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【關(guān)鍵詞】 法律 風險 企業(yè)
隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展,廣大的中小企業(yè)獲得了更大的發(fā)展機遇和廣闊的市場舞臺,同時也使中小企業(yè)面臨更大挑戰(zhàn)和風險,法律風險便是其主要的風險之一。中小企業(yè)由于其自身的特殊性,導致其在生產(chǎn)經(jīng)營與管理過程中面臨諸多法律風險,為避免法律風險的發(fā)生,中小企業(yè)應當提高法律意識,加強法律風險管理機制,構(gòu)建一套系統(tǒng)、完整的法律管理機制,本文筆者就中小企業(yè)法律風險管理機制的構(gòu)建談一些看法。
一、中小企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因
(一)法律風險及其特點
企業(yè)法律風險,是指由于企業(yè)未跟上外部法律環(huán)境的變化,或者未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務,而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。企業(yè)法律風險貫穿企業(yè)始終,通常具有以下特點:
1.法律風險分布的廣泛性
市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟,作為市場經(jīng)濟活動的主體,企業(yè)的所有行為在一定意義上都是法律行為,都要受到法律的約束,可以說企業(yè)法律風險可能發(fā)生在企業(yè)運營的所有領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié),企業(yè)法律風險分布的范圍和企業(yè)風險分布的范圍基本一致,貫穿企業(yè)從設(shè)立到清算的整個過程。
2.法律風險和其他風險的伴生性和轉(zhuǎn)化性
法律風險產(chǎn)生于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動,法律風險的存在意味著必然還有其他風險存在,法律風險和其他風險相伴相生,同時在一定條件下,他們還相互轉(zhuǎn)化,其他風險超過一定的限度將引發(fā)法律風險,法律風險發(fā)生的后果也一定會導致其他風險的發(fā)生。
3.法律風險具有相對客觀性
法律風險發(fā)生前提是違反法律規(guī)定和合同約定,法律和合同是判斷風險是否存在、風險后果是否嚴重的基本依據(jù),因此和其他風險相比,法律風險具有相對客觀性,不能依靠相關(guān)人員的主觀判斷。
(二)中小企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因
中小企業(yè)與大企業(yè)相比,經(jīng)濟實力薄弱,內(nèi)部管理不健全,管理者素質(zhì)相對較低,面臨的風險有其自身的特殊性,中小企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因主要表現(xiàn)為:
1.企業(yè)經(jīng)營者法律意識較低
企業(yè)自身法律意識淡薄是企業(yè)法律風險產(chǎn)生的內(nèi)部因素。中小企業(yè)的從業(yè)者的知識水平、法律素養(yǎng)一般都不太高,一些從業(yè)人員尤其是企業(yè)高層管理人員不懂法或法律意識淡薄,在經(jīng)營決策時不考慮法律因素,甚至為了個人的私利而不惜犧牲企業(yè)的利益,在經(jīng)濟活動中違反法律規(guī)定或合同約定,導致企業(yè)產(chǎn)生法律風險。有的企業(yè)為了自己的生存與發(fā)展,為了使企業(yè)在競爭中處于有利地位,總是千方百計地采取各種手段,包括利用競爭對手、惡意打壓競爭對手,非法、變相剝奪勞動者權(quán)益等。有的企業(yè)不注意法律維權(quán),比如由于企業(yè)的商標保護意識比較淡薄,沒有及時注冊自己的商標而被對手搶注,使自己遭受不該有的利益損失。
2.企業(yè)自身制度存在缺陷
企業(yè)自身制度缺陷、經(jīng)營決策不考慮法律因素和故意違法經(jīng)營等因素也會導致產(chǎn)生法律風險。中小企業(yè)一般制度都不太健全,企業(yè)自身制度缺陷是導致企業(yè)法律風險產(chǎn)生的重要原因。某些企業(yè)由于缺乏嚴格的法律審核程序或者法律審核把關(guān)不嚴,加之法律監(jiān)督缺失,致使企業(yè)存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業(yè)在極大的法律風險中運營,危機重重。制度存在缺陷也導致,企業(yè)員工違反法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定,也是企業(yè)存在內(nèi)部法律風險的重要原因之一。
3.外部法律環(huán)境影響
法律環(huán)境不完善是企業(yè)法律風險產(chǎn)生的外部因素。一般可分為立法不完善、執(zhí)法不公正和市場主體缺乏誠信三個方面。盡管我國市場經(jīng)濟已走過了相當?shù)臍v程,但市場經(jīng)濟法律體系尚未完全形成,有關(guān)法律法規(guī)還在不斷出臺和修訂。因法律法規(guī)的不斷出臺和修訂,使企業(yè)原來合法或不違法的經(jīng)濟活動,有可能違反了新的法律法規(guī),給企業(yè)帶來法律風險。同時有些地方政府行政權(quán)力膨脹導致的地方行政規(guī)范性文件泛濫、濫用自由裁量權(quán),導致執(zhí)法標準不一、執(zhí)法不公平,也是企業(yè)法律風險產(chǎn)生的重要原因。
二、中小企業(yè)法律風險產(chǎn)生的種類
中小企業(yè)經(jīng)營活動中面臨的法律風險主要集中在以下幾個方面:
(一)設(shè)立中的法律風險
在設(shè)立過程中,企業(yè)發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進行充分的法律設(shè)計,是否對企業(yè)設(shè)立過程有充分的認識和計劃,是否完全履行了義務,以及發(fā)起人是否具有相應的法律資格,這些都直接企業(yè)法律風險的產(chǎn)生。
(二)合同法律風險
合同法律風險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中,合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。有關(guān)資料表明70%以上的企業(yè)對合同的簽訂、審核、履約等環(huán)節(jié)缺乏嚴格的管理程序。有的企業(yè)為了提高效率,調(diào)動業(yè)務人員積極性,把業(yè)務合同章交給業(yè)務人員隨身攜帶,簽了合同也不審查,對合同文本也無備案管理制度。一些企業(yè)對合同履約過程缺乏嚴格控制和有效防范。這些企業(yè)在流動資金非常匱乏的情況下,應收賬款和其他應收款仍高達40%以上,而且有70%以上的外欠款已長達兩年以上,收回的可能性很小。
(三)知識產(chǎn)權(quán)法律風險
知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)核心競爭力的重要表現(xiàn),多數(shù)中小企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護。有的企業(yè)對商標有償使用者缺乏有效監(jiān)督,從而出了問題后殃及了商標所有者聲譽。特別是有些企業(yè)為了眼前利益,將注冊商標交給不具備生產(chǎn)經(jīng)營條件的廠商使用,商標許可使用合同既沒有在商標局備案,也沒有對產(chǎn)品質(zhì)量進行依法監(jiān)督。有的企業(yè)對技術(shù)秘密保護不力,使企業(yè)多年研制的科技成果化為烏有。這類風險往往由于企業(yè)專利意識不強或擔心申報專利容易泄密,因此沒有及時申報專利,而且也沒有及時采取與核心技術(shù)人員簽訂保密協(xié)議等防范措施,由此產(chǎn)生法律風險。
(四)擔保法律風險
一些中小企業(yè)只是顧及“關(guān)系戶”的面子,未考慮擔保對象的資信情況和還債能力就草草地為其擔保。這種盲目擔保的行為由于“關(guān)系戶”無力償還到期債務,致使擔保企業(yè)不得不承擔連帶責任,使好端端一個企業(yè)陷入困境。
(五)人力資源管理法律風險
在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束,企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛,都有可能給企業(yè)造成不良影響。
此外,企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,還會因為自身的不規(guī)范行為及外界的行為,可能受到工商、稅務、環(huán)保等行政管制風險,各種侵權(quán)糾紛等法律風險。
三、中小企業(yè)法律風險管理機制的建立
只有建立企業(yè)法律風險防范機制,建立全體員工共同參與的企業(yè)法律風險防范體系,完善各項管理制度并加以嚴格執(zhí)行,綜合運用多種法律風險控制手段,才能有效地防范企業(yè)法律風險。
1.加強法律宣傳與培訓,提高經(jīng)營者的法律意識
企業(yè)應采取多種形式對廣大員工進行法律知識培訓,使廣大員工了解基本的法律知識和最新的法律法規(guī)。通過法律知識的培訓和法制宣傳教育,使員工在合同的談判、招投標文件的擬定、代表企業(yè)對外交往時清楚哪些內(nèi)容是可以約定的,哪些內(nèi)容是違反法律法規(guī)規(guī)定的,增強企業(yè)管理者依法經(jīng)營、依法辦事的法制觀念,構(gòu)建比較穩(wěn)固的法律風險防范根基,有效地防范企業(yè)法律風險。
2.建立企業(yè)法律風險防范機制
