究均將土地法律制度納入層級(jí)嚴(yán)密的民法體系之中。進(jìn)而，對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)制度的研究亦實(shí)際上是在大陸法系傳統(tǒng)民法的語(yǔ)境下進(jìn)行詮釋。大陸法系作為中國(guó)法制的傳統(tǒng)，早已是既成事實(shí)。這是自清末改革確定的。而且這并非國(guó)家間力量角力所致，乃中華民族完全自主的選擇。誠(chéng)如梁慧星教授所言，一百年來(lái)從德國(guó)民法繼受過(guò)來(lái)的一整套概念、原則、制度和理論體系，已經(jīng)在中國(guó)這塊土地上發(fā)芽、生根、開(kāi)花、結(jié)果。無(wú)論法學(xué)教育所使用的概念、原則、制度和體系，還是司法實(shí)務(wù)中邏輯推理的法律適用方法，均是德國(guó)式的。事實(shí)證明，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院腕w系性著稱的德國(guó)法系傳統(tǒng)，對(duì)我國(guó)目前法治不健全，法律職業(yè)階層素質(zhì)參差不齊的背景下基本保障裁判的公正性和統(tǒng)一性發(fā)揮了基礎(chǔ)性作用。中國(guó)法制在大陸法系的框架內(nèi)已經(jīng)改造了上百年，還應(yīng)當(dāng)延續(xù)大陸法系的傳統(tǒng)。因此，建設(shè)用地使用權(quán)制度的進(jìn)一步發(fā)展，從形態(tài)上必須走法典化、體系化和抽象化的路線。

2．具有將英美法系的個(gè)別制度融匯于大陸法系理論體系的重要理論價(jià)值

中國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)制度是在社會(huì)主義土地公有制基礎(chǔ)上實(shí)行的土地有償使用制度。其方式在很大程度上借鑒了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英國(guó)對(duì)殖民地的土地政策，并與英聯(lián)邦國(guó)家公有土地租賃制度一脈相承。從某種意義上說(shuō)，對(duì)中國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)制度的研究，是用大陸法系的邏輯和概念解讀一個(gè)來(lái)自于英美法系的制度。借助于此項(xiàng)研究，可構(gòu)筑一條溝通兩大法系法律制度彼此對(duì)話的通道。然而，中國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)制度又不全然等同于香港土地制度。無(wú)論是法律傳統(tǒng)還是相關(guān)管理制度均有著巨大差別?？梢哉f(shuō)是一棵從英美法系的特殊區(qū)域移植到一個(gè)大陸法系的特殊區(qū)域的植物。

3．具有在一國(guó)兩制背景下實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制內(nèi)部協(xié)調(diào)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)意義

中國(guó)在法律傳統(tǒng)上分為四個(gè)法域，其中三個(gè)均屬于歐洲大陸法系，即:臺(tái)灣地區(qū)、大陸地區(qū)和澳門地區(qū)，分別可稱為大陸法系之直傳、蘇傳和葡傳。分言之:中國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)同屬大陸法系之德意志法系。若不考慮20世紀(jì)下半葉中國(guó)大陸地區(qū)移植前蘇維埃社會(huì)主義法律體系約30年的經(jīng)歷，可以說(shuō)中國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)在法律的傳統(tǒng)上并無(wú)二致。中國(guó)在20世紀(jì)初全盤繼受了大陸法系。盡管隨著政權(quán)1949年在大陸統(tǒng)治的結(jié)束，民法典等一系列法律制度退出了中國(guó)大陸，卻在臺(tái)灣地區(qū)延續(xù)下來(lái)。與此同時(shí)，我國(guó)大陸地區(qū)的民事立法則全盤引進(jìn)了蘇聯(lián)的法制。而蘇俄民法典(1923年)是由列寧根據(jù)德國(guó)民法典主持制定的。因此可以說(shuō)，即便在中國(guó)仿照蘇聯(lián)實(shí)行社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的時(shí)期，其法律制度的風(fēng)格也未完全擺脫德意志法系的傳統(tǒng)。澳門則是由葡萄牙殖民歷史造就的歐洲大陸法系在華的另一支傳播。由于葡萄牙新舊民法典分別以《拿破侖法典》和《德國(guó)民法典》為藍(lán)本制定，且新的民法典在1966年訂立時(shí)吸取了歐洲制度中新的立法經(jīng)驗(yàn)，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陸法系的最新發(fā)展成果。總之，中國(guó)法制傳統(tǒng)的主體部分屬于歐洲大陸法系。

4．地上權(quán)制度對(duì)于我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)制度具有獨(dú)特的借鑒價(jià)值

由于特殊的政治、經(jīng)濟(jì)地位以及歷史因素，臺(tái)灣的法律制度尤其值得中國(guó)大陸地區(qū)的法律界認(rèn)真研究。眾所周知，臺(tái)灣地區(qū)民法即中國(guó)1929年頒布的民法典。該民法典以1911年《大清民律草案》為藍(lán)本制定。而《大清民律草案》則是清王朝在考察歐洲民事立法，并聘請(qǐng)日本法學(xué)家直接起草而形成。其內(nèi)容、結(jié)構(gòu)均仿效德國(guó)民法典及日本民法典。在法律傳統(tǒng)上，我國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)不但有關(guān)土地使用權(quán)而且全部民法的概念體系都是同源的。大陸與臺(tái)灣在民法學(xué)上的語(yǔ)匯是共通的。傳統(tǒng)民法地上權(quán)制度無(wú)論從價(jià)值追求還是具體內(nèi)容，均具有許多香港官地批租制度所不具備的長(zhǎng)處。這也正是目前大陸地區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)制度所應(yīng)借鑒學(xué)習(xí)的地方。

二、建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)的法律性質(zhì)比較

目前，我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)與地上權(quán)有著根本的區(qū)別，主要是因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)與后者相比，在主旨、市場(chǎng)地位、范圍等方面均有不同，且我國(guó)不存在“附合原則”的羅馬法傳統(tǒng)等①。誠(chéng)然，我國(guó)實(shí)行土地公有制，所有權(quán)不能交易，因而在市場(chǎng)上承擔(dān)主要角色的是建設(shè)用地使用權(quán)而非所有權(quán)，因此導(dǎo)致我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)具有很大的不同。但是，兩者究竟有多大的不同，這些不同是否足以構(gòu)成基本法律性質(zhì)的不同?亦或是僅僅就具體制度內(nèi)容存在不同?下面試從權(quán)利的概念、產(chǎn)生背景、在法律體系中的地位、適用范圍和效力等五個(gè)方面進(jìn)行逐項(xiàng)比較，以探究?jī)烧叩漠愅?。通過(guò)研究，必將有助于我們深刻理解中國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)，進(jìn)而為制度的完善提供理論支持。眾所周知，地上權(quán)制度發(fā)端于德國(guó)，被日本繼受，再傳至1949年前的中國(guó)。其他國(guó)家如瑞士、奧地利、法國(guó)等均有設(shè)置。為簡(jiǎn)明起見(jiàn)，下面的分析將集中以德國(guó)和沿用舊中國(guó)民法典的臺(tái)灣民法制度中的有關(guān)規(guī)定為例。另外，為敘述之方便，下文中若無(wú)特別說(shuō)明，建設(shè)用地使用權(quán)僅指以出讓方式設(shè)立的權(quán)利。關(guān)于以劃撥方式設(shè)立的權(quán)利性質(zhì)，將在完成比較分析之后順帶論及其特點(diǎn)。

(一)權(quán)利概念的比較

1．德國(guó)地上權(quán)概念:德國(guó)《地上權(quán)條例》②第1條第1款規(guī)定:“為了某人的利益，可以在土地上設(shè)定負(fù)擔(dān)，該人因此享有一種在該土地表面或地下?lián)碛薪ㄖ锏臋?quán)利，該權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓與可繼承性?！睋?jù)此概括的地上權(quán)概念是:“以在受負(fù)擔(dān)土地地面上或地面下?lián)碛薪ㄖ餅閮?nèi)容之可轉(zhuǎn)讓并可繼承的權(quán)利”。2．臺(tái)灣民法的地上權(quán)概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權(quán)”③。且可以讓與他人或設(shè)定抵押④。3．我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的概念:綜合中國(guó)《物權(quán)法》第135條、136條和第143條的規(guī)定，我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)是在國(guó)有土地的地表及其上下為建筑的占有、使用、收益的權(quán)利，通常可轉(zhuǎn)讓并設(shè)定負(fù)擔(dān)。綜合上述概念，可初步得出地上權(quán)與我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)具有以下共同屬性:都是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、定限物權(quán)和用益物權(quán)，都以在他人土地上擁有建筑物所有權(quán)為目的，且都具有讓與性和繼承性。

(二)權(quán)利產(chǎn)生背景的比較

1．地上權(quán)的產(chǎn)生背景

一般認(rèn)為，地上權(quán)是為避免房屋所有權(quán)被土地所有權(quán)吸收而設(shè)立的。在羅馬法之“地上物屬于土地(superficiessolocedit)”的傳統(tǒng)下，只有設(shè)置一項(xiàng)特別的權(quán)利給在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法擁有所建房屋的所有權(quán)，從而避免房屋附合于土地。此觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的。然而僅憑此簡(jiǎn)短判語(yǔ)似乎還不足以看出該項(xiàng)權(quán)利與我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)在性質(zhì)上的相關(guān)性。因此有必要進(jìn)一步說(shuō)明。地上權(quán)的出現(xiàn)是土地利用關(guān)系發(fā)展的必然結(jié)果。史尚寬先生認(rèn)為地上權(quán)最初是在羅馬法時(shí)代為了使在國(guó)有土地上建筑房屋的人能夠擁有自己建造的房屋而設(shè)置的一種權(quán)利，使其通過(guò)交付年金為代價(jià)來(lái)阻止其房屋所有權(quán)附合于土地。后來(lái)的判例法擴(kuò)大適用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德國(guó)頒布民法典對(duì)地上權(quán)予以確認(rèn)⑤。隨后為了更好地執(zhí)行住房政策，使眾多在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢(shì)地位的人能夠不必支付高昂地價(jià)而建造和擁有自己的房屋，并且可以像對(duì)土地所有權(quán)那樣出讓建筑物或設(shè)定負(fù)擔(dān)，德國(guó)又于1919年1月頒布《地上權(quán)條例》進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定。其所設(shè)定的負(fù)擔(dān)可以像所有權(quán)所設(shè)定的一樣廣泛，甚至包括地上權(quán)，成為“次級(jí)地上權(quán)”。二戰(zhàn)后為滿足都市中日益密集的人口能夠擁有公寓住宅樓中的專有部分房屋所有權(quán)，德國(guó)又于1951年3月頒布了《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》，從而使一塊土地可以承載更多的并且是各自獨(dú)立的房屋所有權(quán)。至此，地上權(quán)實(shí)現(xiàn)了使建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)在法律上的徹底分離。地上權(quán)在某種意義上已經(jīng)取代了土地所有權(quán)。因而，有德國(guó)學(xué)者將地上權(quán)作為土地所有權(quán)的典型特殊形態(tài)進(jìn)行研究，而不是作為普通的用益物權(quán)來(lái)研究①。說(shuō)明地上權(quán)具有替代所有權(quán)的社會(huì)功能，并非普通意義上的用益物權(quán)。由上述可知，地上權(quán)主要是為了解決私人在國(guó)有和其他私人土地上擁有住宅所有權(quán)，而突破土地吸附原則法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，并且被賦予了類同于土地所有權(quán)的權(quán)能。

2．我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生背景

我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)，尤其是出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，則是在1978年開(kāi)始的經(jīng)濟(jì)體制改革背景下，為了實(shí)現(xiàn)土地的商品價(jià)值，變無(wú)償提供土地為有償提供土地，而突破國(guó)有土地禁止市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)的法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，并被賦予了與建筑物所有權(quán)同其命運(yùn)的特征②。應(yīng)該說(shuō)，中國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)與傳統(tǒng)地上權(quán)有根本的不同。前者是站在土地所有者的立場(chǎng)上，為了實(shí)現(xiàn)土地價(jià)值而設(shè)立;后者是站在土地使用者的立場(chǎng)上，為了取得地上建筑物所有權(quán)而設(shè)立。在這一點(diǎn)上，兩個(gè)制度的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)立的。如此說(shuō)來(lái)，兩者的價(jià)值追求看起來(lái)是互相矛盾的了?然而不要忘記，中國(guó)的國(guó)有土地所有權(quán)制度改革是在一個(gè)長(zhǎng)期的土地?zé)o償使用、依靠行政權(quán)力審查特批方式的計(jì)劃體制背景下進(jìn)行的，是回歸正常社會(huì)秩序的制度改造。該制度在確立了土地有償使用的同時(shí)，賦予土地使用權(quán)隨建筑物自由轉(zhuǎn)移和設(shè)定負(fù)擔(dān)的權(quán)能，從而為建筑物的財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了切實(shí)保障。從這個(gè)意義上說(shuō)，兩者的價(jià)值追求并不矛盾。通過(guò)設(shè)立背景的比較分析可知，中國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)都是為了使用他人(主要是國(guó)有)土地建造或擁有建筑物，并在市場(chǎng)上代行所有權(quán)職能，如轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)而發(fā)展起來(lái)的權(quán)利。因此可以認(rèn)為，我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)地上權(quán)在社會(huì)功能上具有高度的相似性。