首先,企業(yè)應對經(jīng)濟活動的各個環(huán)節(jié)的法律風險進行分析評估。企業(yè)要進行全面法律風險調(diào)查,研究以往案例,發(fā)現(xiàn)和識別企業(yè)所面臨的各種法律風險,確定法律風險點、風險源,梳理具體的風險清單,并進行歸類。依據(jù)風險發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等,對各類法律風險進行評分和分級排序,劃分風險等級。
其次,在法律風險分析評估的基礎(chǔ)上。制定和實施企業(yè)法律風險防范措施,建立企業(yè)法律風險防范、控制和化解的制度和流程。重點從風險預警和防范入手。制訂法律風險防范的預警機制、預案機制以及補救方案,堅持對法律風險以事前防范、事中控制為主,以事后補救為輔,把企業(yè)的法律風險控制在最低程度。
再次,由于企業(yè)法律風險是不斷變化的,因此,企業(yè)應定期對企業(yè)法律風險進行分析評估,不斷改進、調(diào)整法律風險的防范措施,以便企業(yè)更有效地防范法律風險。
3.完善各項管理制度,嚴格執(zhí)行管理制度
企業(yè)應完善各項管理制度,包括重大決策法律論證制度、法律事務管理制度、合同管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、人力資源管理制度、知識產(chǎn)權(quán)管理制度、安全管理制度等,形成比較完善的管理制度體系。通過完善各項管理制度。對全體員工的行為加以指引、規(guī)范和約束,把企業(yè)的經(jīng)濟活動全部納入法制化、規(guī)范化的軌道,從而增強企業(yè)經(jīng)濟活動的可預測性,把企業(yè)的法律風險降低到最低程度。
同時,企業(yè)還要嚴格執(zhí)行企業(yè)的管理制度,采取措施,狠抓管理制度的貫徹落實,確保管理制度不折不扣地得以執(zhí)行,從而防范企業(yè)法律風險。
4.健全合同管理制度,強化合同管理
在起草重大合同時,應依據(jù)有關(guān)法律及管理制度的規(guī)定,做到合同條款合法有效、齊全完備、具體明確,文字表達準確、嚴謹、規(guī)范,以避免合同糾紛發(fā)生
在審查合同時,細致入微地審查合同,及時糾正合同中存在的問題,避免在履行過程中產(chǎn)生分歧和爭議。
在合同履行階段,應經(jīng)常深入現(xiàn)場,監(jiān)督、檢查合同的履行情況,及時指出存在的問題,采取必要的補救措施,確保合同權(quán)利的全部實現(xiàn)和合同義務的完全履行。
在合同驗收階段,應嚴格按照合同的約定進行驗收,與合同約定不符的,堅決要求對方及時整改,采取補救措施;若對方拒不履行合同義務,企業(yè)可以采取法律手段來維護自己的合法利益。
5.建立企業(yè)決策法律咨詢制度
中小企業(yè)一般沒有專職法務人員,但可以聘請法律顧問,或建立企業(yè)重大經(jīng)營決策和重大經(jīng)濟活動的法律咨詢論證制度。重大經(jīng)營決策關(guān)系到企業(yè)的成敗興衰,企業(yè)在重大經(jīng)營決策方面,應始終堅持決策實施前的法律咨詢論證工作,讓法律專家、律師參加企業(yè)重大經(jīng)營決策,為企業(yè)提供咨詢意見,起草、修改、審核有關(guān)文件、合同。確保重大經(jīng)營決策有可靠的法律依據(jù),保證重大經(jīng)營決策在法律上是最佳方案,避免和防范經(jīng)營決策的法律風險。
一、企業(yè)風險管理的概述
(一)企業(yè)法律風險的含義企業(yè)法律風險是在法律的整個實施過程中,伴隨外部條件的變化,或者企業(yè)自身主體沒有根據(jù)合同履行權(quán)利和義務,企業(yè)在此受到負面的法律影響。企業(yè)法律風險作為企業(yè)經(jīng)營管理中風險的重要風險,風險的存在形式并非孤立單一,和很多其他風險共同存在,并且相互交叉,所以風險的存在形式也呈現(xiàn)多樣化形式。
(二)企業(yè)風險的主要特征1、風險發(fā)生原因的法定性。企業(yè)中的規(guī)章制度都是以國家法律為依據(jù)制定,主要制約員工的不規(guī)范行為,作為員工行為標準的準則,員工在企業(yè)工作中如果不遵循內(nèi)部規(guī)章制度,那么企業(yè)會因此產(chǎn)生法律風險。2、風險結(jié)果強制性。企業(yè)如果在經(jīng)營管理中違反法律法規(guī),涉及相應的懲罰制度,企業(yè)就要承擔一定的法律責任。法律的特點是具有強制性,不會因為某個人或者某個事件的發(fā)生產(chǎn)生變化。因此企業(yè)一旦出現(xiàn)法律風險,結(jié)果將會非常嚴重。3、企業(yè)廣泛性的風險發(fā)展領(lǐng)域。企業(yè)的所有經(jīng)營制約企業(yè)的法律法規(guī),企業(yè)的任何一種行為都以法律法規(guī)為實行的前提和基礎(chǔ)。法律是一切活動開展的關(guān)鍵,企業(yè)的所有法律風險存在于企業(yè)建立到最后結(jié)束的整個過程。4、法律法規(guī)發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性。企業(yè)中風險的存在形式呈現(xiàn)多樣化,因為聯(lián)系的客觀性,所以風險之間也有相互間的聯(lián)系,風險之間會出現(xiàn)交叉和重疊現(xiàn)象。企業(yè)風險體系中,法律風險和其他種類的風險關(guān)系密切。例如,當一個企業(yè)發(fā)生銷售和財務風險的時候,法律風險也不能拋除在外。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營原則是依法經(jīng)營管理,因而法律風險的重要性也日漸凸顯。
二、法律風險出現(xiàn)的原因
(一)企業(yè)法律防范意識缺乏“三鹿”事件給很多企業(yè)帶來啟示,“三鹿”事件出現(xiàn)問題根本原因是管理者對法律了解不到位,風險意識薄弱,沒有定期開展相關(guān)制度和流程的檢查,使法律風險陋習一直沿用。風險意識樹立的基礎(chǔ)是識別和化解風險,法律風險防范機制的基礎(chǔ)是法律風險防范意識。企業(yè)風險意識缺乏的防范有以下幾個方面:第一,企業(yè)高管法律意識淡薄。企業(yè)管理者法律意識不夠明確,公司范圍內(nèi)最好設(shè)立專門的企業(yè)法律顧問,不能使企業(yè)的經(jīng)營管理出現(xiàn)無法可依的局面,經(jīng)營活動中依靠的是日常常識以及以往的經(jīng)驗,但是常識和經(jīng)驗有極大的不準確性,如果對相關(guān)法律法規(guī)掌握不清晰就會掉入法網(wǎng)。第二,企業(yè)在法律風險防范上投入不到位。有的企業(yè)甚至都沒有專門的法律部門,法律事務都是依靠外包的事務所處理,員工法律意識普及也不到位,造成全員風險意識薄弱的情況出現(xiàn)。第三,法律方面開支較少。企業(yè)在法律方面的支出通常要占銷售全額的百分之一。
(二)企業(yè)內(nèi)部沒有健全的管理機制企業(yè)內(nèi)部管理機制開設(shè)的主要目的是為了提升企業(yè)的經(jīng)濟效益和工作效率,防范和化解各類風險矛盾。我國在風險制度上還存在一定程度上的漏洞。內(nèi)部的健全管理機制不到位,導致企業(yè)的內(nèi)部責任劃分不夠明確、工作效率較低、決策沒有依據(jù)草率開展,這是企業(yè)風險中存在潛在威脅的主要原因。
三、企業(yè)風險防范的有效措施
(一)風險防范機制的建立第一,企業(yè)經(jīng)營管理中對風險的各個環(huán)節(jié)要加以控制。在企業(yè)風險全面調(diào)查中,要對以往的風險案例進行典型案例分析,要識別各種法律問題漏洞,防止法律條例了解不清楚引起的管理漏洞,找到風險點和風險源,把風險類型進行分類處理。根據(jù)風險的危險系數(shù),評級和排序各類風險,等級劃分上判定風險的難易程度。第二,根據(jù)法律風險分析以及評估的資料和數(shù)據(jù),制定風險防范措施,建立風險防范機制、控制整個風險防范流程。從風險預警和防范兩大方面為著眼點,制訂相關(guān)的預警機制和防范方案,堅持事前、事中和事后的全程控制機制,真正把風險控制降低到最低。第三,企業(yè)法律風險有其多變性,因而定期的風險評估非常重要,要在改進調(diào)整法律防范措施的基礎(chǔ)上,更好地對法律風險開展防范。
(二)企業(yè)法律風險防范體系的建立企業(yè)法律風險防范過程中,應建立科學全面的風險防范體系。企業(yè)建立企業(yè)總法律顧問制度,總法律顧問可以直接參與企業(yè)的經(jīng)營決策,制定法律風險防范體制。
四、結(jié)束語
關(guān)鍵詞 就業(yè) 就業(yè)維權(quán) 法律意識
中圖分類號:G46 文獻標識碼:A
Protection of Employment Rights of College Rights
JING Sha
(College of Marxism of Inner Mongolia University of Science and Technology, Baotou, Inner Mongolia 014010)
AbstractIn the new period,college students' employment rights and interests are infringed, becoming a kind of unharmonious factor, the school, the family and the cause of social concern. This paper according to the college students' employment rights and interests are infringed, analyzes the causes of the present situation of university students' employment rights and interests, and puts forward the main content of the college students, make clear the employment rights and interests enjoyed themselves, improve their employment law, so as to learn to use the law quality weapons safeguard their legitimate rights and interests.
Key wordsEmployment; employment rights; legal consciousness
就業(yè)是民生之本,也是安國之策,大學生就業(yè)已成為一個全社會高度關(guān)注和亟待妥善解決的問題,高校的就業(yè)指導工作必須堅持以人為本,以社會需求為導向,加強對大學生的就業(yè)法律指導,促進畢業(yè)生合理、充分地實現(xiàn)就業(yè)。但是,隨著就業(yè)形勢的日益嚴峻,大學生就業(yè)的競爭日趨激烈,導致部分大學生在就業(yè)過程中合法權(quán)益被侵害的現(xiàn)象越來越嚴重,影響了社會的和諧與穩(wěn)定,所以,對大學生就業(yè)權(quán)益的保護進行法律層面的分析并從中尋求保護對策,就顯得尤為必要。
1 大學生就業(yè)權(quán)益受到侵害的現(xiàn)狀
在就業(yè)過程中,大學生們的合法權(quán)益受到侵害的形式多種多樣。具體來說,主要表現(xiàn)在以下幾點。
1.1 就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍
所謂歧視,就是不平等對待。由于歷史遺留因素以及社會偏見,中國的社會歧視在就業(yè)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。在大學生求職過程中,就業(yè)歧視現(xiàn)象非常普遍。主要包括性別歧視、戶籍歧視、身高歧視、健康狀況歧視、學歷歧視等。如女大學生在就業(yè)過程中受到的性別歧視;非本地生源或非本地戶籍受到的地域性歧視;因身材相貌等遭到的歧視;因某些實際并不影響就業(yè)的疾病,如2003年12月我國第一起關(guān)于公務員錄取歧視案,因淘汰乙肝病毒攜帶者引發(fā)的糾紛。在很多企業(yè),因?qū)W歷而遭到歧視的現(xiàn)象也很普遍,往往是從事同樣的工作而受到不同的待遇等。除此之外,還有經(jīng)驗歧視、血型歧視等等。種種就業(yè)歧視侵害了大學生的合法權(quán)益,給大學生的就業(yè)帶來巨大阻礙,值得我們高度重視。
1.2 用人單位隨意毀約
與用人單位相比,大學生處于弱勢地位,在簽訂協(xié)議時,往往是按照用人單位的要求來簽訂。個別單位對畢業(yè)生承諾了關(guān)于工資、休假等許多優(yōu)惠待遇,但當畢業(yè)生正式上崗后,這些待遇不兌現(xiàn)或不完全兌現(xiàn),損害了畢業(yè)生的權(quán)益。
1.3 各種就業(yè)陷阱
有的用人單位以招聘為名,獲得應聘者的個人資料,從而從事非法活動;有的借招聘之名收取各種費用;有的用人單位提供的應聘崗位與實際崗位不符。如采用粉飾崗位的伎倆,在招聘廣告上把“業(yè)務員”、“保險員”職位寫成是“市場總監(jiān)”、“保險事業(yè)部經(jīng)理”等等,以吸引求職者。有的單位也會以“先到基層鍛煉鍛煉”為幌子,欺騙求職者,使他們繼續(xù)工作下去。
2 大學生就業(yè)權(quán)益遭受侵害的原因分析
(1)大學生就業(yè)法律意識淡薄。在實際生活中,大學生缺乏法律知識,對就業(yè)方面的法律知之甚少,不了解自己享有哪些就業(yè)權(quán)益,以至于很多情況下根本就沒有意識到自己的合法權(quán)益受到了侵害。也有的大學生在受到侵害時,不知道通過合法途徑維護自己的合法權(quán)益,而是采取極端的方式,最終釀成悲劇。可見,大學生法律意識淡薄,導致維權(quán)意識缺乏是大學生權(quán)益受損的主觀原因。
(2)嚴峻的就業(yè)形勢。自高校擴張以來,高等教育進入大眾化時期,高校的擴招致使畢業(yè)生數(shù)量急劇增加,就業(yè)壓力逐漸增大,大學生就業(yè)形勢日益嚴峻。當前勞動力市場供過于求,大學生的就業(yè)現(xiàn)狀不容樂觀,這也成了用人單位對大學生吹毛求疵的客觀原因。
(3)用人單位缺乏社會責任感。在市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)追求自身利益最大化,效益便成為企業(yè)的目標。為了追求利益節(jié)約開支,占領(lǐng)市場,僅僅把大學生作為廉價勞動力,不但不給大學生提供安全的工作環(huán)境,還想盡方法不給大學生應有的工資和福利待遇,丟失企業(yè)誠信、損害企業(yè)社會形象。
(4)學校的就業(yè)指導不完善。學校的就業(yè)指導基本上傾向于強調(diào)就業(yè)觀的轉(zhuǎn)變、就業(yè)技巧的培養(yǎng)、就業(yè)心理、創(chuàng)業(yè)教育、就業(yè)指導課程設(shè)置等方面,卻常常忽視了法制教育。
3 大學生就業(yè)權(quán)益的主要內(nèi)容
到目前為止,我國頒布了很多法律,立法日益完善。關(guān)于就業(yè)方面的法律很多,大學生的就業(yè)權(quán)益很廣泛。具體表現(xiàn)在以下幾個方面。
(1)平等就業(yè)權(quán)。首先,憲法以國家根本大法的形式確定了公民的平等權(quán)。大學生在就業(yè)過程中也是平等的,不因年齡、戶籍、性別、身體健康狀況等而受到歧視。其次,勞動法也規(guī)定了就業(yè)平等、就業(yè)男女平等、特殊人員的就業(yè)等內(nèi)容。勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、不同而受歧視;婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。再次,就業(yè)促進法也對平等就業(yè)權(quán)作了明確的規(guī)定,即勞動者依法享有平等就業(yè)權(quán),勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、等不同而受歧視,就業(yè)促進法更是要求各級人民政府應當創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境,消除就業(yè)歧視,但高校畢業(yè)生在求職擇業(yè)中仍遭到五花八門的就業(yè)歧視,這不僅違反了社會公平,也產(chǎn)生了許多不穩(wěn)定的因素。
(2)勞動權(quán)。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責,憲法規(guī)定公民有勞動的權(quán)利和義務,國家通過各種途徑,創(chuàng)造勞動就業(yè)條件,加強勞動保護,改善勞動條件,并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上,提高勞動報酬和福利待遇。接受高等教育的大學生是國家建設(shè)的重要力量,他們也享有勞動權(quán),有參加工作獲得報酬的權(quán)利,為此,我國就業(yè)促進法以促進經(jīng)濟發(fā)展與擴大就業(yè)相協(xié)調(diào),促進社會和諧穩(wěn)定為立法目的。國家把擴大就業(yè)放在經(jīng)濟社會發(fā)展的突出位置,實際積極的就業(yè)政策,堅持勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進就業(yè)的方針,多渠道擴大就業(yè),以保障公民的勞動權(quán)。
(3)擇業(yè)知情權(quán)。畢業(yè)生享有對用人單位的主體資格、工作崗位、工作條件、工作環(huán)境、工作待遇等真實情況的了解權(quán)利。憲法、行政法規(guī)分別規(guī)定了各級國家機關(guān)的設(shè)置及工作職權(quán);公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法等,現(xiàn)實中經(jīng)常會有一些用人單位夸大資本、規(guī)模以及待遇,回避某些職業(yè)危害,嚴重侵犯了畢業(yè)生的知情權(quán)。
(4)勞動報酬權(quán)。畢業(yè)生有按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報酬的權(quán)利,法律同時規(guī)定了“最低工資”和“同工同酬”制度對這項權(quán)利予以保障。勞動合同法專章對工資作了規(guī)定,主要包括工資分配原則、分配方式、最低工資保障、工資支付形式、法定休假日和婚喪期間工資保證等?,F(xiàn)實中,有些用人單位為了降低工資成本,往往在試用期即將屆滿時尋找各種理由解聘大學生,也有單位規(guī)定女碩士與男本科職工享受同等待遇,實際上都侵犯了大學生的勞動報酬權(quán)。
(5)休息休假權(quán)。憲法規(guī)定了勞動者享有休息的基本權(quán)利,國家發(fā)展勞動者休息和修養(yǎng)的設(shè)施,規(guī)定職工的工作時間和休假制度。休息休假是實現(xiàn)勞動權(quán)的必要保證。勞動法和勞動合同法對工作時間和休息休假作了明確規(guī)定。不但規(guī)定了工時制度、休息日最低保障、法定假日,還對工作時間延長作了限制,并明確了延長工時的報酬支付。實際生活中,用人單位亂加班,且不按規(guī)定支付加班費的現(xiàn)象很普遍,侵犯了畢業(yè)生的休息休假權(quán)。
(6)法律法規(guī)確定的其他權(quán)利。高校畢業(yè)生在求職擇業(yè)的過程中所享有的權(quán)利還包括:自主擇業(yè)權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)、社會保障權(quán)、獲取就業(yè)信息的權(quán)利、接受就業(yè)指導的權(quán)利、被推薦就業(yè)的權(quán)利、簽約后單位違約的求償權(quán)利、工作上的發(fā)展提升權(quán)利、參加技能培訓的權(quán)利、發(fā)生勞動爭議提請?zhí)幚淼臋?quán)利、人格尊嚴以及隱私不受侵犯的權(quán)利等等,此外,勞動爭議調(diào)解仲裁法、企業(yè)勞動爭議處理條例及訴訟法為大學生提供了多種糾紛解決機制。大學生有通過提訟或仲裁等方式解決糾紛的權(quán)利。這些權(quán)利應該通過必要的途徑教育學生知悉,否則不利于維護大學生正當權(quán)益。
在大學生就業(yè)指導逐步走向社會化、市場化、法制化的今天,就業(yè)指導必須加強法制教育。使大學生樹立法律意識,增強法制觀念,具備基本的法律素養(yǎng),不僅要知法、守法,更要懂法、用法。用法律的理念去分析問題、解決問題,維護自己的合法權(quán)益,實現(xiàn)依法就業(yè)。大學生只有明確自己享有的就業(yè)權(quán)益,才有可能在權(quán)益受到侵害的情況下用法律武器維護自己的合法權(quán)益,構(gòu)建大學生就業(yè)維權(quán)體系是前提。在法制化的市場經(jīng)濟條件下,必須加強法制教育,使他們更好的守法,很快的適應工作崗位,成為企業(yè)中有用的人才。
4 加強大學生就業(yè)法律意識的途徑
加強大學生就業(yè)法律意識,必須構(gòu)建大學生就業(yè)權(quán)益維護體系,應從以下三個方面著手:
(1)大學生應提高自身的法律意識。在法制化的市場經(jīng)濟條件下,不懂法很難在維護自己的合法權(quán)益。大學生應樹立權(quán)利意識、契約意識、證據(jù)意識、誠信意識等。我國促進就業(yè)的法律主要包含在憲法和勞動法中,大學生尤其要了解憲法和勞動法,明確自己的各種權(quán)益以及權(quán)利遭到侵害的救濟途徑。只有加強自身的法律素養(yǎng),才能更好的維護自身的合法權(quán)益。
(2)學校應加強就業(yè)法律指導。高校應重視對大學生的法制教育和維權(quán)工作。完善就業(yè)指導課和法律基礎(chǔ)課,不應只側(cè)重于職業(yè)選擇、就業(yè)觀、就業(yè)技巧、就業(yè)心理等,對涉及大學生就業(yè)的法律知識,應多用幾個課時耐心的給學生講解,如對就業(yè)協(xié)議和試用期、勞動合同的種類等都要給予耐心的指導。