(三)權(quán)利在物權(quán)體系中的地位比較

地上權(quán)除了前述與建設(shè)用地使用權(quán)所共同具有的屬性外，還具有一個(gè)重要特性，即類似于所有權(quán)的地位。這是其與用益權(quán)、地役權(quán)、限制的人役權(quán)和實(shí)物負(fù)擔(dān)等一般用益物權(quán)的顯著區(qū)別。理由如下:首先，地上權(quán)原則上準(zhǔn)用對(duì)于土地所有權(quán)的一般規(guī)定。如德國(guó)《地上權(quán)條例》第11條規(guī)定:“只要不能從本條例中得出不同的結(jié)論，與土地相關(guān)的規(guī)定以及基于所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定就準(zhǔn)用于地上權(quán)”。其次，地上權(quán)具有自由流轉(zhuǎn)的屬性。為了進(jìn)一步保障地上權(quán)自由流轉(zhuǎn)的屬性，德國(guó)《地上權(quán)條例》第11條規(guī)定:“對(duì)地上權(quán)的讓與附加條件或時(shí)間規(guī)定限制的，無(wú)效”。再次，地上權(quán)是獨(dú)立登記的，且與普通的土地登記方式相同。如德國(guó)《地上權(quán)條例》第14條規(guī)定地上權(quán)簿冊(cè)“與民法典意義上的土地簿冊(cè)相同”。又次，地上權(quán)可設(shè)定負(fù)擔(dān)，并按所有權(quán)方式保護(hù)。如臺(tái)灣民法典第985條以下和第1004條之規(guī)定。最后，行使地上權(quán)而產(chǎn)生的建筑物是地上權(quán)的重要成分，而不屬于所有權(quán)。如德國(guó)《地上權(quán)條例》第12條之規(guī)定。那么，中國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)有無(wú)類似土地所有權(quán)的地位呢?答案是肯定的。首先，建設(shè)用地使用權(quán)具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的權(quán)能，可設(shè)定負(fù)擔(dān)，而且能夠在符合法定條件下處分(如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款規(guī)定:“土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”)，權(quán)利內(nèi)容比較全面;其次，由于中國(guó)土地所有權(quán)禁止交易的特殊制度，進(jìn)入不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)交易的土地權(quán)利只有建設(shè)用地使用權(quán)這一種物權(quán)，成為我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)的基礎(chǔ)性權(quán)利。甚至可以說(shuō)，我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)揮著一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家土地所有權(quán)的基礎(chǔ)性作用。有意思的是，在描述權(quán)利內(nèi)容和市場(chǎng)地位時(shí)，地上權(quán)在德國(guó)民法中被稱為“相似所有權(quán)”或“等同于土地所有權(quán)的權(quán)利”;建設(shè)用地使用權(quán)在中國(guó)民法學(xué)界則有“相似所有權(quán)”的評(píng)價(jià)。甚至有域外學(xué)者稱之為“從時(shí)間維度分割土地所有權(quán)”。所不同的僅在于兩者所賴以建立的土地所有權(quán)可否進(jìn)入市場(chǎng)的問(wèn)題。

(四)權(quán)利的適用范圍比較

實(shí)際生活中，德國(guó)的地上權(quán)制度主要應(yīng)用于在城市中的住宅建設(shè)，而所設(shè)立地上權(quán)的土地也往往是國(guó)有土地。臺(tái)灣地上權(quán)的目的除了已有建筑物之外還包括工作物，且曾經(jīng)包括竹木。其應(yīng)用范圍似乎寬些。但2010年物權(quán)法修正時(shí)，已將竹木刪除，使之歸入農(nóng)育權(quán)中。臺(tái)灣學(xué)者在論述地上權(quán)的社會(huì)作用時(shí)，也往往會(huì)提到都市人口增加，居住壓力增大等?？梢?jiàn)，傳統(tǒng)地上權(quán)的應(yīng)用領(lǐng)域主要是城市住宅建設(shè)。雖如此，地上權(quán)并不排斥應(yīng)用于工業(yè)和其他領(lǐng)域的建筑。如德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例就認(rèn)可了以地上權(quán)許可建造包括工業(yè)設(shè)施和高爾夫球場(chǎng)等“附合建筑規(guī)章之各種形式的建筑物”。我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)然也集中運(yùn)用于城市土地。但應(yīng)用范圍更廣。換言之，并不特別關(guān)注住宅建設(shè)。無(wú)論從起源上看還是從現(xiàn)有制度上看，其著眼點(diǎn)主要在于實(shí)現(xiàn)土地商品化。因此“有償”、“競(jìng)價(jià)”是該制度一直以來(lái)所強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題。事實(shí)上，我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)制度是將城市住宅用地作為經(jīng)營(yíng)性用地對(duì)待的。如在我國(guó)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》中規(guī)定，在政府供地中，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓。目前，住宅用地的建設(shè)用地使用權(quán)的特殊性僅體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一、年限最長(zhǎng)，即我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用權(quán)期滿后可自動(dòng)續(xù)期，由我國(guó)《物權(quán)法》第149條所確認(rèn)。建設(shè)用地使用權(quán)立法將住宅用地與其他經(jīng)營(yíng)性用地并列規(guī)定，而未充分照顧到居住問(wèn)題的特殊性，可能是導(dǎo)致住宅價(jià)格不斷飛漲的一個(gè)因素。

(五)權(quán)利效力的比較

關(guān)于權(quán)利的效力問(wèn)題，我國(guó)舊民法學(xué)者大都著眼于權(quán)利的內(nèi)容和權(quán)利所及之標(biāo)的物范圍①。大陸民法學(xué)者還關(guān)注不同權(quán)利間的支配次序關(guān)系。綜合兩個(gè)方面并結(jié)合本文關(guān)注重點(diǎn)，本文先就權(quán)利的內(nèi)容和權(quán)利所及之標(biāo)的物范圍進(jìn)行比較，然后將所論述權(quán)利與土地所有權(quán)的支配關(guān)系進(jìn)行比

1．權(quán)利義務(wù)內(nèi)容比較(1)地上權(quán)人的權(quán)利。地上權(quán)本質(zhì)上是“與土地所有權(quán)相同的權(quán)利”，故地上權(quán)人如同行使所有權(quán)般占有、使用土地，對(duì)土地進(jìn)行收益，設(shè)定負(fù)擔(dān)，主張請(qǐng)求權(quán)，并轉(zhuǎn)讓權(quán)利。具體而言，包括:使用收益權(quán)，即依照約定方式或使用目的合理利用的權(quán)利;相鄰關(guān)系與物上請(qǐng)求權(quán)，即不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的準(zhǔn)用和基于占有的物上請(qǐng)求權(quán);處分權(quán)，包括讓與、抵押、出租和拋棄權(quán)利。唯拋棄有償之地上權(quán)時(shí)，得受一定條件之限制，如臺(tái)灣民法典第835條之規(guī)定。(2)地上權(quán)人的義務(wù)。地上權(quán)人的義務(wù)包括履行債權(quán)法和物權(quán)法上的義務(wù)，主要是對(duì)有償設(shè)立的地上權(quán)支付地租，以及捐稅負(fù)擔(dān)。(3)建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的內(nèi)容，建設(shè)用地使用權(quán)人可以對(duì)土地自行使用、收益，行使物上請(qǐng)求權(quán)，也可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。(4)建設(shè)用地使用權(quán)人的義務(wù)。建設(shè)用地使用權(quán)人的義務(wù)主要是支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金，按照出讓合同約定的條件和方式使用土地，以及其他法定和約定的義務(wù)。由上述比較可知，建設(shè)用地使用權(quán)與地上權(quán)在權(quán)利義務(wù)上的內(nèi)容大體相當(dāng)。

2．權(quán)利所及之標(biāo)的物范圍比較地上權(quán)以在他人土地上擁有建筑物所有權(quán)為其目的，是故建筑物所占用的土地地表屬于地上權(quán)效力范圍是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范圍外的土地是否當(dāng)然排斥于地上權(quán)效力之外呢?并不盡然。事實(shí)上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通風(fēng)所需，以及隨時(shí)可能的臨時(shí)搭建或修繕建筑物所需。而這些需求不能只靠相鄰關(guān)系解決。從現(xiàn)實(shí)需要看，地上權(quán)有理由及于建筑物周圍必要范圍內(nèi)的土地。正是因此，德國(guó)《地上權(quán)條例》第1條第2款規(guī)定:“只要該建筑物在經(jīng)濟(jì)上仍為主物，地上權(quán)就可以被擴(kuò)展到對(duì)建筑物而言并非必要的土地部分?！痹诒疚淖髡叩囊曇熬窒迌?nèi)，尚未在臺(tái)灣物權(quán)立法和大陸物權(quán)立法中見(jiàn)到類似規(guī)定。但依法理，無(wú)論臺(tái)灣地上權(quán)還是大陸建設(shè)用地使用權(quán)，其效力應(yīng)允許及于建筑物占地周邊的必要范圍，當(dāng)屬無(wú)疑。隨著土地空間分層利用的日益增加，很多國(guó)家將地上權(quán)從占用土地的二維平面范圍擴(kuò)展到三維立體范圍。對(duì)此我國(guó)《物權(quán)法》也作了同樣規(guī)定。

3．與土地所有權(quán)的支配次序比較(1)地上權(quán)與土地所有權(quán)之間一般而言，地上權(quán)的行使準(zhǔn)用土地所有權(quán)的一般規(guī)定。所有權(quán)人僅負(fù)不妨害其使用的消極義務(wù)，從而與土地租賃權(quán)中所有權(quán)人所負(fù)有的保持土地適用狀態(tài)等積極義務(wù)形成鮮明對(duì)照①。分言之:首先，用益物權(quán)需在承認(rèn)所有權(quán)完整性的前提下支配物，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的部分權(quán)能。而地上權(quán)作為一種特殊的用益物權(quán)，即所謂“類似土地所有權(quán)”的權(quán)利，在大多數(shù)情況下是排除所有權(quán)而實(shí)現(xiàn)占有、使用、收益功能的;其次，地上權(quán)可與所有權(quán)相互獨(dú)立各自轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān);最后，作為限定物權(quán)，地上權(quán)一方面優(yōu)先于所有權(quán)行使相應(yīng)權(quán)能，構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的限制;另一方面因具有期限性和可終止性，而使所有權(quán)得以保持其可恢復(fù)到能夠直接行使各項(xiàng)權(quán)能的“圓滿”狀態(tài)的“彈力性”。(2)建設(shè)用地使用權(quán)與土地所有權(quán)之間依照我國(guó)目前土地制度，國(guó)有土地所有權(quán)禁止流轉(zhuǎn)。因此在土地市場(chǎng)上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)的標(biāo)的就只有建設(shè)用地使用權(quán)。但這也只是影響到該用益物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)上所發(fā)揮的經(jīng)濟(jì)作用的程度，還不至于對(duì)權(quán)利的性質(zhì)造成根本改變。除此之外，在與所有權(quán)關(guān)系問(wèn)題上，未見(jiàn)我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)與地上權(quán)有何不同。通過(guò)上面五個(gè)方面的比較，可以初步看出我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)在法律性質(zhì)的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在論述外國(guó)民法的地上權(quán)概念時(shí)直接使用“建設(shè)用地使用權(quán)”的做法并無(wú)不妥。

三、建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)的最重要差別

建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)之間既然具有上述基本法律性質(zhì)的一致性，那么是否可以將兩者劃等號(hào)呢?筆者并不持此觀點(diǎn)。事實(shí)上，兩者之間在立法目的上和權(quán)利基礎(chǔ)上均存在重大差別。而該等差別又導(dǎo)致具體制度上所面臨的諸多不同問(wèn)題。這些差別是在研究建設(shè)用地使用權(quán)制度時(shí)必須注意到的。分言之:其一，設(shè)立的目的不同。如前所述，傳統(tǒng)地上權(quán)設(shè)立的目的，是通過(guò)在建筑物占用土地上設(shè)定特殊的用益物權(quán)，而使建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)在法律上的實(shí)現(xiàn)分離。借助此機(jī)制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同時(shí)，也為都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的目的，則主要是在國(guó)有土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓的前提下，為了向土地使用者有償提供土地，實(shí)現(xiàn)土地的商品價(jià)值。借助此機(jī)制，國(guó)家得以獲取土地利益并解決建設(shè)資金的短缺問(wèn)題。其二，權(quán)利的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)地上權(quán)既可以在國(guó)有土地上設(shè)立，也可以在私人土地上設(shè)立。該權(quán)利重在解決房屋所有者的所有權(quán)問(wèn)題，而毋須特別關(guān)注國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題。建設(shè)用地使用權(quán)則只能在國(guó)有土地上設(shè)立。該權(quán)利重在解決國(guó)有土地的分配和收益問(wèn)題。況且，城市的土地全部為國(guó)家所有。因而，國(guó)家壟斷了城市的土地分配。這進(jìn)一步導(dǎo)致了兩個(gè)重大問(wèn)題的出現(xiàn):一個(gè)是土地分配的公平性問(wèn)題。城市土地作為稀缺性不可再生資源，分配給某人就意味著其他人不可獲得。而國(guó)家，事實(shí)上是政府作為唯一的分配者，自然要面對(duì)土地分配的公平正義問(wèn)題。否則，其政權(quán)的合法性將受到挑戰(zhàn)。另一個(gè)是土地使用權(quán)的定價(jià)問(wèn)題。在土地所有人眾多的國(guó)度里，土地所有權(quán)上設(shè)定的地上權(quán)如何定價(jià)主要是所有權(quán)人與地上權(quán)購(gòu)買人之間的事情。即便是國(guó)有土地上用益物權(quán)的設(shè)定，其定價(jià)也只是考慮國(guó)有資產(chǎn)利用的效率和價(jià)值實(shí)現(xiàn)最大化問(wèn)題。價(jià)格之高低主要是一個(gè)純粹的市場(chǎng)問(wèn)題，并不會(huì)引發(fā)社會(huì)對(duì)政府公正性的評(píng)判問(wèn)題。但是，正是由于我國(guó)城市土地分配的政府壟斷，國(guó)家就不能單純追求土地使用權(quán)出讓的價(jià)格。其原因是，既然“商品”是國(guó)家壟斷的，那么國(guó)家就有義務(wù)使該“商品”的價(jià)格處于社會(huì)承受度之內(nèi)，并根據(jù)社會(huì)形勢(shì)不斷進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

四、以劃撥方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)的特點(diǎn)

相比較以出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，劃撥方式所設(shè)立的權(quán)利由于在設(shè)立手段上和權(quán)利受到的限制上均有著明顯不同，且?guī)в袠O大的身份屬性，故難與地上權(quán)做直接的比較?？紤]到該權(quán)利在土地制度體系中的狹小空間和適用上的特殊性，與其機(jī)械地勉強(qiáng)與地上權(quán)相比較，不如直接點(diǎn)明其特點(diǎn)。首先，劃撥方式具有特定的產(chǎn)生背景。與出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不同，劃撥并非改革開(kāi)放政策的產(chǎn)物。隨著上世紀(jì)50年代我國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行生產(chǎn)資料所有制的社會(huì)主義改造，城市土地已逐漸被收歸國(guó)有，亦即全民所有。然而，我國(guó)的國(guó)家所有權(quán)概念只是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上全民所有制或國(guó)家所有制概念在財(cái)產(chǎn)制度上的映射。在土地用益物權(quán)制度建立之前，我國(guó)并未認(rèn)真對(duì)此概念進(jìn)行民法上的深入分析。事實(shí)上，無(wú)論“全民”還是“國(guó)家”都不是民法上的實(shí)在主體，因而土地的“全民所有”或“國(guó)家所有”不可能不面臨權(quán)利主體如何行使其權(quán)利的問(wèn)題。必然地，政府須承擔(dān)起所有者代表的職能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用權(quán)劃撥成為我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期土地使用制度的常態(tài)。其次，劃撥方式可執(zhí)行獨(dú)特的社會(huì)功能。在我國(guó)物權(quán)法體系中，劃撥方式作為公益事業(yè)用地的分配方式被保留下來(lái)。根據(jù)現(xiàn)行的法律制度，劃撥方式設(shè)立土地使用權(quán)的主要目的是滿足公共利益需要。正是因?yàn)檫@樣的特殊目的，劃撥方式設(shè)立的土地使用權(quán)在一般情況下被禁止交易。相比之下，它不如以出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)那樣具有完全的財(cái)產(chǎn)屬性。這是因?yàn)榉蓪?duì)該權(quán)利設(shè)置了特殊的規(guī)制，主要有:(1)它通過(guò)行政劃撥方式取得，非通過(guò)民事行為(物權(quán)設(shè)定行為)創(chuàng)設(shè);(2)它基本上是無(wú)償取得方式(盡管有時(shí)會(huì)承擔(dān)征地費(fèi)用和使用稅等，但仍無(wú)法與出讓方式設(shè)定的權(quán)利所需支付的對(duì)價(jià)相匹敵)，毋須支付土地出讓金;(3)劃撥方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)期限，取決于特定目的的實(shí)現(xiàn);而出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)皆存在一定期限，在期限內(nèi)出讓土地使用權(quán)人行使較為充分的權(quán)利;(4)劃撥方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)因其特定的用途，一般只向特定主體(如國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家出資設(shè)立的企業(yè)和事業(yè)單位)提供;而出讓方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)向社會(huì)全體開(kāi)放，任何主體均可以取得出讓土地使用權(quán)。此外，以劃撥方式存在的建設(shè)用地使用權(quán)具有復(fù)雜的內(nèi)部成分。目前我國(guó)存在的劃撥方式建設(shè)用地使用權(quán)還包括許多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下遺留的土地使用權(quán)。這就造成現(xiàn)實(shí)中許多“劃撥土地”使用權(quán)并非用于公益目的，而是用于商業(yè)目的(如企業(yè)用地等)。這有待于通過(guò)法律手段逐漸消化為規(guī)范的用益物權(quán)。

五、結(jié)論

第6篇：土地法學(xué)概念范文

一、高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)模式的創(chuàng)建

現(xiàn)代法學(xué)教育不僅要求我們教給學(xué)生必要的系統(tǒng)的理論性的法律知識(shí)，而且要訓(xùn)練學(xué)生掌握法律職業(yè)特有的技巧能力和素質(zhì)的“法外之功”。首先，在教學(xué)目標(biāo)上，要求學(xué)生掌握運(yùn)用法律的技巧和實(shí)踐操作能力；在教學(xué)內(nèi)容上，摒棄傳統(tǒng)的教學(xué)模式，突出實(shí)踐性，通過(guò)課堂模擬練習(xí)和真實(shí)案件解決實(shí)際問(wèn)題，鍛煉實(shí)踐能力，并采取多媒體教學(xué)，多運(yùn)用模擬法庭，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐應(yīng)用能力；在教學(xué)方法上，應(yīng)以主動(dòng)性學(xué)習(xí)，突出互動(dòng)性，學(xué)生可以成為課堂的主角，以期達(dá)到高等院校法學(xué)教學(xué)效果。也可以采用診所式法學(xué)教育模式，它是一種實(shí)踐性法學(xué)教學(xué)方法，其形式和發(fā)展適應(yīng)了法律實(shí)踐教育的特點(diǎn)和需要。在診所法學(xué)教學(xué)中，通過(guò)診所老師的指導(dǎo)，學(xué)生親自辦案，在參與法律實(shí)際應(yīng)用的過(guò)程中，鞏固法律知識(shí)，訓(xùn)練法律思維，培養(yǎng)法律職業(yè)能力，從而獲得理論知識(shí)和實(shí)踐能力雙方面的提高。在課程設(shè)置上，我們既要充分考慮到法學(xué)專業(yè)的基本要求，又要體現(xiàn)出農(nóng)業(yè)院校的特色。具體做法為：法學(xué)專業(yè)十四門核心課程為必設(shè)課程，在其他必修課中適當(dāng)設(shè)置農(nóng)業(yè)法、土地法、房地產(chǎn)法等課程，在選修課中設(shè)置農(nóng)業(yè)法律與政策、農(nóng)業(yè)環(huán)境保護(hù)法、農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度、外國(guó)農(nóng)業(yè)法等課程。同時(shí)，注重教學(xué)內(nèi)容的創(chuàng)新。在各個(gè)部門法中，除了向?qū)W生講授相關(guān)的法學(xué)基本理論知識(shí)以外，要增加一些學(xué)生比較感興趣的內(nèi)容和前沿問(wèn)題，作為專題進(jìn)行講授。例如，針對(duì)加入WTO的背景，在相關(guān)的部門法中，開(kāi)設(shè)了“WTO背景下我國(guó)行政許可制度的創(chuàng)新”(行政法)、“與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的旅行協(xié)議”(知識(shí)產(chǎn)權(quán)法)、“WTO與我國(guó)農(nóng)業(yè)政策與法律”(農(nóng)業(yè)法)等專題進(jìn)行講授，極大地增強(qiáng)了教學(xué)內(nèi)容的吸引力，激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的興趣。

眾所周知，法學(xué)是個(gè)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，法學(xué)理論本身就是從具體的司法實(shí)踐中抽象出來(lái)，實(shí)例則是現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系的具體化，而法律規(guī)范又是分析現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系的依據(jù)。所以，在教學(xué)中只有將法律理論，法律規(guī)范，案例分析有機(jī)結(jié)合起來(lái)，才能使學(xué)生在掌握法學(xué)理論基礎(chǔ)上運(yùn)用法律條文解決實(shí)際問(wèn)題。

二、高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)存在的問(wèn)題

(一)教學(xué)目標(biāo)不明確

按照《中國(guó)法學(xué)專業(yè)教育教學(xué)改革與發(fā)展戰(zhàn)略》的要求，法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實(shí)，心理素質(zhì)高和適應(yīng)能力強(qiáng)的能夠從事與法律有關(guān)的實(shí)際工作的通用法律人才。但目前，高等院校法學(xué)專業(yè)在課程安排上并沒(méi)有把實(shí)踐性教學(xué)作為必要環(huán)節(jié)予以充分重視，導(dǎo)致培養(yǎng)的學(xué)生高分低能，只會(huì)死讀書本，缺乏適應(yīng)社會(huì)的廣博知識(shí)和社會(huì)實(shí)踐能力。

(二)教學(xué)內(nèi)容重教材，輕實(shí)踐

教材內(nèi)容是法學(xué)教育教學(xué)的基礎(chǔ)，法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)容表述過(guò)多，案例過(guò)少，不能及時(shí)體現(xiàn)最新的法學(xué)發(fā)展動(dòng)態(tài)和立法理念，更不能體現(xiàn)素質(zhì)教育和創(chuàng)新能力與實(shí)踐能力的培養(yǎng)。使得學(xué)生就業(yè)后，很難適應(yīng)新環(huán)境，缺乏適應(yīng)工作能力而只能實(shí)踐一些輔的工作，很難真正地運(yùn)用法律知識(shí)處理辦案環(huán)節(jié)中的主要問(wèn)題。

(三)畢業(yè)實(shí)習(xí)階段流于形式、走過(guò)場(chǎng)

現(xiàn)行各高校的法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)一般安排在畢業(yè)前夕，但學(xué)生在實(shí)習(xí)階段同時(shí)要兼顧撰寫畢業(yè)論文，考研及就業(yè)錄取的壓力，難以在短時(shí)間集中精力進(jìn)行實(shí)踐能力的鍛煉，從而使畢業(yè)前的實(shí)習(xí)流于形式，走過(guò)場(chǎng)。有的學(xué)生即使去司法機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)，也因?yàn)閷?shí)踐能力較弱，只能做一些輔事務(wù)工作。

(四)高校法學(xué)教師要轉(zhuǎn)變觀念，進(jìn)行新的角色定位

教師要擺正自己的角色，師生雙方既不是簡(jiǎn)單的陳述自己的觀點(diǎn)，希望對(duì)方理解自己，也不是試圖理解和接受對(duì)方的觀點(diǎn)和立場(chǎng)，而是在一起共同探討解決問(wèn)題的新角度。教師作為指導(dǎo)者，其角色也發(fā)生了很大的變化，除了他的正式職能以外，他將越來(lái)越成為一位顧問(wèn)，一位交換意見(jiàn)的參加者，一位幫助發(fā)現(xiàn)矛盾點(diǎn)而不是拿出真理的人。在教學(xué)活動(dòng)中，教師要把更多的時(shí)間和精力放在與學(xué)生互相影響、討論和激勵(lì)，了解學(xué)生上。使知識(shí)傳授更加生動(dòng)、靈活、豐富。創(chuàng)造一種寬松的教學(xué)環(huán)境，讓學(xué)生能自由、準(zhǔn)確的表達(dá)自己的思想、經(jīng)驗(yàn)和情感，使師生雙方在思想上實(shí)現(xiàn)共鳴。

(五)法學(xué)教學(xué)模式的“范式”研究應(yīng)引起足夠的重視

“范式”又譯范型、規(guī)范,這一概念為美國(guó)科學(xué)哲學(xué)家T?庫(kù)恩首創(chuàng)。所謂的“范式”是指為進(jìn)一步的科學(xué)研究提供模式的特定科學(xué)成就,或者說(shuō)是多數(shù)或全部研究者所認(rèn)同的一套成文或默許的制度,包括學(xué)科的術(shù)語(yǔ)、理論、方法、假設(shè)、論證方式、操作規(guī)則等。因此,一個(gè)學(xué)科的研究對(duì)象、學(xué)科性質(zhì)構(gòu)成了學(xué)科范式的基本內(nèi)容。實(shí)踐型教育法律思想,是指由教育法律理論工作者或?qū)嶋H工作者面向教育法律實(shí)踐進(jìn)行理論思考,以解決現(xiàn)實(shí)教育法律實(shí)踐問(wèn)題的思想。實(shí)踐型教育法律思想以它對(duì)教育法律實(shí)踐問(wèn)題的研究,解決教育法律活動(dòng)的技術(shù)、技能和方法問(wèn)題,而實(shí)現(xiàn)了教育法律思想指導(dǎo)和服務(wù)于教育法律實(shí)踐的功能。實(shí)踐型教育法律思想是教育法律思想的重要類型,是不可缺少的組成部分。教育法學(xué)必須研究教育法律思想,才能對(duì)教育法律實(shí)踐起到理論指導(dǎo)作用。