內(nèi)容摘要:民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)有:1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇;2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障;3.市場準入權(quán)利的不平等待遇。其原因主要有:立法、司法、執(zhí)法方面的原因;民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應采取以下措施:一是憲法保護;二是加強司法保護制度,完善司法程序,加快司法體制改革,健全法律體系;三是加強監(jiān)督,嚴格執(zhí)法;四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。
一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)
(一)民營企業(yè)身份的歧視性待遇
民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在:1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見,認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容,民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎(chǔ),只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸,甚至有不少來自地下錢莊。目前,民營資本70%是自籌,從國有銀行獲取的貸款不足30%。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查,企業(yè)反映為68.5%,金融機構(gòu)反映為81.6%。在不同所有制企業(yè)中,民營企業(yè)反映最低,雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4%,但仍低于平均水平8.1個百分點,屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征,法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護,往往在事件的仲裁上更多地被歧視,等等。
(二)民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障
目前,盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定,如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定:“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資,及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款,不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告?!钡谄邨l規(guī)定:“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權(quán)益,保護其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利,不得歧視,不得附加不平等的交易條件?!钡牵诿駹I企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題:1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起,與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等;2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強,個人財產(chǎn)范圍不斷擴大,個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多,上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善;3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有,國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處,最高刑罰可以處死刑;非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為,只以侵犯財產(chǎn)罪論處,一般處以5年以下有期徒刑,數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致;4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要,明明屬于私人所有,卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級,法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是,這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范,產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定,不是作為一種法律規(guī)定在操作,而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。
(三)市場準入權(quán)利的不平等待遇
市場準入包括四個方面:第一是政府補貼要取消;第二是減少行政許可;第三是配套條件要公平;第四就是價格。因此,市場準入權(quán)利,就是要保障上述四個方面的公平,維護公平競爭的市場環(huán)境。但是,目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè),如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面,民營企業(yè)難以進入;有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域,民營企業(yè)也很難投資其中;有些行業(yè),即使允許民間投資進入,但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省,即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中,允許外商進入的有62個,占75%,而允許民營企業(yè)進入的只有42個,剛剛超過50%。2002年底,武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調(diào)查表明,有62%的企業(yè)希望實行公平的稅費政策;58%的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面,對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面,一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外,如國有企業(yè)享受技改貼息,國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠,民營企業(yè)就不能享受,同時,對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策,民營企業(yè)也享受不到。
二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護和保障的原因
(一)立法方面的原因
在立法方面,目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的,體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中,不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定,甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者,在保護上也是有差別的,而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務的規(guī)定也存在不對稱,這既不符合市場經(jīng)濟的要求,也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。
法治國家中,權(quán)力和責任的對稱、權(quán)利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力,就要承擔什么樣的責任,政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務,那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實際上,在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上,目前行政性法規(guī)居多,體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少,立法滯后,而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想,立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多,而對其應享受的權(quán)利規(guī)定的少,形成權(quán)利與義務不對稱。在體系上,尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。
(二)司法、執(zhí)法方面的原因
對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在,司法機關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時,而且勝訴的可能性很小,尤其是到外地打官司。因而,司法機關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心,有時司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機關(guān)的侵害,司法機關(guān)行使司法權(quán)力時,在行政權(quán)力和地方保護主義之下,往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全,加之司法裁量權(quán)的濫用,使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟機會。而且,由于司法部門的原因,在漫長的司法實踐中,憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù),憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋,已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖,但各級司法機關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。
使民營企業(yè)權(quán)益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中,某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律,有的利用法律的漏洞,對法律進行曲解,進行對自己有利的歪曲,進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者,有的執(zhí)法者完全無視法律的存在,裸地踐踏法律,進行敲詐勒索、索賄受賄。
(三)民營企業(yè)法律意識淡薄
首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì),長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當理解,大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器,因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權(quán)益受到侵犯時,“他們更愿意上訪而不愿意訴訟,更愿意找黨委和政府而不愿意找法院,更愿意找媒體曝光,而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在,導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權(quán)利。而且,民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權(quán)益的自我保護組織。
其次,民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄,缺乏信用,主要包括:1.政策性信用問題;2.市場性信用問題;3.公益性信用問題;4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題,對民營企業(yè)的內(nèi)在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用,嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
三、保護民營企業(yè)權(quán)益的法律措施
(一)憲法保護
衡量一個國家公民的權(quán)利體系是否完備,固然要看一看它的成文法律,但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是法律的核心,各國憲法都把財產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一,我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權(quán)的保護,刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯,依法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策,消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容,包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度,并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用,并給予補償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下:“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害;不得在任何刑事案件中被迫自證其罪;不經(jīng)正當法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn);不給予公平賠償,私有財產(chǎn)不得充作公用?!?。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則:一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán),非經(jīng)正當法律程序,任何機構(gòu)與個人包括國家機關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障;二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”,如果必須將私有財產(chǎn)充作公用,政府必須給予事主公平的賠償。
(二)加強司法保護制度,完善司法程序,加快司法體制改革,健全法律體系
首先,要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權(quán),經(jīng)濟利益表達權(quán),政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上,還必須完善司法程序。在當前,一方面要樹立司法權(quán)威,改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨;另一方面,要健全法制,保證程序公正,在行動上而不是在理論上,在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上,切實保護民營企業(yè)的權(quán)益,給民營企業(yè)以權(quán)利救濟的司法保護屏障。
其次,當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時,我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前,由于我國還沒有憲法爭端審查機制,無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題,也僅僅是引起了人們廣泛的注意,遠沒有達到設(shè)計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時,雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù),我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾,但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨,違背了憲法關(guān)于保護民營企業(yè)的規(guī)定時,我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效,并對所有的法進行必要的修改。
(三)加強監(jiān)督,嚴格執(zhí)法
鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向,因此,“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段,我們必須盡快制定監(jiān)督法,對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定,消除立法空白,明確監(jiān)督主體的職責和權(quán)限,從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時,切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進法》,加大執(zhí)法力度,解決民營企業(yè)負擔過重問題。尤其重要的是,要建立嚴格而科學的執(zhí)法監(jiān)督機制,保證做到有法必依,執(zhí)法必嚴,違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策,明確約束政府行為,真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟上的物質(zhì)利益和政治上的民利,避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。
(四)整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序,一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動,查處行政機關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為,打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖,盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系;二是要繼續(xù)推進行政管理體制改革,進一步實行政企分開,切實轉(zhuǎn)變行政職能,減少行政性審批,政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護市場秩序的重要職責;三是要建立健全信用體系,工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制,任何企業(yè)和個人的違法違紀行為,都應記錄在案,形成“黑名單”,有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布,使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟檔案制度和個人信用體系,相應減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發(fā)生,使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻
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市場經(jīng)濟的不斷完善,企業(yè)在市場中經(jīng)營所面臨的風險也正在日益凸顯,本文對企業(yè)在市場經(jīng)營中遇到的法律問題進行分析,并對此提出一些建議,為企業(yè)的發(fā)展提供一些參考。
【關(guān)鍵詞】
經(jīng)營;法律;風險
1 企業(yè)法律風險的特點
1.1 專業(yè)性
企業(yè)所面臨的法律問題和普通生活所面臨的法律問題有一定的區(qū)別性,對一些民事所面臨的問題,相關(guān)機構(gòu)及法律人士非常容易掌握其內(nèi)在的根源,但是對于一個企業(yè)來說,會有很多方面的問題糾纏在一起,很多問題已經(jīng)超出法律的范圍,在企業(yè)建立之初,一些企業(yè)會自己建造廠房,在建設(shè)合同中就會出現(xiàn)一些工程造價、土地勘測、預結(jié)算、工期簽字等等相關(guān)比較技術(shù)的問題,如何更好的去解決這些問題,就需要一些其他專業(yè)知識,沒有相關(guān)的技術(shù)人員給予幫助,很難對這些問題進行很好地解決。對于這樣的問題,我們只能通過企業(yè)的技術(shù)人員和相應的法律專家相結(jié)合來完場企業(yè)出現(xiàn)的法律問題。
1.2 連鎖性
企業(yè)在市場經(jīng)濟中遇到一些法律問題,會產(chǎn)生一些連鎖反應,這些反應會直接影響到企業(yè)的經(jīng)營,甚至會對企業(yè)的發(fā)展帶來致命的一擊,對員工的穩(wěn)定性帶來很大的隱患,同時對企業(yè)客戶產(chǎn)生負面影響,一些客戶源會流失,影響到企業(yè)的根本生存。
1.3 客觀性
在市場經(jīng)濟時代,企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體,在企業(yè)設(shè)立之初到企業(yè)消亡之間,企業(yè)一直處于法律調(diào)整之中,企業(yè)的活動甚至超出了一些法律規(guī)定之外,同時企業(yè)就要承擔相應的法律責任,法律是一個看不到的約定習俗,很多企業(yè)忽視了法律存在的必要,讓企業(yè)在市場經(jīng)濟中出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象,給企業(yè)的發(fā)展帶來不穩(wěn)定隱患,法律作為市場經(jīng)濟一個重要組成部分是客觀存在的,不會因為企業(yè)的喜好或者厭惡而消失,這就需要企業(yè)正視法律客觀存在的事實,減少法律風險。