教育法律制度是指根據(jù)國(guó)家的性質(zhì)所確立的教育目的、方針和開(kāi)展教育活動(dòng)的各種教育行政管理機(jī)構(gòu)及各類教育機(jī)構(gòu)的法律體系和運(yùn)行規(guī)則的總和?，F(xiàn)實(shí)中很多的教育法律問(wèn)題都源于教育制度問(wèn)題,因此對(duì)教育法律制度進(jìn)行研究,可以為改善現(xiàn)行教育法律制度提供依據(jù)。教育法學(xué)必須研究教育法律制度,才能為根本解決教育制度的弊端問(wèn)題提供思路。

(六)課程體系亟待變革

1.沿襲法學(xué)本科模式，對(duì)課程改革的緊迫性認(rèn)識(shí)不夠。目前，各高校的課程設(shè)置，主要模式為“人文社科基礎(chǔ)理論+法律專業(yè)基礎(chǔ)理論+專業(yè)課”的簡(jiǎn)單化壓縮。這種模式雖然可以為學(xué)生提供較好的學(xué)科理論基礎(chǔ)，但由于忽視知識(shí)與具體工作任務(wù)的聯(lián)系，不太注重學(xué)生實(shí)踐能力的提高和技能的養(yǎng)成，不能有效地培養(yǎng)能力，學(xué)習(xí)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，實(shí)訓(xùn)課程不能形成完整體系，這與培養(yǎng)實(shí)務(wù)型、強(qiáng)技能法律職業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求無(wú)疑相距甚遠(yuǎn)。

2.法律專業(yè)教育課程建設(shè)理論研究不足，缺乏成熟模式。我國(guó)從20世紀(jì)后期起較多引用了加拿大、美國(guó)的CBE／DACUM課程模式，德國(guó)雙元制課程模式，一些法學(xué)教育專家近幾年提出“項(xiàng)目課程化”與“任務(wù)驅(qū)動(dòng)課程”模式，及新引入的德國(guó)“學(xué)習(xí)領(lǐng)域”工作過(guò)程系統(tǒng)化課程開(kāi)發(fā)模式。但這些課程改革理論多產(chǎn)生于工科教育領(lǐng)域，在工科類院校進(jìn)行了較多的探索和實(shí)踐，而在法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)過(guò)程中較少涉及。

3.課程缺乏宏觀統(tǒng)籌與整體優(yōu)化性。在學(xué)科課程模式之下，由于學(xué)科課程強(qiáng)調(diào)各自學(xué)科的獨(dú)立性，造成和加深了各門學(xué)科之間的分離，割裂了學(xué)科內(nèi)容上的一些固有的聯(lián)系，不利于學(xué)生把握法學(xué)基礎(chǔ)理論的發(fā)展規(guī)律，不利于培養(yǎng)學(xué)生用全面的觀點(diǎn)分析和解決實(shí)際問(wèn)題的能力。實(shí)踐中，一方面，一些實(shí)用性很強(qiáng)的重要課程則由于課時(shí)緊張，開(kāi)設(shè)不足；另一方面，由于許多課程之間相互獨(dú)立，各學(xué)科間缺乏內(nèi)在的有機(jī)銜接和靈活配合，從而造成教學(xué)內(nèi)容重復(fù)。

4.精品課程建設(shè)沒(méi)有得到足夠重視，建設(shè)成效不彰。精品課程建設(shè)的內(nèi)容包括師資隊(duì)伍、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和手段、教材、實(shí)驗(yàn)和機(jī)制等多方面建設(shè)等，因此，高質(zhì)量的精品課程，必然會(huì)對(duì)學(xué)校課程建設(shè)具有非常巨大的示范效應(yīng)。必然促使一個(gè)學(xué)校從傳統(tǒng)的課程觀念和課程體制、課程內(nèi)容和方法手段，都會(huì)發(fā)生重大而深刻的變革，師資水平和軟硬件建設(shè)都會(huì)得到很大提升。因此，高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)應(yīng)著重加強(qiáng)高質(zhì)量精品課的建設(shè)，全面推動(dòng)課程改革的進(jìn)程。

5.實(shí)踐教學(xué)師資缺乏以及實(shí)踐課程教學(xué)條件不完善。目前，各高校法學(xué)教師的專業(yè)理論素養(yǎng)大多較好，但實(shí)踐技能教學(xué)經(jīng)驗(yàn)往往不足。這直接影響實(shí)踐教學(xué)的正常開(kāi)展，由于缺乏嚴(yán)密的組織機(jī)制和有效的各種配套制度保障，實(shí)際效果常常是大打折扣或有名無(wú)實(shí)。此外，由于種種原因，實(shí)踐教學(xué)基地建設(shè)仍然是法學(xué)教育的薄弱環(huán)節(jié)，應(yīng)予以加強(qiáng)。

三、完善高等農(nóng)業(yè)院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)模式的措施

(一)完善模擬訓(xùn)練教學(xué)法

運(yùn)用角色扮演，模擬案件采用多種方式，對(duì)真實(shí)或模擬的案例進(jìn)行課堂分析和討論。由于學(xué)生在實(shí)踐中得到的案件類型和情況不同，通過(guò)模擬演示，讓更多的同學(xué)通過(guò)觀察、評(píng)論，角色轉(zhuǎn)換和辯論等方式，從中學(xué)到有用的知識(shí)，并使更多的同學(xué)參與案件的分析，要求多種方案，從中找出最適當(dāng)?shù)姆桨浮?/p>

(二)加強(qiáng)個(gè)案分析、案例教學(xué)法

案例教學(xué)法是由古希臘哲學(xué)家蘇格拉底最早開(kāi)創(chuàng)，從意見(jiàn)對(duì)立中尋求矛盾，在矛盾中尋找新的意見(jiàn)，在歸納的基礎(chǔ)上，形成對(duì)真理的表述。1870年美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)christopher columbws langdeu教授在法學(xué)教育中引入了案例教學(xué)法。案例教學(xué)法后來(lái)發(fā)展成為美國(guó)、加拿大等普通法系國(guó)家法學(xué)、醫(yī)學(xué)、商學(xué)等學(xué)科的教學(xué)模式，被學(xué)界稱為哈佛模式。案例教學(xué)法包括諸如案例印證法、案例評(píng)析法、案例討論法、案例模擬教學(xué)法、法庭旁聽(tīng)法等等。

案例教學(xué)法形成多樣，方法靈活，有助于學(xué)生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高學(xué)生分析問(wèn)題，解決問(wèn)題的能力，更能夠增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)際工作能力。個(gè)案分析教學(xué)法是實(shí)案指導(dǎo)的教學(xué)方法。這種教學(xué)方法首先根據(jù)學(xué)生的不同基礎(chǔ)分配不同的真實(shí)案件，然后讓學(xué)生自己分析案件并提出辦案方案，最后老師指導(dǎo)學(xué)生辦案并提出最佳方案。學(xué)生真正成為學(xué)習(xí)過(guò)程中的主人和責(zé)任者。從而獲得理論知識(shí)和實(shí)踐能力雙方面的提高，并使學(xué)生增強(qiáng)法律職業(yè)責(zé)任感和社會(huì)正義感。

(三)優(yōu)化法學(xué)本科生的素質(zhì)結(jié)構(gòu)

有效的法學(xué)教學(xué)模式以培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力，應(yīng)變能力和批判精神為主，運(yùn)用學(xué)科特點(diǎn)，喚起創(chuàng)造意識(shí)，利用學(xué)生的好奇心，好勝心，激發(fā)創(chuàng)造激情。扎實(shí)的文化素質(zhì)是法學(xué)本科生素質(zhì)結(jié)構(gòu)的支柱，包括人文素質(zhì)和科學(xué)素質(zhì)。精深的業(yè)務(wù)知識(shí)，與本專業(yè)密切聯(lián)系的相關(guān)知識(shí)和解決關(guān)于法律問(wèn)題的邏輯思維方法是法學(xué)本科生專業(yè)素質(zhì)的主要內(nèi)容。

(四)注重法學(xué)教學(xué)模式的范式研究

“范式”實(shí)際上就是研究立場(chǎng)和方法的綜合。觀點(diǎn)和方法的保合，其內(nèi)容表現(xiàn)為對(duì)科學(xué)研究中各種信念，認(rèn)知成果，研究立場(chǎng)的整合與升華，是一種現(xiàn)代模型、框架，一種思維方式的理解現(xiàn)實(shí)的思想體系，經(jīng)及科學(xué)共同體的共識(shí)。在法學(xué)教學(xué)模式中注意“范式”的轉(zhuǎn)變，在原有研究范式之外，提出一套全新的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的假定，理論和方法，任何人做研究都必須遵循一定的范式，法學(xué)教學(xué)模式構(gòu)建之前要注重法學(xué)范式的研究。

(五)對(duì)課程體系進(jìn)行改革

我國(guó)的法學(xué)本科教育與美國(guó)的法學(xué)教育有很大的不同。在美國(guó)，法學(xué)教育是研究生教育，學(xué)生是來(lái)自各學(xué)科的優(yōu)秀學(xué)生，他們的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)是在先前的大學(xué)教育背景基礎(chǔ)上進(jìn)行的。而在我國(guó)，高中畢業(yè)之后隨即可以進(jìn)入法律院系學(xué)習(xí)，使得經(jīng)驗(yàn)在知識(shí)深度和廣度以及社會(huì)閱歷方面存在極為明顯的局限。法學(xué)課程體系改革的總目標(biāo)應(yīng)是構(gòu)建學(xué)生適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的知識(shí)結(jié)構(gòu)的課程體系，把學(xué)生培養(yǎng)成為全局發(fā)展，建設(shè)法治國(guó)家的應(yīng)用型法學(xué)人才。所以應(yīng)以挑戰(zhàn)眼光整合法學(xué)課程模塊，加強(qiáng)模塊教學(xué)。

(六)加強(qiáng)“參與型”教學(xué)模式的變革

參與式教學(xué)法是國(guó)際上普遍推崇的一種教學(xué)方式，是在教學(xué)過(guò)程中把教師和學(xué)生都置于主體地位，以學(xué)習(xí)者為中心，讓師生雙主體在學(xué)與學(xué)之間相互參與、相互激勵(lì)、相互協(xié)調(diào)，加強(qiáng)教學(xué)者與學(xué)習(xí)者之間以及學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)者之間的信息交流和反饋。形式多樣，包括分組討論、案例分析、角色扮演、模擬、訪談，以及根據(jù)學(xué)習(xí)內(nèi)容設(shè)計(jì)的練習(xí)活動(dòng)，模擬設(shè)計(jì)等，是一種綜合運(yùn)用各種工具和媒體，鼓勵(lì)學(xué)習(xí)者積極參與教學(xué)過(guò)程的教學(xué)方法。

(七)采用先進(jìn)的教學(xué)理念，進(jìn)一步與國(guó)際接軌，啟動(dòng)“PTP”教學(xué)模式

“PTP”法學(xué)教學(xué)模式，P（presentatim）指的是教師講授，它是傳統(tǒng)教學(xué)模式的最基本的表現(xiàn)形式，T（Training）指技能訓(xùn)練，它建立在教師講授基礎(chǔ)之上，當(dāng)學(xué)生對(duì)基本概念、原理有所了解和掌握后，在教師的指導(dǎo)下，進(jìn)行的局部性和模擬性的訓(xùn)練。主要通過(guò)案例、辯論、討論課形式出現(xiàn)。P（Practice）指在實(shí)踐教師帶領(lǐng)和指導(dǎo)下，讓學(xué)生接觸真實(shí)案例或在此基礎(chǔ)上組織模擬審判。通過(guò)法律診所課和模擬法庭課實(shí)施。

第7篇：土地法學(xué)概念范文

關(guān)鍵字：公共利益，征收征用模式，補(bǔ)償模式

一、 公共利益的解讀及界定標(biāo)準(zhǔn)

“公益”，即公共利益，是在法國(guó)1789年發(fā)表的《人權(quán)宣言》中第一次提出的，是指政府部門實(shí)施土地征收征用行為的法定原因。《物權(quán)法》通過(guò)后，社會(huì)上許多專家學(xué)者和民眾紛紛對(duì)其中第42條的公共利益發(fā)表了各自的看法，對(duì)其進(jìn)行不同的解讀，從一定程度上反映出了公共利益的界定存在相當(dāng)大的彈性空間，因此對(duì)公共利益進(jìn)行本質(zhì)分析是構(gòu)建公權(quán)力限制模式首要解決的問(wèn)題。