2 企業(yè)經(jīng)營中遇到的法律風險的種類
企業(yè)在市場經(jīng)營中會遇到各種類型的法律問題,這些法律問題按照不同的標準分為不同的類型,主要有以下幾個方面:
2.1 法律風險的性質(zhì)
法律風險的性質(zhì)可以分為刑事法律風險、民事法律風險、行政法律風險。對于這幾種法律風險是根據(jù)不同的風險程度而確定的,刑事法律風險主要表現(xiàn)在在企業(yè)設(shè)立之初虛假出資行為,非常抽取公司的財產(chǎn),提供虛假的財務報告,在經(jīng)營過程中出現(xiàn)合同詐騙行為,破壞金融秩序、偷稅、漏稅、欠稅、騙稅,在企業(yè)解散階段出現(xiàn)妨礙企業(yè)資產(chǎn)清算的各種行為,對于上述行為情節(jié)嚴重的,可以追究其刑事責任。
2.2 風險產(chǎn)生的時間劃分
按照風險產(chǎn)生的時間段不同我們可以分為事前風險、事中風險和事后風險,主要體現(xiàn)在公司在設(shè)立之初、公司運營期間和公司解散期間的各種風險,事前風險主要體現(xiàn)以下幾個方面,出資不到位、公司規(guī)章制度不規(guī)范、職權(quán)不明確、產(chǎn)權(quán)不清晰等等。事中的風險主要有合同存在漏洞發(fā)生糾紛、勞動規(guī)章制度不嚴密或違反法律的強制性規(guī)定而在勞動仲裁中敗訴、企業(yè)安全制度執(zhí)行力度不夠發(fā)生工傷事故、未采取足夠的措施保守商業(yè)秘密導致商業(yè)秘密泄露、經(jīng)營過程中沒有能夠及時申請商標而導致被別人搶注等等。事后風險主要包括不按照相應的法律進行解散,虛假破產(chǎn)或者偷換公司的名稱,在資產(chǎn)核算方面的各種問題。
2.3 風險產(chǎn)生的對象劃分
根據(jù)不同的種類可以劃分不同的類型,風險產(chǎn)生的對象可以分為與客戶之間的風險、與股東之間的風險、員工之間的風險。這些風險主要表現(xiàn)在合同法的規(guī)定上,在合同的制定、簽署、履行、變更方面存在很多風險,與傳統(tǒng)的法律相比較,企業(yè)與員工間的法律問題主要體現(xiàn)在勞動制度的執(zhí)行情況、勞動糾紛調(diào)解和簽訂方面,同時股東和公司間的法律問題主要是公司相關(guān)法律方面,例如新公司的設(shè)立、增減資問題、股東的知情權(quán)問題,這些風險在企業(yè)發(fā)展中比較常見。
3 構(gòu)建企業(yè)的法律風險防范體系
3.1 構(gòu)建完善的法律培訓機制
一個企業(yè)的法律風險很多都是由于企業(yè)員工自身的法律知識淡薄所致,對員工在職崗位進行針對且專業(yè)的法律知識培訓,使員工了解所需的法律知識,這樣可以在合同談判、勞動規(guī)章制度制定、發(fā)起成立公司意向初定時就有意識地去預防法律風險。培養(yǎng)員工的法律意識能夠更好的維護企業(yè)的利益,能夠及時防范出現(xiàn)的意外風險。通過一些專業(yè)法律顧問能夠?qū)Ψ蓸I(yè)務工作流程進行調(diào)查,有針對性的員工法律意識的提高,對于企業(yè)利益的維護,及時防范及避免法律風險。在企業(yè)內(nèi)部制定解決方案,采取實訓和方案相結(jié)合的方式,更好地滿足各部門的基本需求,為企業(yè)避免風險打下良好的基礎(chǔ)。
3.2 構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法律風險防范機制
在企業(yè)經(jīng)營過程中出現(xiàn)的各種新技術(shù)、新工藝等要及時總結(jié)并匯報給相應的法律顧問,通過相應的技術(shù)人員和法律顧問協(xié)同向企業(yè)匯報,經(jīng)企業(yè)的決策成同意后,可以向國家申請相應的專利,業(yè)務部門在對外交往時應注意其他企業(yè)侵犯本企業(yè)專利權(quán)的事件。對于符合向馳名商標的的商標要積極進行申請,在簽訂商標權(quán)使用、轉(zhuǎn)讓的時候,一定要按照企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進行辦理。
3.3 構(gòu)建經(jīng)營法律問題咨詢機制
企業(yè)在市場經(jīng)濟經(jīng)營過程中會出現(xiàn)各種法律風險問題,企業(yè)要設(shè)立相應的部門來對企業(yè)遇到的各種問題進行應對解決,由專門人員對其負責,對于出現(xiàn)的重大法律事件,由法律顧問提出相應的法律意見書,相對于企業(yè)員工來說有一定的指導意義,而且也能為企業(yè)提供相應的參考。同時企業(yè)要由專門的負責人企業(yè)法律問題進行相應的管理,由企業(yè)的法務部門或顧問律師負責企業(yè)法律風險防范體系的具體工作。在企業(yè)內(nèi)部建立專門的人力資源部門來完善相關(guān)的勞動法律文件,并及時整理相關(guān)文件。由企業(yè)的業(yè)務部門對交易資料進行整理和保管,再出現(xiàn)變更等方面問題,會有相應的責任人來完成相應工作。
【參考文獻】
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關(guān)鍵詞:守法;政府監(jiān)管;司法體系
中圖分類號:D922.16 文獻標識碼:A 文章編號:1003-8809(2010)-10-0279-01
一、問 題
最近幾年,食品安全頻繁曝光,從蘇丹紅事件到轉(zhuǎn)基因問題,從地溝油問題到三聚氰胺奶粉等等。食品安全問題也引起了諸多媒體和群眾的廣泛關(guān)注。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合《關(guān)于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》(以下簡稱《通知》)。《通知》要求依法嚴懲危害食品安全犯罪活動,對危害食品安全犯罪的犯罪分子,罪當判處死刑的,要堅決依法判處死刑;與危害食品安全相關(guān)的職務犯罪一般不得適用緩刑。從《通知》中,我們能看到政府嚴懲決心,但是《通知》或許不能真正解決問題,我們更應該從事件本身反思中國法治中出現(xiàn)的問題。
二、反 思
我們不禁要問為什么食品安全事件頻繁發(fā)生卻又無法杜絕?食品問題關(guān)系到人民群眾的身體健康和生命安全,可為什么生產(chǎn)商敢胡作非為,政府的監(jiān)管部門是否盡到應有職責?筆者認為存在以下問題:企業(yè)守法意識淡薄;政府監(jiān)管力度不夠;立法和執(zhí)法配合松散。
一個企業(yè)的道德標準和守法意識程度同時關(guān)系到國計民生和自身的發(fā)展,企業(yè)誠信價值和守法意識是法治國家形成的一個重要社會條件。從諸多的食品安全事件中,可以看出有些廠家只考慮小成本追逐大利益,不顧消費者的身體健康和生命安全。從地溝油到三聚氰胺奶粉致人死亡事件,足以暴露這些企業(yè)法律意識淡薄。有的是不懂法,而有的是知法犯法。法治社會需要民主政治、市場經(jīng)濟等要素,而各種經(jīng)濟主體是市場經(jīng)濟發(fā)展的動力,市場經(jīng)濟能否發(fā)展良好且迅速也離不開企業(yè)良好的法律意識和守法程度。但在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型期,市場體制遭到很多不成熟因素影響,有些企業(yè)在面對物質(zhì)利益強大的誘惑力時難以把握自己,以至于突破了法律界限,不僅影響了經(jīng)濟主體的正當競爭,也損害了人民和社會的利益。這樣勢必阻礙了法治的發(fā)展。當一個企業(yè)道德價值標準低下又無視法律時,企業(yè)行為的后果會給社會帶來很多負面效果,一方面是消費群體對整個行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量的信任度有所降低,另一方面是行業(yè)自身生存和發(fā)展也受到挑戰(zhàn)和考驗。所以,守法儼然已成為法治社會形成的一個必要條件。
就發(fā)生這些食品事件來說,監(jiān)管部門監(jiān)管力度值得懷疑。政府部門在市場運行中扮演重要角色,它除了適當調(diào)節(jié)還有監(jiān)督管理作用,社會經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展離不開政府的引導和管理。試問為何食品安全事件頻頻發(fā)生,有的在媒體報道后還在繼續(xù)發(fā)生。相關(guān)政府部門到底如何監(jiān)督管理的?《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱條例)規(guī)定“政府信息是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或獲取的,以一定形式記錄、保存的信息?!薄靶姓C關(guān)應當及時、準確地公開政府信息?!薄吧婕肮瘛⒎ㄈ嘶蚱渌M織切身利益的,應當主動公開?!睆摹稐l例》里我們能看到政府制定法規(guī)的良好愿望,但在具體實時操作過程中,政府監(jiān)管部門在履行職責中制作、獲取,而后記錄或保存信息時是否如實、具體。公開信息是否及時、準確,這些值得商榷。這個執(zhí)法過程中是否有監(jiān)察人員監(jiān)督,我們也不知道。在國務院針對《條例》提出的若干意見中提到監(jiān)督保障和關(guān)于建立政府信息協(xié)調(diào)機制規(guī)定,僅反映公民、法人或其他組織可以舉報監(jiān)督機關(guān),并沒有指出檢察機關(guān)是否主動履行監(jiān)察職責情況。另外,行政機關(guān)在信息時可能還要與涉及機關(guān)協(xié)調(diào)、溝通和等待確定時間,這樣可能影響信息公布的及時性。可見,《條例》反映的問題是存在的。食品事件不論發(fā)生在哪個環(huán)節(jié),都需要信息及時公開,除了媒體監(jiān)督,主要依賴監(jiān)管部門的嚴格執(zhí)法,其中少不了各監(jiān)管部門間密切配合、各司其職。消費者在企業(yè)和政府部門之中始終處于弱勢地位,消費者有知情權(quán),但在關(guān)乎消費者本身事件上總是最后知道,所以往往成為了受害者。政府的監(jiān)管部門有責任和義務保障人民知情權(quán),在十七大報告中,政府明確提出全面實施依法治國方略,其中就有“保障民生”的確保食品藥品安全規(guī)定。由于各監(jiān)管部門監(jiān)督力度不夠,本應該事前有效地履行其職責,卻在事情發(fā)生后再用盡各種懲罰措施,這樣對比嚴重后果的發(fā)生顯得毫無效率。我們應該反思政府機制到底是什么以及如何達到機制的高效性。諸多食品事件本身對社會的影響不好,大大減弱了消費者的消費信心和對政府部門功能的信心。法律的目的在于預防,而政府部門有力的監(jiān)管恰可以節(jié)約社會成本并增加政府的運作功能。所以,有效政府監(jiān)管是法治建設(shè)中民主、科學部分的體現(xiàn)。
目前,我國的法制建設(shè)取得了很大的成就,也制定了基本上涵蓋社會生活各方面的大量的法律、法規(guī),可以說在法制的環(huán)節(jié)上基本上實現(xiàn)了有法可依。因此,中國法制實踐面臨的主要問題是怎么保證已制定的法律、法規(guī)在現(xiàn)實生活中得到正確的合理地實施。“中國實現(xiàn)法治的最大阻礙之一是中國社會存在著大量的嚴重的有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象。”所以,在司法運行中,如何保證執(zhí)法必嚴、真正協(xié)調(diào)立法與執(zhí)法的關(guān)系,保障司法體系的健全發(fā)展,對法制建設(shè)起到重要作用,也是法治之路的必要途徑。
三、結(jié)束語