物權(quán)法起草專家梁慧星教授認(rèn)為公共利益的內(nèi)涵和外延極不清晰，對(duì)政府的土地征收征用行為不能發(fā)揮應(yīng)有的限制效力，因此他在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中建議對(duì)公共利益界定的立法模式采用更為明確的概括式。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)王利明教授卻對(duì)《物權(quán)法》中公共利益的不具體界定表示肯定，他認(rèn)為公共利益是一個(gè)彈性條款，在不同情況下有其特殊意義，法律不應(yīng)對(duì)此作“一刀切”的規(guī)定 。鄭州大學(xué)法學(xué)院的沈開(kāi)舉教授認(rèn)為《物權(quán)法》中公共利益的概念應(yīng)當(dāng)與公眾性共同利益的概念一致，并且應(yīng)以公眾利益為依托。他還特別指出社會(huì)的公民或是社會(huì)民間組織均有權(quán)利來(lái)維護(hù)和界定公共利益，不能讓公共利益被政府部門所壟斷，要加強(qiáng)社會(huì)主體的補(bǔ)充作用。

而社會(huì)民眾對(duì)公共利益的理解較為表面，他們認(rèn)為公共利益是社會(huì)所有公民利益的簡(jiǎn)單的疊加，只要某項(xiàng)利益符合社會(huì)大多數(shù)公民的利益需要，則可以認(rèn)定為公共利益。但《物權(quán)法》中并沒(méi)有對(duì)公共利益作出明確的界定和解釋，使得公共利益在實(shí)際操作中缺乏法律的強(qiáng)有力保護(hù)。民眾還普遍認(rèn)為政府部門是公共利益的代表者和執(zhí)行者，理應(yīng)擁有公共利益的話語(yǔ)權(quán)，但并不等同政府可以壟斷該權(quán)力。通過(guò)對(duì)專家學(xué)者和社會(huì)民眾對(duì)公共利益解讀比較，筆者認(rèn)為雙方在公共利益界定的看法上存在相對(duì)的一致性，均認(rèn)為《物權(quán)法》中公共利益的概念具有不確定性，既有利亦有弊，但在實(shí)際操作中卻給政府部門的征收征用權(quán)行使留出了較大的法律空子，對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)造成一種嚴(yán)重的威脅。因此，規(guī)范我國(guó)土地征收征用的制度和程序是最終所要解決的問(wèn)題。但是在此問(wèn)題解決之前，首先要弄清楚在土地征收征用中公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具備何種條件，只有在清晰明確了公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)的前提下才能進(jìn)一步設(shè)計(jì)和構(gòu)建征收征用的相關(guān)模式，才能讓公共利益真正成為公權(quán)力行使的限制。綜合上述專家學(xué)者和民眾對(duì)公共利益的解讀，并結(jié)合所要構(gòu)建的征收征用的模式特點(diǎn)，筆者認(rèn)為公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具備以下四個(gè)特性。

第一、公共利益實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的權(quán)力監(jiān)督性。現(xiàn)時(shí)政府部門的征收征用權(quán)出現(xiàn)了的越權(quán)和濫用，故需建立有效的監(jiān)督制約模式。除了加強(qiáng)對(duì)公共利益表達(dá)模式和補(bǔ)償模式的建設(shè)外，還應(yīng)對(duì)公權(quán)力的行使過(guò)程進(jìn)行違憲審查、司法審查、或是上級(jí)部門的監(jiān)督、專門監(jiān)督等國(guó)家權(quán)力性監(jiān)督，這是一種“以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力”的制約機(jī)制。第二、公共利益實(shí)現(xiàn)程序的合理合法性。財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民神圣不可侵犯的權(quán)利，只有在法定的條件和程序下才可以基于公共利益的要求而依法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行克減或限制，因此公共利益的實(shí)現(xiàn)程序需要合法合理。無(wú)論公益征收征用的目的是如何的正當(dāng)合法，一旦不通過(guò)正當(dāng)程序而實(shí)施的，其產(chǎn)生的結(jié)果仍然是不正當(dāng)，不合法的。第三、公共利益實(shí)施中的全民決策性。以公共利益為名實(shí)施的征收征用的行政措施，必須要在實(shí)現(xiàn)程序的合理合法基礎(chǔ)上對(duì)公益征收征用等行為實(shí)施決策和執(zhí)行全過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障行政相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等民主權(quán)利，讓行政相對(duì)人充分參與到公益征收征用的行政措施中。 第四、公共利益實(shí)現(xiàn)程序的合理補(bǔ)償性。公權(quán)力追求公共利益而實(shí)施土地公益征收征用必然會(huì)造成公民權(quán)利的普遍犧牲或特別犧牲，我國(guó)《物權(quán)法》中明確規(guī)定因公共利益實(shí)施土地征收的，要給予利益受損方適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這就體現(xiàn)了公共利益實(shí)現(xiàn)程序中的合理補(bǔ)償性。

筆者認(rèn)為只有同時(shí)具備以上四種界定標(biāo)準(zhǔn)的公共利益才能成為政府部門實(shí)施土地征收征用的理由，但在現(xiàn)實(shí)生活中，政府部門所謂的因公共利益實(shí)施征收征用卻頻頻出現(xiàn)侵害公民合法權(quán)益的事件，究其原因在于缺失了一套具有極強(qiáng)針對(duì)性和操作性的征收征用模式來(lái)對(duì)公權(quán)力進(jìn)行全面的限制，但究竟是法律的缺失還是公權(quán)力的濫用導(dǎo)致這一模式的缺失？本文將對(duì)其進(jìn)行實(shí)證分析。

二、 我國(guó)土地征收征用中公共利益表達(dá)模式的設(shè)計(jì)

世界各國(guó)的土地公益征收征用的程序雖然各不相同，但是在對(duì)公共利益的表達(dá)模式上各國(guó)均有規(guī)定。例如加拿大聯(lián)邦及安大略省土地征收法也對(duì)聽(tīng)證模式做出相關(guān)的規(guī)定，但同時(shí)還要求組建調(diào)查委員會(huì)對(duì)公益目的性進(jìn)行調(diào)查并向征收批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提交報(bào)告，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)最后認(rèn)定征收征用行為的公益目的性。法國(guó)的土地征收征用法律中規(guī)定只有最高法院才有權(quán)批準(zhǔn)征收征用的公益目的。由于我國(guó)在土地征收征用中缺乏一整套可具操作性的公共利益表達(dá)模式，使得征收征用程序存在相當(dāng)多的漏洞。筆者將從社會(huì)不同角度來(lái)對(duì)征收征用權(quán)制約進(jìn)行逐一探討。

（一）立法機(jī)關(guān)（人大）直接界定公共利益的模式

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《土地法》、《土地征收條例》規(guī)定“中央地政機(jī)關(guān)”為土地征收征用的核準(zhǔn)機(jī)關(guān)，“中央地政機(jī)關(guān)“必須對(duì)土地公益征收征用實(shí)行形式與實(shí)質(zhì)的雙重審查。其實(shí)質(zhì)審查就是針對(duì)土地征收征用行為是否符合法定的公共利益條件。借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)征收征用程序中設(shè)立的模式，筆者將從立法機(jī)關(guān)直接界定公共利益的職能層面去設(shè)計(jì)公共利益的第一種表達(dá)模式。土地征收征用的公益目的性界定必須通過(guò)民主制度來(lái)實(shí)現(xiàn)，這是符合公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)中的實(shí)現(xiàn)程序合理合法性要求，而立法機(jī)關(guān)的運(yùn)行機(jī)制是這種民主制度的最好體現(xiàn)。我們近似地把立法機(jī)關(guān)認(rèn)定是“中立旁觀者”，即公平公正地判斷問(wèn)題的第三者，他不與所產(chǎn)生的問(wèn)題具有實(shí)際直接的利益關(guān)系，其對(duì)問(wèn)題的認(rèn)定應(yīng)讓問(wèn)題雙方所確信和認(rèn)可。鑒于目前我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)征收征用中公共利益的概念點(diǎn)到即止的情況，故立法機(jī)關(guān)直接界定公共利益的表達(dá)模式采用“一事一議”的方式，即人大代表以社會(huì)民眾的整體利益要求為導(dǎo)向?qū)φ块T的具體征收征用行為是否符合公共利益這一目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，直接界定公共利益。不經(jīng)立法機(jī)關(guān)審議過(guò)的征收征用方案不能認(rèn)定其符合公共利益要求，以這種方式構(gòu)成的“公共利益”表達(dá)模式能較為有效地限制政府征收征用權(quán)的濫用。

（二）公眾參與制度下的聽(tīng)證模式

加拿大聯(lián)邦及安大略省土地征收法規(guī)定任何與征收有關(guān)的土地所有者可以在接到正式郵件或第一次公告30日后，向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)，要求舉行聽(tīng)證會(huì)，以確定用地事業(yè)是否符合公益目的。但是，聽(tīng)證并不是必經(jīng)的征收環(huán)節(jié)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此也有規(guī)定，即需用土地人于事業(yè)計(jì)劃報(bào)請(qǐng)目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)許可前，應(yīng)舉行公聽(tīng)會(huì)，聽(tīng)取土地所有權(quán)人及利害關(guān)系人的意見(jiàn)?？v觀我國(guó)所有關(guān)于土地征收征用的法律，不難發(fā)現(xiàn)，只有在土地征收征用后的補(bǔ)償階段才能依申請(qǐng)人的請(qǐng)求召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，聽(tīng)證的內(nèi)容也自然是補(bǔ)償?shù)募?xì)則，對(duì)于公共利益認(rèn)定的聽(tīng)證卻沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。借鑒加拿大和臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，筆者將設(shè)計(jì)一套對(duì)公共利益界定的聽(tīng)證模式，此種聽(tīng)證模式必須是征收征用程序中必經(jīng)的階段，以此來(lái)加強(qiáng)公民的參政議政權(quán)力的行使。

在土地公益征收征用中，當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)作為利益的雙方，應(yīng)平等對(duì)話，行政機(jī)關(guān)不能單方面壟斷公共利益的話語(yǔ)權(quán)，通過(guò)公眾參與制度的設(shè)置，可以讓行政機(jī)關(guān)與民眾進(jìn)行信息交換，一改傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對(duì)信息的壟斷而形成信息不對(duì)稱的難題；另一方面，能對(duì)行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，進(jìn)一步彌補(bǔ)征收征用中公共利益判斷的合法性和公正性，實(shí)現(xiàn)尋求符合多數(shù)利益主體的公共利益。在堅(jiān)持民眾參與制度的前提下，公共利益界定的聽(tīng)證模式理應(yīng)成為必然的選擇。聽(tīng)證模式被認(rèn)為是正當(dāng)程序的最低限度要求，其引入能最大限度地保證土地征收征用中的公共利益認(rèn)定能符合政府與社會(huì)民眾的統(tǒng)一要求。公共利益界定的聽(tīng)證模式能使民眾充分行使其知情權(quán)、參政議政權(quán)，也直接體現(xiàn)了公共利益實(shí)施中的公開(kāi)參與性，也間接削弱了行政機(jī)關(guān)的壟斷地位。如能讓行政相對(duì)人發(fā)揮其民主權(quán)力則能讓其充分了解整個(gè)征收征用工作的開(kāi)展，便于后期公共利益補(bǔ)償工作的順利開(kāi)展，能最大限度地分解民眾與政府的矛盾紛爭(zhēng)，充分保障民眾的合法利益，不經(jīng)過(guò)聽(tīng)證不能剝奪公民的財(cái)產(chǎn)。在民眾參與制度的基礎(chǔ)上，公共利益界定的聽(tīng)證制度讓政府和民眾就該征收征用行為是否符合公共利益的目的進(jìn)行陳述和辯論，最終達(dá)成一致的結(jié)果，惟有如此才能真正確保土地征收征用的公益目的性。

（三）征收征用的公共利益認(rèn)定委員會(huì)模式

加拿大聯(lián)邦法律規(guī)定其征收程序中必須進(jìn)行調(diào)查，即接到征地申請(qǐng)后，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)須委派調(diào)查委員會(huì)（由首席檢察官指定調(diào)查官及其他必要的調(diào)查人員組成）進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。在土地所有者申請(qǐng)聽(tīng)證的情形下，調(diào)查委員會(huì)須在舉行聽(tīng)證會(huì)前,準(zhǔn)備地圖、規(guī)劃等有關(guān)資料并到現(xiàn)場(chǎng)察看。最后，調(diào)查官須綜合雙方的證據(jù)、意見(jiàn)，就征地的必要性、公平性、合理性，向批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)提交報(bào)告。加拿大法律所要求組建的調(diào)查委員會(huì)制度讓筆者思考到，要代表全社會(huì)民眾的意愿去界定公共利益，單靠聽(tīng)證模式是不夠的，因此建立由政協(xié)委員和獨(dú)立專家學(xué)者所組成的征收征用的公共利益認(rèn)定委員會(huì)，一定程度上從社會(huì)絕大多數(shù)民眾的意見(jiàn)出發(fā)去考慮該征收征用行為是否符合社會(huì)公益性，實(shí)現(xiàn)既保障行政相對(duì)人權(quán)益又保障全體社會(huì)成員的公共利益。此種公共利益認(rèn)定委員會(huì)模式將界定公共利益的權(quán)力授予了政協(xié)委員和獨(dú)立專家代表，通過(guò)社會(huì)廣泛層面和專業(yè)的理論知識(shí)來(lái)準(zhǔn)確界定征收征用中的公共利益。政協(xié)是一個(gè)包括社會(huì)最大層面的組織機(jī)構(gòu)，其委員是來(lái)自社會(huì)不同階層的民眾，通過(guò)這一凝聚全社會(huì)利益的代表加上由對(duì)土地征收征用問(wèn)題有突出研究的專家學(xué)者所組成的公共利益認(rèn)定委員會(huì)能根據(jù)實(shí)際情況對(duì)政府的征地行為進(jìn)行客觀獨(dú)立地分析，從其實(shí)施計(jì)劃、實(shí)施目的、補(bǔ)償計(jì)劃等多方面去認(rèn)定此行政行為是否符合公共利益的需求，并在最后制定一份委員會(huì)決定，以其作為下一種模式的判斷根據(jù)。

（四）司法機(jī)關(guān)（法院）對(duì)公共利益界定的最終審定模式

法國(guó)的土地征收征用程序分為行政階段和司法階段，在行政階段的“批準(zhǔn)公用目的”程序中規(guī)定只有最高法院才有權(quán)確定公益征收征用的合法性。同時(shí)，加拿大國(guó)家土地征收法規(guī)定批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)前一調(diào)查階段調(diào)查官的報(bào)告最終決定是否批準(zhǔn)征收或修改征地計(jì)劃。在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于征收征用的公益目的性的最后定位甚少作出積極主動(dòng)的認(rèn)定。得益于研究了法國(guó)和加拿大對(duì)征收征用的公益目的性的最終審查規(guī)定，筆者擬設(shè)置最后一種公共利益的表達(dá)模式——司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益界定的最終審定模式。

公共利益的界定應(yīng)屬于一個(gè)憲法分權(quán)的問(wèn)題，是由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同分享的。立法者對(duì)公共利益的解釋采用 “一事一議”的規(guī)定，限定了公共利益的內(nèi)涵和外延，具體的執(zhí)行判斷則由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使，履行國(guó)家職能，而司法機(jī)關(guān)的作用則是伴隨行政機(jī)關(guān)具體行政行為的開(kāi)展而進(jìn)行的，通過(guò)采用權(quán)力監(jiān)督權(quán)力來(lái)防止行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用。這種模式稱為“立法至上，司法最終”，即司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的界定擁有最終審定權(quán)，由法院根據(jù)在聽(tīng)證會(huì)上形成的意見(jiàn)和公共利益認(rèn)定委員會(huì)作出的決定對(duì)公共利益進(jìn)行最終審定，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的行為是否符合公共利益的真實(shí)目的，只有當(dāng)征收征用行為符號(hào)了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)才能被賦予合法的身份去實(shí)施該行政行為。在行政機(jī)關(guān)實(shí)施征收征用過(guò)程中，被征收征用方應(yīng)被授予司法救濟(jì)權(quán)，政府部門一旦侵犯了公民的合法權(quán)宜，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)政府部門實(shí)施違憲審查和司法審查。沒(méi)經(jīng)司法機(jī)關(guān)對(duì)征地方案的公益目的進(jìn)行最終的審定，征地部門不具有該征收征用土地的權(quán)力，其所實(shí)施的一切行為均為違法。

三、 理性構(gòu)建公益征收征用模式的具體制度

公共利益的表達(dá)模式和土地征收征用的補(bǔ)償模式無(wú)疑是規(guī)范政府土地征收征用程序的兩大有力保障，但公權(quán)力限制模式的設(shè)計(jì)畢竟仍是理論上的探討，如果不構(gòu)建此模式的實(shí)體制度，則其實(shí)質(zhì)的公權(quán)力限制效力將不能如期發(fā)揮，最終也只是紙上談兵。筆者經(jīng)過(guò)拜讀了沈開(kāi)舉教授、江平教授和王利明教授的相關(guān)專著之后，總結(jié)了其中制度建設(shè)思路，對(duì)于我國(guó)土地公益征收征用模式的實(shí)體制度構(gòu)建提出本人理性的構(gòu)思，力求最大程序地將公共利益表達(dá)模式和補(bǔ)償模式所具有的限制行政部門公權(quán)力的濫用和迫使征收征用真正體現(xiàn)公共利益需要的效用體現(xiàn)出來(lái)。

第一步，征收征用的申請(qǐng)。需用地部門因公共利益的原因而要征收征用土地，應(yīng)向省政府或國(guó)務(wù)院提出征收征用申請(qǐng)，申請(qǐng)時(shí)應(yīng)提供計(jì)劃部門對(duì)項(xiàng)目的核準(zhǔn)意見(jiàn)，被征收征用土地的基本情況，征收征用后土地利用計(jì)劃書，以及征收征用土地的相應(yīng)補(bǔ)償措施等有關(guān)材料。第二，立法機(jī)關(guān)審查申請(qǐng)。根據(jù)需用地部門的征收征用申請(qǐng)，立法機(jī)關(guān)（人大）通過(guò)“一事一議”的方式結(jié)合相關(guān)土地公益征收征用的法律規(guī)定對(duì)該申請(qǐng)方案進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，包括對(duì)需用地部門提交的項(xiàng)目的核準(zhǔn)意見(jiàn)書、被征收征用土地的基本情況、征收征用后土地利用計(jì)劃書、征收征用土地的補(bǔ)償方案進(jìn)行審議。如果人大認(rèn)為此征地方案符合公共利益的要求，則此土地征收征用行為可以首獲批準(zhǔn)，否則該方案將終止，不經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)審議過(guò)的征收征用方案自始不符合公共利益要求。第三，聽(tīng)證。只有經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)（人大）審議并通過(guò)的征收征用方案才能進(jìn)入到聽(tīng)證程序當(dāng)中，值得一提的是，此處的聽(tīng)證會(huì)一改以外被動(dòng)的局面，不再是行政相對(duì)人提出申請(qǐng)才舉行的，而是在立法機(jī)關(guān)審議通過(guò)之后必然啟動(dòng)的一項(xiàng)程序。聽(tīng)證會(huì)由被征收征用的土地所在地區(qū)的人民法院主持，征收征用的行政機(jī)關(guān)與被征收征用方共同參與，任務(wù)在于對(duì)該征地方案中的公益目的性理由進(jìn)行聽(tīng)證。在聽(tīng)證過(guò)程中，民眾和征地機(jī)關(guān)可以就其中爭(zhēng)議的問(wèn)題發(fā)表各自的看法，并始終堅(jiān)持誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的法律原則，列舉事實(shí)和證據(jù)來(lái)證明此次征收征用行為是否符合公共利益的要求。征地機(jī)關(guān)作為此行政行為的實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)負(fù)上舉證責(zé)任，證明該行為是基于公共利益而實(shí)施的，只有得到與會(huì)民眾的一致肯定才能使該行政行為合法合理。第四，公共利益認(rèn)定委員會(huì)制度在聽(tīng)證程序結(jié)束之后，政協(xié)委員和獨(dú)立專家學(xué)者組成的征收征用的公共利益認(rèn)定委員會(huì)將綜合聽(tīng)證的結(jié)果隨即對(duì)該征地方案進(jìn)行專門研究討論。公共利益認(rèn)定委員會(huì)應(yīng)在征求社會(huì)各階層的利益表達(dá)后，在專家學(xué)者的理論分析下進(jìn)行認(rèn)定，并制定委員會(huì)的決定，為司法機(jī)關(guān)的最終審定程序提供操作依據(jù)。

第五，司法機(jī)關(guān)的最終審定。在公共利益認(rèn)定委員會(huì)的研究討論之后，司法機(jī)關(guān)就介入到征地程序中來(lái)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)該征地方案的每一步實(shí)施過(guò)程進(jìn)行司法審查，規(guī)范其行為的合法性。法院在此階段中應(yīng)根據(jù)前期所進(jìn)行的聽(tīng)證會(huì)所形成的雙方意見(jiàn)和公共利益認(rèn)定委員會(huì)的決定對(duì)政府的征收征用行為進(jìn)行最終界定。如果認(rèn)定該征地方案符合公共利益的需求，則法院可以授予該征地方的土地征收征用權(quán)，賦予其合法的身份。只有獲得司法機(jī)關(guān)授予的土地征收征用權(quán)才能開(kāi)展征收征用工作。第六，補(bǔ)償?shù)拇_定。在司法機(jī)關(guān)正式授予征地方的征收征用權(quán)后，征收征用方與被征收征用人就必須就征收征用的補(bǔ)償問(wèn)題達(dá)成基本共識(shí)，但必須堅(jiān)持補(bǔ)償以市場(chǎng)為導(dǎo)向，補(bǔ)償范圍要全面，補(bǔ)償方式要多樣化的基本要求。如協(xié)商不成的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或向法院提起訴訟，但不影響正在進(jìn)行的土地征收征用的實(shí)施。如果征收征用的雙方就補(bǔ)償協(xié)議形成統(tǒng)一意見(jiàn)則必須要向土地征收委員會(huì)申請(qǐng)確認(rèn)，只有經(jīng)過(guò)土地征收委員會(huì)確認(rèn)的補(bǔ)償協(xié)議才能發(fā)生法律效力。第七，征收征用的完成。1、土地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)放：征收征用方應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償裁決確定之后的一定期限內(nèi)向被征收征用方支付補(bǔ)償費(fèi)用，逾期支付的，除了有正當(dāng)理由外，應(yīng)當(dāng)交納滯納金，如被征收征用方因補(bǔ)償費(fèi)不如期發(fā)放所造成的一切損失，征收征用方也應(yīng)對(duì)此給予補(bǔ)償。被征收征用人拒絕受領(lǐng)的，征收征用方將補(bǔ)償費(fèi)存入市、縣土地行政主管部門設(shè)立的保管專戶給予保管。土地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)放后，征收客體權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在未辦理登記之前，征收方不能擅自處分其權(quán)利。2、限期搬遷：被征收征用方在獲得土地補(bǔ)償費(fèi)的一定期限內(nèi)，應(yīng)當(dāng)完成搬遷手續(xù)，逾期不搬遷的，由市、縣土地行政主管部門按照法律之規(guī)定向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。3、辦理權(quán)利登記：由于土地的公益征收是改變土地權(quán)利的行為，因此征收中要求土地征收方與被征收人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移登記，沒(méi)經(jīng)權(quán)利登記的土地，征收方不能任意處分該權(quán)利。 參考文獻(xiàn)

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[4] 李集合.關(guān)于土地征收征用制度的憲法比較[j].河北法學(xué)，2007(8).

第8篇：土地法學(xué)概念范文

關(guān)鍵詞：新時(shí)期；土地征收；合法權(quán)益

我國(guó)土地征收制度形成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，隨著依法治國(guó)的不斷推進(jìn)，有了進(jìn)一步的完善和發(fā)展。但由于歷史的原因，我國(guó)上地征收制度與其它發(fā)達(dá)國(guó)家(地區(qū))相比，在立法宗旨、立法體例、立法原則以及在保障被征地農(nóng)民權(quán)益等方面都還存在不小差距。土地征用是國(guó)家為了公共目的 , 對(duì)集體所有的土地收歸國(guó)有的過(guò)程。是配合我國(guó)工業(yè)化、城市化戰(zhàn)略的一項(xiàng)重要政策。它涉及到國(guó)家、集體、個(gè)人三者的利益 , 如何處理好已成為刻不容緩的選擇。

一、土地征收的概念：

土地征收作為一種基本的土地法律制度，普遍存在于各國(guó)的法律之中。美國(guó)法學(xué)上稱之為“最高土地權(quán)”之行使，指出于公共利益目的，通過(guò)法定程序?qū)⑺饺送恋厥諝w國(guó)有，并給予合理補(bǔ)償?shù)闹贫取＞C觀國(guó)外法律規(guī)定，土地征收的概念基本上是一致的，即國(guó)家因公共目的之需要，強(qiáng)制將私有土地收為國(guó)有并給予一定補(bǔ)償?shù)姆芍贫取?/p>

土地征用的一般理論，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)換與征用權(quán)的確立是土地征用制的理論基礎(chǔ), 前者是從產(chǎn)權(quán)變更角度對(duì)征用制的概括, 后者是對(duì)這一過(guò)程的法律界定。法權(quán)理論提供了二者的必然聯(lián)系。土地所有權(quán)的保護(hù)與限制是土地征用制的一般前提土地所有權(quán)又稱地產(chǎn)權(quán), 是物權(quán)的一種, 是土地所有者在法律所規(guī)定的范圍內(nèi)自由使用和處理其土地的權(quán)利 ,受國(guó)家法律的保護(hù)。

1、土地所有權(quán)具有以下屬性:

(1) 土地所有權(quán)行使的絕對(duì)性。土地所有權(quán)是對(duì)土地自由支配的絕對(duì)權(quán)利, 是土地產(chǎn)權(quán)中最根本的物權(quán)。其它各項(xiàng)物權(quán)都是土地所有權(quán)的派生權(quán)利, 如使用、占用、處分、地役權(quán)等。(2) 土地所有權(quán)行使的排他性。表現(xiàn)在同一塊土地上, 只能有一個(gè)土地所有權(quán)存在, 不允許同時(shí)并存兩個(gè)以上的所有權(quán), 是一種全面的支配權(quán)。除了為社會(huì)的公共利益, 國(guó)家對(duì)土地集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)依法進(jìn)行必要的干預(yù), 其它任何人不能干預(yù)土地所有者對(duì)其擁有的土地行使所有權(quán)。 (3) 土地所有權(quán)的社會(huì)性。盡管從以上兩個(gè)方面可以顯示土地所有權(quán)的充分自由, 但土地所有者在行使自己的權(quán)利時(shí)卻要受到社會(huì)的限制。為了維護(hù)社會(huì)生活有序進(jìn)行和向前發(fā)展, 國(guó)家有必要為維護(hù)社會(huì)利益制訂必要的法律法規(guī)對(duì)土地所有權(quán)人的權(quán)利加以限制。

2、合理補(bǔ)償是土地征用的有力保證

“合理補(bǔ)償”是土地征用的核心和關(guān)鍵。它涉到所有權(quán)人的根本利益, 體現(xiàn)土地權(quán)利在不同主之間的分割與變換, 是財(cái)富分配的一種重要形。合理的補(bǔ)償不僅有利于土地權(quán)利的實(shí)現(xiàn), 而且利于土地征用的順利進(jìn)行。

征用農(nóng)地的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是土地權(quán)利的轉(zhuǎn)移過(guò)。從經(jīng)濟(jì)理論上說(shuō), 土地權(quán)利的轉(zhuǎn)移, 必然要從濟(jì)上得到逆向轉(zhuǎn)移, 即對(duì)轉(zhuǎn)移出去的土地權(quán)利必給予補(bǔ)償。按照傳統(tǒng)的地租理論, 這種補(bǔ)償就是租。轉(zhuǎn)化為資本, 即是一種地價(jià)補(bǔ)償。但這種補(bǔ)性地價(jià)不是一種完全的地價(jià)。因?yàn)楸M管征地的強(qiáng)性不是體現(xiàn)在補(bǔ)償?shù)牟粚?duì)等上, 強(qiáng)制性并不直接涉補(bǔ)償費(fèi)用, 但是帶有強(qiáng)制性的購(gòu)地并沒(méi)有形成場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng), 所以價(jià)格上不可能不受影響。

二、我國(guó)土地征用制中存在的問(wèn)題

作為集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地唯一出口的土地征用制, 在我國(guó)歷來(lái)的制度變遷中, 基本上堅(jiān)持了長(zhǎng)期不變的土地政策, 現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題較多。種種問(wèn)題既源于制度的缺陷和實(shí)踐操作上的非規(guī)范性, 更源于理論認(rèn)識(shí)上的不清。從理論上進(jìn)行深層次的認(rèn)識(shí), 問(wèn)題可歸結(jié)為以下方面。

1、對(duì)“公共目的”限定不足, 導(dǎo)致了土地征用權(quán)的濫用。

對(duì)征用土地國(guó)家使用的限定, 被看作是土地以“公共目的”使用的唯一解釋。我國(guó)的土地征用同樣堅(jiān)持了這一原則。但在征用土地的實(shí)際使用中,卻出現(xiàn)了征用土地不僅可以用于國(guó)家建設(shè)用地, 同時(shí)還可用于企 (事) 業(yè)單位建設(shè)用地?？梢?jiàn), 我國(guó)征用土地的使用原則與實(shí)際情況并不一致, 這直接導(dǎo)致土地征用權(quán)的濫用, 更引發(fā)了深層次的矛盾。該現(xiàn)象反映了對(duì)土地征用依據(jù)的模糊認(rèn)識(shí), 也與我國(guó)計(jì)劃體制下供地模式單一不無(wú)關(guān)系。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下, 我國(guó)不存在土地使用權(quán)市場(chǎng), 更不存在土地所有權(quán)市場(chǎng), 企 (事) 業(yè)用地只能通過(guò)征用土地劃撥為主要途徑。進(jìn)入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后, 土地使用權(quán)市場(chǎng)已在不同層次上發(fā)展起來(lái),企 (事) 業(yè)用地完全可以到這個(gè)市場(chǎng)去獲取土地。但是土地征用制卻沒(méi)有做相應(yīng)調(diào)整, 致使征用土地成為國(guó)家使用權(quán)市場(chǎng)的一種供地方式。在這種體制下, 農(nóng)村土地使用權(quán)市場(chǎng)由于國(guó)家土地使用權(quán)市場(chǎng)的存在而無(wú)法快速起步, 而國(guó)家土地使用權(quán)市場(chǎng)因其巨大的市場(chǎng)需求而造成對(duì)土地征用的巨大壓力。為了向建設(shè)用地市場(chǎng)供地, 國(guó)家不得不一再使用這一強(qiáng)制措施 ―――征用權(quán), 致使耕地保護(hù)在這種“強(qiáng)制力”的作用下受到威脅。

2、土地征用費(fèi)的分配與管理不善, 導(dǎo)致了一系列的社會(huì)矛盾

農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體混亂, 產(chǎn)生了土地征用費(fèi)分配上的糾紛。關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體, 一直是理論界和法律界討論的話題, 直到新《土地管理法》出臺(tái), 才對(duì)農(nóng)村具體土地所有權(quán)主體作出了更明確的界定。但問(wèn)題不在于誰(shuí)來(lái)承擔(dān)所有權(quán)主體, 關(guān)鍵在于誰(shuí)能真正地承擔(dān)所有權(quán)主體的責(zé)任與義務(wù)。在不涉及到利益分配時(shí), 鄉(xiāng)政府、村委會(huì)、鄉(xiāng) (村) 經(jīng)濟(jì)組織都不關(guān)心所有權(quán)主體問(wèn)題, 一旦土地征用費(fèi)下發(fā), 都爭(zhēng)先恐后地爭(zhēng)當(dāng)土地所有權(quán)主體, 都舉出充足的理由來(lái)證明自身的合法主體地位。正是因?yàn)橹黧w混亂, 才產(chǎn)生了征用費(fèi)“鄉(xiāng)扣”、“村留”、“鄉(xiāng) (村) 經(jīng)濟(jì)組織提”的現(xiàn)象。結(jié)果, 到農(nóng)民手中幾乎所剩無(wú)幾。正是這種情況下, 一些地方農(nóng)民要求將土地征用費(fèi)私分。這不僅與土地補(bǔ)償?shù)某踔韵噙`背, 而且直接導(dǎo)致了許多社會(huì)問(wèn)題 , 致使大部分征用補(bǔ)償費(fèi)轉(zhuǎn)為消費(fèi)基金, 不利于當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定, 也助長(zhǎng)了干部的貪污之風(fēng)。

對(duì)土地征用費(fèi)的管理缺乏具體規(guī)定, 也是土地征用缺乏有效管理的主要原因。在土地征用費(fèi)的全部規(guī)定中, 一些是針對(duì)農(nóng)民地上的損失賠償, 應(yīng)直接交到農(nóng)民手中, 而一些是針對(duì)于農(nóng)民今后生產(chǎn)和生活的就不應(yīng)直接分配。一些金融組織如農(nóng)村信用社、農(nóng)村基金會(huì), 本來(lái)完全可以承擔(dān)征用費(fèi)的代管職能, 但因缺乏規(guī)范的運(yùn)作程序, 不能很好的管理這部分資金。

三、我國(guó)土地征用制的改革思路

1、建立土地征用中以土地所有權(quán)價(jià)格為基礎(chǔ)的征用費(fèi)確定方法體系, 體現(xiàn)征用土地對(duì)所有權(quán)限制與保護(hù)的一致性。合理配置其它補(bǔ)償項(xiàng)目, 使土地補(bǔ)償費(fèi)處在農(nóng)民樂(lè)于接受的范圍內(nèi)。

土地所有權(quán)的保護(hù)與限制是征用制的一般前提?？v觀我國(guó)土地征用制, 體現(xiàn)出保護(hù)不足, 限制有余。這直接損傷了集體的利益和廣大農(nóng)民的積極性, 其原因在于我國(guó)征用制的補(bǔ)償依據(jù)不足。目前, 最關(guān)鍵的是積極創(chuàng)設(shè)土地補(bǔ)償費(fèi)以所有權(quán)價(jià)格為依據(jù)的確定方法。在眾多的理論探討中, 對(duì)土地補(bǔ)償費(fèi)的計(jì)算方法都是在不直接體現(xiàn)土地所有權(quán)為目的前提下的純方法討論。這對(duì)確定目前土地補(bǔ)償價(jià)是無(wú)益的, 應(yīng)更一步改進(jìn)。

2、加快土地征用立法, 使土地征用建立在一個(gè)有法可依, 依法執(zhí)行的基礎(chǔ)上。

目前, 我國(guó)沒(méi)有一部土地征用法, 《土地管理法》中的有關(guān)內(nèi)容還很不全面, 有待于進(jìn)一步完善。如依法設(shè)立征用權(quán), 明確征用權(quán)的主體、范圍、補(bǔ)償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn), 創(chuàng)立土地征用中所有者申訴權(quán)和征地委員會(huì)審議、裁決制度以解決土地征用中的糾紛。

3、嚴(yán)格區(qū)分土地“公共目的”的使用和企業(yè)團(tuán)體的非“公共”使用, 把國(guó)家土地征用權(quán)限定在一個(gè)較窄的范圍內(nèi)。重新劃定我國(guó)土地使用權(quán)市場(chǎng)的交易范圍, 杜絕通過(guò)國(guó)家征用向企 (事) 業(yè)單位提供土地使用權(quán), 將企 (事) 業(yè)單位土地使用權(quán)的獲取完全交由國(guó)家土地使用權(quán)市場(chǎng)和農(nóng)村集體土地使用權(quán)市場(chǎng)來(lái)完成, 而且主要由農(nóng)村集體土地使用權(quán)市場(chǎng)來(lái)承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：土地法學(xué)概念范文

錄

一、論文摘要

二、正文

（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件 P1—P4

1、概念

2、形式

3、條件：

（1）禁止條件

（2）允許條件

（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力 P4—P8

1、一般性規(guī)定

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

2、書面形式與登記之效力

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的及解決問(wèn)題的設(shè)想 P8—P9

1、存在問(wèn)題

2、解決問(wèn)題的設(shè)想

三、注釋

四、

提 綱

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

（二）形式

（三）條件：禁止條件、允許條件

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

三、目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的設(shè)想

（一）存在問(wèn)題

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

論 文 摘 要

隨著我國(guó)市場(chǎng)體制的建立與完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速，已成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。住房商品化和化，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國(guó)實(shí)現(xiàn)全面小康社會(huì)進(jìn)程中基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性、支柱性地位，越來(lái)越為社會(huì)所認(rèn)同。《城市房地產(chǎn)法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等相關(guān)法規(guī)及規(guī)章的頒布實(shí)施，和住房制度及住房市場(chǎng)商品化的發(fā)展變化，房地產(chǎn)交易糾紛也日益凸現(xiàn)，成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)。如何處理好這類社會(huì)矛盾，化解此類糾紛，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)安定，保障交易安全，不但是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，還是一個(gè)重要的法律問(wèn)題。因此，值得我們?cè)趯?shí)踐中予以認(rèn)真的、、探討，以建立健全相應(yīng)的調(diào)整房地產(chǎn)市場(chǎng)及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的法律體系，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和人們?nèi)找嬖黾拥纳钚枨蟆?/p>

房地產(chǎn)交易法律制度是一個(gè)系統(tǒng)的法律制度，本人因?qū)W疏才淺，知識(shí)有限，僅拙筆粗寫，對(duì)有關(guān)問(wèn)題予以探討、學(xué)習(xí)，談一下自己對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力問(wèn)題的淺薄之見(jiàn)，敬請(qǐng)老師賜教。

本文分三個(gè)部分

第一部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念 （二）形式 （三）條件

第二部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的無(wú)效性形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

第三部分 目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的設(shè)想

（一）存在問(wèn)題

1、違法交易

2、以合法形式掩蓋非法目的

3、職能機(jī)關(guān)不依法辦事

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)交易法律制度的一部分，由于我國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國(guó)在這一法律制度中，僅界定在城市規(guī)劃區(qū)的國(guó)有土地范圍內(nèi)的交易行為，對(duì)規(guī)劃區(qū)以外的國(guó)有土地范圍內(nèi)發(fā)生的交易行為，可參照?qǐng)?zhí)行，這是我國(guó)該項(xiàng)制度區(qū)別于一些國(guó)家該項(xiàng)制度的不同點(diǎn)（見(jiàn)中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第2條、71條規(guī)定）。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展成為支柱產(chǎn)業(yè)，給我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了商機(jī)，也隨之產(chǎn)生諸多的法律問(wèn)題，特別是房地產(chǎn)交易中的糾紛也越來(lái)越多，值得我們研究學(xué)習(xí)，探討這些法律問(wèn)題，以解決糾紛，健全法制，規(guī)范交易行為，保障交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