在法治的完善中,不僅要有公民守法意識還需有獨立的司法體系。企業(yè)作為一種主體,重視企業(yè)法律意識的培養(yǎng)和強力推行司法改革都需要方法和時間。普及法律只是一個方面,更為重要的是讓法律主體感受到法律的有效性和法律的威懾力以便自覺守法。司法改革也勢在必行,尤其要加強執(zhí)法工作的體系化、功能化建設(shè)。
參考文獻:
(一)加強經(jīng)濟合同風險管理提升企業(yè)信譽度。在市場競爭不斷激烈的今天,企業(yè)想要發(fā)展,不光應有合格的產(chǎn)品、誘人的價格,而且應有良好的商業(yè)信譽。加強企業(yè)經(jīng)濟合同管理可以保證企業(yè)與良好信譽的客戶簽訂買賣合同,可以對簽訂合同的履行情況進行實時跟蹤,保證按時交貨,在企業(yè)面對違約、合同變更中,能夠按照法律規(guī)定及時進行處理,減少客戶及自身的經(jīng)濟損失,并給客戶留下守信用的形象,利于今后與客戶長期合作,健康、持續(xù)地發(fā)展。
(二)加強經(jīng)濟合同風險管理降低企業(yè)經(jīng)濟風險。企業(yè)在經(jīng)營過程中面臨著諸多風險,但最直接的風險來自確定買賣雙方權(quán)利義務的經(jīng)濟合同,例如,企業(yè)未對違約責任進行認真審核,如果無法按期交貨,則將面臨巨大的經(jīng)濟損失;再如,企業(yè)對于一些老客戶,在銷售過程中未與其簽訂經(jīng)濟合同,當客戶無法償還貨款時,企業(yè)則面臨舉證責任難等問題。企業(yè)通過加強合同管理可以及時發(fā)現(xiàn)合同中隱藏的潛在風險、減少由于工作人員馬虎使企業(yè)面臨風險、提醒企業(yè)按時、按量履行合同、提高對企業(yè)合同保管重視程度,最終可以有效地降低企業(yè)經(jīng)濟風險。
(三)加強經(jīng)濟合同風險管理提高企業(yè)經(jīng)濟利益。規(guī)范、合理的經(jīng)濟合同可以保證企業(yè)不斷提高自身經(jīng)濟利益,但由于企業(yè)對于合同條款的漠視,將導致企業(yè)出現(xiàn)違約時承擔巨大的經(jīng)濟損失。加強經(jīng)濟合同管理,可以促使企業(yè)各個業(yè)務部門對經(jīng)濟業(yè)務的合理性做出正確的判斷,并通過對合同條款的實時跟蹤,不斷降低企業(yè)成本,保質(zhì)保量地完成合同義務,正確地處理合同變更、糾紛,使企業(yè)創(chuàng)造更多財富。
二、企業(yè)經(jīng)濟合同風險管理中存在的問題
(一)企業(yè)法律意識淡薄,對經(jīng)濟合同管理重視程度不足。
企業(yè)領(lǐng)導一味追求經(jīng)濟利益最大化,將主要精力放在擴大產(chǎn)品銷量、降低產(chǎn)品成本上,對于簽訂的經(jīng)濟合同重視不夠,甚至在發(fā)生買賣行為時未與客戶簽訂經(jīng)濟合同,無法保護企業(yè)經(jīng)濟利益,使企業(yè)面臨巨大的經(jīng)濟風險。
(二)企業(yè)經(jīng)濟合同行為不規(guī)范,易導致企業(yè)承受巨大經(jīng)濟損失。由于企業(yè)對經(jīng)濟合同管理重視不夠及工作人員法律知識的匱乏,在簽訂經(jīng)濟合同時,未將交貨地點、違約責任、自然災害免責條款等內(nèi)容列入合同中,甚至缺少必要的法人簽章或企業(yè)公章,一但發(fā)生法律糾紛時,則面臨復雜的法律訴訟過程。
(三)缺乏有效的經(jīng)濟合同管理手段,降低合同風險管理效率。企業(yè)經(jīng)濟合同管理方式落后,對合同編號管理不嚴,經(jīng)常造成合同丟失,當發(fā)生法律糾紛時,無法向法院提供有效憑證;未能根據(jù)自身經(jīng)營特點,合理使用合同管理軟件等網(wǎng)絡計算機技術(shù),合同簽訂、修改、變更存在隨意性,合同條款的修改及管理無專人負責,合同管理工作效率低下,給企業(yè)帶來巨大的違約風險及人、財、物的浪費。
三、加強企業(yè)經(jīng)濟合同風險管理的措施
(一)建立健全企業(yè)經(jīng)濟合同風險管理制度,規(guī)范企業(yè)經(jīng)濟合同行為。
一是建立科學有效的合同管理制度。企業(yè)應根據(jù)自身特點制定本企業(yè)經(jīng)濟合同管理制度,使企業(yè)在簽訂、履行、歸檔過程中能夠按照制度執(zhí)行,降低企業(yè)經(jīng)濟風險,提高企業(yè)合同管理水平。制度的內(nèi)容不僅應涵蓋合同簽訂等全過程,包括對合同的洽談、審核、終止等全部程序。例如,在與某客戶簽訂合同前,由銷售人員對客戶的資信情況進行詳細的調(diào)查、取證,如果選擇賒銷方式進行銷售,還應取得客戶的資產(chǎn)抵押或擔保,并對抵押資產(chǎn)進行評估,避免企業(yè)由于客戶無法支付貨款面臨巨大的財務風險。而且應該詳細規(guī)定各個業(yè)務部門在經(jīng)濟合同管理中的職責范圍,給予合同管理部門一定的配合、支持。同時,制度中應體現(xiàn)部門、員工合同管理獎罰制度,督促、鼓勵員工重視合同管理工作,促使企業(yè)經(jīng)濟合同管理工作順利開展。
二是在企業(yè)內(nèi)部成立法律咨詢機構(gòu),由該部門專職負責經(jīng)濟合同涉及的法律事項。同時,該部門應與合同管理部門聯(lián)合制定合同審核、歸檔、糾紛處理等制度,保證企業(yè)經(jīng)濟合同符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定,并通過采取事前審查、事中跟蹤、事后監(jiān)督手段對經(jīng)濟合同管理全過程進行監(jiān)控,保障企業(yè)合法利益不被侵害。三是合理使用網(wǎng)絡計算機技術(shù),對合同審核、簽訂、履行跟蹤、變更、終止全過程進行監(jiān)控,避免由于人為因素造成惡意篡改合同行為的發(fā)生。
(二)提高企業(yè)法律意識,防范潛在經(jīng)濟合同風險。目前,我國企業(yè)經(jīng)濟合同糾紛產(chǎn)生的原因主要是由于企業(yè)缺乏法律意識,未能按照合同法律規(guī)定條款進行合同簽訂、履約,最終導致企業(yè)間產(chǎn)生合同糾紛,造成巨大的經(jīng)濟損失及喪失商業(yè)信譽。企業(yè)應提高法律意識,不斷學習、更新法律知識,以法律武裝頭腦,充分利用法律武器爭取最大利益及避免發(fā)生違約行為,給企業(yè)造成經(jīng)濟損失。例如,企業(yè)在簽訂經(jīng)濟合同前可由法律咨詢部門或聘請法律中介機構(gòu)對合同條款進行嚴格審核,及時發(fā)現(xiàn)針對本企業(yè)存在的潛在不利條款,并對合同中擔保人及資產(chǎn)抵押物價值、資信情況進行詳細調(diào)查,保證客戶違約時企業(yè)利益得到足額補償。
(三)錄用、培訓合同風險管理專業(yè)人才,提高企業(yè)經(jīng)濟合同管理水平。企業(yè)規(guī)范經(jīng)濟合同管理行為,首先需加強機構(gòu)、人才方面建設(shè)。
一是企業(yè)應根據(jù)自身經(jīng)營特點,建立專門經(jīng)濟合同管理部門,專職負責對合同擬定、簽訂、履行、歸案進行日常管理,企業(yè)領(lǐng)導應帶頭重視合同管理部門工作,促使企業(yè)各個業(yè)務部門積極配合合同管理部門開展工作,并從人、才、物方面給予經(jīng)濟合同管理部門支持,保證企業(yè)經(jīng)濟合同管理工作健康、有序開展。
二是企業(yè)應面向社會錄用法律、合同管理方面專業(yè)人才,保證經(jīng)濟合同管理工作人才供應。同時,定期聘請法律專家對合同管理人員進行培訓,培訓內(nèi)容應涉及違約責任、條款審查、公章管理等方面,提高合同管理人員安全防范意識,避免企業(yè)面臨合同經(jīng)濟損失。
參考文獻:
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論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風險 防范措施
合同是市場經(jīng)濟下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介,是現(xiàn)代企業(yè)開展經(jīng)濟活動的載體,對于企業(yè)交易活動的正常開展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會經(jīng)濟活動中,企業(yè)通過交易獲得盈利,并利用合同確定交易活動中各方的權(quán)利和義務,以達到順利完成交易,獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過程中,存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問題,使得合同在實際工作中存在著不確定性,從而導致企業(yè)面臨著合同法律風險。
一、企業(yè)合同法律風險
風險是人類社會發(fā)展過程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象,人們認識風險時,通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對于風險的涵義,不同的學者有著不同的定義和解釋,但綜合起來可以歸納出風險的基本要素,即風險是客觀存在的、可以被預測的、與不確定存在著差異。在風險管理學中,按照不同的分類標準可以將風險分為不同的種類,其中按承擔風險的主體來劃分,風險有個人風險、家庭風險、企業(yè)風險和國家風險。企業(yè)風險是企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中,由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響,使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風險以不同的分類方法也有不同的種類,從企業(yè)作為一個獨立法人的角度來看,企業(yè)風險可以簡單劃分為自然風險、商業(yè)風險和法律風險。
(一)企業(yè)合同法律風險
企業(yè)合同法律風險是企業(yè)法律風險中的一部分,它是指在企業(yè)經(jīng)營管理的過程中,由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務的失衡,導致企業(yè)需承擔實際法律責任、遭受損害的現(xiàn)實可能性。一般來說,企業(yè)所承擔的法律風險與當前社會中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系,社會中法律、法規(guī)越健全、完善,企業(yè)不依法經(jīng)營所要承擔的法律風險也就越大。
(二)企業(yè)合同法律風險特征
作為風險的一種,企業(yè)合同法律風險同樣有著客觀存在性、損失性和可預測性,在具體的實踐中,則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴重性和可防范控制性,同時由于法律就有專業(yè)性,合同法律風險也有著專業(yè)性。
在社會活動中,只要有合同存在,使用合同的主體就需要承擔的法律風險,因此,企業(yè)合同法律風險有著分布廣泛和不可避免性。
企業(yè)合同法律風險一旦形成,如果不及時采取措施進行處理,化解風險,是可能性的風險成為現(xiàn)實就會給企業(yè)帶來較大的損失,嚴重的時候,還可能導致企業(yè)破產(chǎn)清算。
企業(yè)合同法律風險雖然是客觀存在、不可避免的,但由于風險的可預測性,在實際工作中,風險是可以管理的,通過采取科學合理的措施,加強企業(yè)的內(nèi)部管理,保證企業(yè)依法經(jīng)營,就能有效地實現(xiàn)對企業(yè)合同法律風險的防范和控制,將風險的發(fā)生率降到最低,從而保障企業(yè)的正常運行,促進企業(yè)的健康良好發(fā)展。
二、企業(yè)合同法律風險形成原因
由于合同的種類多種多樣,合同的簽訂、履行、管理也是一個較為系統(tǒng)復雜的過程,企業(yè)合同法律風險也有著不同的分類標準。