本文從以下兩個(gè)方面，淺述、探討、學(xué)習(xí)并明確筆者的觀點(diǎn)。

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（1995）均對(duì)其從立法上予以界定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與”。

（二）轉(zhuǎn)讓的方式

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式有：

1、房地產(chǎn)買賣，這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式，轉(zhuǎn)讓人將房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受讓人所有，受讓人取得房地產(chǎn)權(quán)并支付相應(yīng)價(jià)款。必須注意，城市房地產(chǎn)買賣中的地產(chǎn)只能轉(zhuǎn)移使用權(quán)，所有權(quán)仍屬國(guó)家。

2、房地產(chǎn)贈(zèng)與，即贈(zèng)與人將房地產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)移給受贈(zèng)人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權(quán)屬于國(guó)家，使用單位或者個(gè)人不得進(jìn)行贈(zèng)與，土地使用權(quán)的贈(zèng)與也不涉及土地所有權(quán)問(wèn)題。

3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產(chǎn)價(jià)格入股，與他人成立法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（2）一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金、合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（3）因企業(yè)被收購(gòu)、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的；（4）以房地產(chǎn)抵債的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現(xiàn)的比較多，是隨房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生，另，互換房也是常見(jiàn)的一種轉(zhuǎn)讓形式。

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為房地產(chǎn)權(quán)利人將房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章對(duì)此采取了區(qū)分情況、區(qū)分對(duì)待的，從兩個(gè)角度對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出界定，一是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，一是允許條件。

禁止條件：

禁止房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形包括：

1、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

2、依法收回土地使用權(quán)的；

3、共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

4、權(quán)屬有爭(zhēng)議的；

5、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，也包括將來(lái)法律、行政法規(guī)就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉(zhuǎn)讓情形不包括一般部門規(guī)章、地方立法和地方規(guī)章規(guī)定的情形。

允許房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件：

1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具備的條件。

（1）按出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。

（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)、屬于房屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開(kāi)發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開(kāi)發(fā)土地，依照規(guī)劃對(duì)土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施，公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場(chǎng)地平整，形成用地或者其他建設(shè)用地條件。

（3）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房地產(chǎn)所有權(quán)證書。

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等之所以對(duì)以出讓方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出上述規(guī)定，其意義在于：解決房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓突出存在的“炒地皮”、投機(jī)牟取暴利的現(xiàn)象，以維護(hù)國(guó)家利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。立法中了我國(guó)一些地方和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如深圳市規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)必須領(lǐng)有國(guó)有土地使用證，并在繳納土地使用權(quán)出讓金之外，要求投入開(kāi)發(fā)房屋建設(shè)的資金達(dá)到投資總額的25%；上海市、?？谑械鹊匾灿蓄愃埔?guī)定。與此同時(shí)，也參考了國(guó)外關(guān)于禁止土地投機(jī)的規(guī)定。如日本《土地基本法》第4條規(guī)定：土地不準(zhǔn)作為投機(jī)交易的對(duì)象。

2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件。

以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，一般是無(wú)償?shù)幕蛘邇H繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后而取得的。因此，原則上不允許進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也考慮到土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序及土地收益的處理作出規(guī)定，另最近最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的批復(fù)》法釋[2003]6號(hào)也作了明確規(guī)定。

按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章及解釋的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

（1）土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；

（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產(chǎn)權(quán)證明；

（4）依照規(guī)定簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實(shí)際運(yùn)作中分兩種情況：

（1）辦理土地出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金。

（2）不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。這里所說(shuō)的：“不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)”的情形包括：（1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的土地用于下列目的：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地，法律、法規(guī)規(guī)定的其他用地。（2）私有住宅轉(zhuǎn)讓仍用于居住的。（3）按照國(guó)務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉(zhuǎn)讓，而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的。（5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的。（7）縣級(jí)以上人民政府暫時(shí)無(wú)法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形：

1、因欺詐、脅迫的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

2、惡意串通損害國(guó)家利益、集體或者第三人利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

4、損害社會(huì)公共利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

效力待定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為：

1、限制民事行為能力訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同

《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈(zèng)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，系獲純利益之合同，則不必經(jīng)法定人追認(rèn)。

2、無(wú)權(quán)訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《民法通則》第66條規(guī)定：“沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。

《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

3、無(wú)處分權(quán)的人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同無(wú)效”。

司法實(shí)踐中，此種現(xiàn)象較常見(jiàn)。

除了以上三種情形外，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。

（二）特殊性規(guī)定

《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。

“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。

《民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)具有法律約束力……”。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力問(wèn)題，除應(yīng)具備一般民事行為的有效條件外，對(duì)其效力問(wèn)題又具有其自身的條件和區(qū)別，正確區(qū)分其效力問(wèn)題，對(duì)在實(shí)踐中正確處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的糾紛具有重要的意義。

1、轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力。

《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十條規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同”。

在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭(zhēng)議較多的之一。我國(guó)法律在許多地方對(duì)合同的形式問(wèn)題都作了規(guī)定。而這些規(guī)定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學(xué)者及法律實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較多的一個(gè)話題。關(guān)于合同形式效力的學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)處理大致有以下幾種情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于效力性規(guī)定。換言之，如果合同不具備法律規(guī)定的形式，合同雖然已成立，但是并不發(fā)生效力。所以不具備形式要件的合同是不產(chǎn)生法律拘束力的合同。我國(guó)地區(qū)現(xiàn)行民法第760條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移或設(shè)定，應(yīng)以書面為本”。

1968年頒字第1436號(hào)判例：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，應(yīng)以書面為之，其移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，書面未合法成立，因不能生移轉(zhuǎn)之效力。[1]

實(shí)踐中，在統(tǒng)一合同法頒布實(shí)施之前，在有些案件的處理中，個(gè)別也將法律、法規(guī)或規(guī)章等文件規(guī)定應(yīng)采用書面形式，而未采取者，認(rèn)定為無(wú)效合同。特別是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于合同的成立要件，換言之，如果當(dāng)事人沒(méi)有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當(dāng)事人口頭上達(dá)成了協(xié)議，也認(rèn)為合同根本沒(méi)有成立，從而談不讓合同能夠生效的問(wèn)題。第三種意見(jiàn)認(rèn)為：法律對(duì)合同形式要件的規(guī)定屬于合同成立要件還是生效要件，應(yīng)該根據(jù)具體情況加以考察，區(qū)分不同性質(zhì)的合同作出結(jié)論。筆者傾向第三種意見(jiàn)。

就合同法而言，根據(jù)第十條、第三十六條、第三十七條的規(guī)定，合同的書面形式僅具有證據(jù)的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使就某合同沒(méi)有采用法律規(guī)定的形式，其合同效力也不受。但是對(duì)于法律特別規(guī)定的應(yīng)該進(jìn)行登記的合同，如果不進(jìn)行登記將不產(chǎn)生法律特別規(guī)定的效力。

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所涉標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，該權(quán)是物權(quán)法所調(diào)整（也存在債權(quán)與物權(quán)競(jìng)合），近年來(lái)，我國(guó)對(duì)物權(quán)法沒(méi)有系統(tǒng)的立法，沒(méi)有形成完整的物權(quán)法體系。但是，隨著物權(quán)法草稿的出臺(tái)，不遠(yuǎn)的將來(lái)，一部系統(tǒng)的物權(quán)法將出臺(tái)。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的登記的效力問(wèn)題，也是一直爭(zhēng)議的問(wèn)題，按照各國(guó)物權(quán)法、物權(quán)的公示，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之不同而有所區(qū)別。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，歷史淵源較久。

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記、登記變更、占有及交付等法定物權(quán)公示的效力問(wèn)題，各國(guó)立法有不同的認(rèn)識(shí)。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對(duì)抗要件主義與公示折衷主義。[2]

（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國(guó)代表的某些大陸法等國(guó)家所采用。在此主義下，不用說(shuō)對(duì)第三者，就是雙方當(dāng)事人間，物權(quán)變動(dòng)如沒(méi)有進(jìn)行公示——登記或交付，也將確定地不生物權(quán)變動(dòng)的效力。換言之，僅有當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)的意思表示，也無(wú)法定的公示方法時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的意思表示不僅不生公信力，也不生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。就物權(quán)變動(dòng)須履行公示程序而言，公示為物權(quán)變動(dòng)的成立要件（有效要件）。而就當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場(chǎng)合的登錄主義。[3]這一主義體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第43條的規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力”。[4]

（2）公示對(duì)抗要件主義。認(rèn)為法定公示方法雖有社會(huì)信力，但并非物權(quán)變動(dòng)的要件。主要為法國(guó)法系國(guó)家所采《法國(guó)民法典》關(guān)于此種主義的規(guī)定成為法國(guó)法系其他國(guó)家采行這一主義的立法藍(lán)本。依此主義，當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，即生物權(quán)變動(dòng)的法律后果，只是在未依法進(jìn)行公示前，不具有社會(huì)的公信力，不能對(duì)抗善意第三人，善意第三人可以當(dāng)事人沒(méi)有進(jìn)行公示為由，而否認(rèn)其物權(quán)變動(dòng)的效果。

（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對(duì)抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時(shí)，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對(duì)抗主義例外；或以對(duì)抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。

我國(guó)《民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法形式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付的轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上采用交付為物權(quán)變動(dòng)之生效要件的同時(shí)，也允許例外，在物權(quán)公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對(duì)抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力，我國(guó)現(xiàn)行法與有些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記效力的同類規(guī)定，并不相同。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度，不區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動(dòng)的效力。1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效。這一規(guī)定，由于與我國(guó)《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時(shí)起取得被繼承人遺產(chǎn)房屋所有權(quán)，而絕不是繼承人于房管部門進(jìn)行變更登記才取得。同我國(guó)《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”不一致。而1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》僅是建設(shè)部頒布的部門規(guī)章，其不能作為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中必須辦理登記，否則無(wú)效的依據(jù)，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)章辦理權(quán)屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規(guī)定應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記。《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記。”但均沒(méi)有規(guī)定不進(jìn)行登記的法律后果，即不進(jìn)行登記為無(wú)效之規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“依照合同第四十四條第二款的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效。在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力。合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。據(jù)此規(guī)定，可以確定我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)登記，并不影響合同效力，只是不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移，依據(jù)這一規(guī)定，同一轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，出現(xiàn)兩個(gè)或多個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，有一個(gè)進(jìn)行了登記，其他沒(méi)有登記時(shí)，如后買者進(jìn)行了登記，前買者無(wú)登記，后買者取得該房地產(chǎn)的所有權(quán)，而前買者的轉(zhuǎn)讓合同有效，但僅與賣者形成債權(quán)，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)占有取得該房地產(chǎn)之權(quán)利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來(lái)，我國(guó)法律雖沒(méi)有采登記絕對(duì)效力之立法主義，但其具有對(duì)抗第三人取得物權(quán)所有權(quán)，此為全面保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益及第三人善意受讓之合法權(quán)益提供了法律保障，保障了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易安全，是符合我國(guó)國(guó)情的，至于我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章之間的沖突問(wèn)題有待進(jìn)一步統(tǒng)一，以體現(xiàn)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。

三、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的辦法

（一）存在問(wèn)題

1、違法交易

在一定范圍內(nèi)，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人不依照有關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協(xié)議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國(guó)家稅收，偷漏、少繳土地使用權(quán)出讓金，結(jié)果給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成損失。

2、以合法形式掩蓋非法目的

以單位進(jìn)行房改、集資建房等形式，非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，此現(xiàn)象優(yōu)以縣及建制鎮(zhèn)和突出。

3、職能機(jī)構(gòu)不依法辦事，個(gè)別工作人員違法辦事。

有些職能部門及其個(gè)別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人串通，偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文件，辦理過(guò)程中不依照法定的程序和法律規(guī)定要求提供的材料，就予辦理。

4、職能部門之間不協(xié)調(diào)，管理脫節(jié)

就目前，涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓負(fù)有職責(zé)的職能部門有土地、房管、城建、規(guī)劃、財(cái)政及非職能的評(píng)估機(jī)構(gòu)，但由于現(xiàn)階段管理體制的問(wèn)題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機(jī)，導(dǎo)致管理脫節(jié)，曾一度出現(xiàn)且現(xiàn)仍有些地方繼續(xù)存在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易市場(chǎng)的混亂。

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

1、設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)。

設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)，改變目前我國(guó)存在的分立登記，即土地、房產(chǎn)，各自分立。

2、清理相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等，解決對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的不統(tǒng)一情形，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

3、規(guī)范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規(guī)規(guī)定相配套。

4、強(qiáng)化監(jiān)督與執(zhí)法。

5、加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員的法律、政策，提高執(zhí)法水平，秉公執(zhí)法。

注

釋

[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。

[2] 引自梁慧星主編《物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。

[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁(yè)。

[4] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《土地登記錯(cuò)誤遺漏、善意第三人之保護(hù)與“國(guó)家”賠償責(zé)任》序說(shuō)。

[5]引自梁慧星主編《中國(guó)物書法研究》第五章“物權(quán)的效力和物上請(qǐng)求權(quán)”第78頁(yè)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。

[2] 引自梁慧星主編《中國(guó)物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。

[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁(yè)。