(一)企業(yè)合同法律風險種類
按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門,企業(yè)合同法律風險分為刑事、民事和行政法律風險三種;引發(fā)企業(yè)合同法律風險的來源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種,因此,企業(yè)合同法律風險又可以分為外部環(huán)境合同法律風險和內(nèi)部合同法律風險;而按照合同具體的實施流程,企業(yè)合同法律風險有合同簽訂法律風險、合同程序法律風險、合同內(nèi)容法律風險、合同履行法律風險和合同救濟法律風險。
(二)企業(yè)合同法律風險形成原因
在企業(yè)的合同管理中,由于企業(yè)人員法律意識淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴肅性等原因,都會形成企業(yè)的合同法律風險,并導致企業(yè)合同的法律風險得不到有效的控制,對企業(yè)的權(quán)益造成損害,使企業(yè)蒙受損失。
1.法律意識淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議,合法的合同中,合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護和制約的,如果企業(yè)對這一點認識不足,在經(jīng)營管理的過程中,為了追求更高的利益,做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情,就會引發(fā)企業(yè)的法律風險。
2.合同管理制度不健全
在企業(yè)合同制定管理的過程中,不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同,這在一定程度上能夠保證合同的合法性,但由于格式合同不具有針對性,也就使得合同的實用性大大降低,合同過于概括,有時還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實際不適應的問題,合同的種類、性質(zhì)界定不明確,結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰,不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實際的需求。
3.合同審查不規(guī)范
法律是一種概括、普遍、嚴謹?shù)男袨橐?guī)范,法律的嚴謹性要求合同在制定的過程中,其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范,因此,合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準確、嚴謹,而在實際的工作中,由于合同制定后的審查不力,相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范,就會造成“一字之差,謬之千里”的現(xiàn)象,給企業(yè)帶來法律風險。
4.合同執(zhí)行缺乏嚴肅性
另外,由于對合同的法律效力認識不足,有些企業(yè)只將合同當做是雙方之間的一個普通約定,在履行合同的過程中,對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視,合同執(zhí)行缺乏嚴肅性,十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象,引起糾紛,給企業(yè)帶來損失。
由于我國風險理論的研究發(fā)展較晚,直到上世紀八十年代,才有一些理論工作者將風險問題和如貝葉斯法、決策樹法等風險決策的方法介紹多國內(nèi),之后,風險管理才逐漸引起人們的重視,因而在企業(yè)中普遍存在著對風險認識不足、不全面的現(xiàn)象,企業(yè)管理者和工作人員或者是認識不到風險的重要性,或者是將風險與損失劃等號,對風險采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風險在內(nèi)的各種風險管理不力,缺乏對合同法律風險的有效防范和控制,在風險形成時,不能對風險進行較好的化解,進一步擴大了風險的影響范圍,增加了風險的破壞力,使企業(yè)面臨更加嚴重的困境。
三、企業(yè)合同法律風險防范措施
企業(yè)合同法律風險對企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響,風險一旦形成,不僅合同的原目標無法實現(xiàn),還會給企業(yè)帶來較大的損失,對企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,對風險進行控制和管理,而針對企業(yè)合同法律風險形成的原因,在對企業(yè)合同法律風險進行管理時,可以通過提高企業(yè)員工的法律風險意識、加強合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程,并結(jié)合企業(yè)自身的特點,制定示范性的文本,構(gòu)建起科學合理有效的合同法律風險管理機制,實現(xiàn)合同的規(guī)范化管理,進而實現(xiàn)對合同法律風險的有效防范和控制。
(一)加強法律教育,提高全員法律意識
從以上對企業(yè)合同法律風險形成原因的分析中,可以看出,在引發(fā)企業(yè)合同法律風險的原因中,最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識淡薄,因此,在對企業(yè)合同法律風險進行管理的過程中,首先應該加強對企業(yè)全員法律意識的培養(yǎng)力度,提高企業(yè)全員的法律意識,通過舉辦合同法律知識講座、發(fā)放合同法學習資料等方式開展各種法律教育活動,對合同的種類、主體、合同法條款等進行講解,使企業(yè)全員能夠更為全面對認識到合同和合同法,樹立其正確的法律觀念,從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風險進行防范,提高企業(yè)合同法律風險的整體管理水平,從而將合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)。
(二)完善合同管理制度,規(guī)范合同管理
科學合理的制度是管理有效性的重要保障,企業(yè)在對合同進行管理時,應當根據(jù)企業(yè)的自身的特點,結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標和實際,綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響,建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個層次組成的較為完備的合同管理制度,以基本制度為基礎(chǔ),建立專項的管理制度,對合同制定中各個程序進行具體的規(guī)范,并根據(jù)合同管理部門實踐中遇到的不同情況對專項管理制度進行細化,具體化合同的管理工作,確保合同管理制度的可行性,從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應有的效果,促進企業(yè)合同管理的規(guī)范化。
(三)優(yōu)化合同簽訂流程,確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力,為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風險,企業(yè)應當優(yōu)化合同的簽訂流程,在合同簽訂前,首先應當做好事前的準備工作,做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查,以調(diào)查的實際資料作為分析的參考資料,遴選和確定出合同簽訂的對象,從而再做出最終的決策,確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。
在合同草擬、制定時,合同中一些專業(yè)性強的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見,對制定好的合同進行嚴格的審查,確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求,確保合同中的文字使用準確,尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴謹、規(guī)范。
(四)加大合同執(zhí)行力度,正確處理糾紛
合同簽署之后,企業(yè)還應當做好合同履行的工作,按約履行自己的權(quán)利和義務。在合同履行的過程中,由于不確定因素較多,有時可能會出現(xiàn)合同履行達不到預期目標,或是合同無法履行的情況,在出現(xiàn)這種情況時,企業(yè)可以按照合同的約定行使自己的權(quán)利,依法維護自身的權(quán)益。而在出現(xiàn)合同內(nèi)容需要變化或者解除等情況的時候,企業(yè)應當確保合同變化或解除的過程合法,盡量減少糾紛。
本文通過對企業(yè)合同管理中存在的問題和加強和完善企業(yè)合同管理的對策的闡述,強調(diào)企業(yè)管理必須要以合同管理為基礎(chǔ),沒有規(guī)范有序的合同行為,企業(yè)就沒有效益可言。
關(guān)鍵詞:合同管理;問題;對策
市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟、契約經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動離不開合同,合同管理已成為企業(yè)管理的一項重要基礎(chǔ)性工作。由于對合同管理的重視不夠,導致合同管理粗放、薄弱,在市場經(jīng)濟活動中不能很好地維護自己的合法權(quán)益,最終影響到企業(yè)的經(jīng)濟效益,有的甚至給企業(yè)造成經(jīng)濟損失,這是目前亟待解決的重要課題。因此企業(yè)管理必須大力加強和完善合同管理,增強合同法律意識,提高合同管理水平,充分發(fā)揮合同在企業(yè)管理中的積極作用。
一、企業(yè)合同管理中存在的問題
合同是經(jīng)濟活動中的重要行為,提高企業(yè)經(jīng)濟效益有多種途徑,加強合同管理是一個重要方面。企業(yè)要搞好成本管理、資金管理、質(zhì)量管理,這些都離不開合同管理。通過加強合同管理提高企業(yè)經(jīng)濟效益,已經(jīng)成為當前市場經(jīng)濟條件下需要十分重視的一個問題。目前企業(yè)合同管理存在著一些不容忽視的問題,這些問題的存在,干擾了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動,導致國有資產(chǎn)流失,影響了企業(yè)經(jīng)濟效益的實現(xiàn):
1.企業(yè)法制觀念淡薄,合同法律意識差
一些企業(yè)的相關(guān)負責人或合同經(jīng)辦人,不熟悉合同法的一般規(guī)定,沒有把合同管理納入經(jīng)營管理之中,合同法律意識差。其中較為突出的一個表現(xiàn)就是企業(yè)的公章、介紹信等重要的法律文書隨意被借用,另外對聯(lián)系業(yè)務的經(jīng)營人員的相關(guān)授權(quán)不明。有的企業(yè)沒有明確的對業(yè)務人員的授權(quán)制度,有的單位超過自身的權(quán)利范圍對外簽訂合同,有的一般員工未經(jīng)授權(quán)也對外簽訂合同,由于司法實務中對證據(jù)認定規(guī)則以及民事責任歸屬確認都有較明確規(guī)定,而這些規(guī)定,對那些未經(jīng)授權(quán)的人員所訂立的合同所導致的結(jié)果,往往是對企業(yè)不利的,因此明確企業(yè)合同簽訂中的授權(quán)制度是依法規(guī)范合同管理的一個起始點,并且明確普通授權(quán)、特別授權(quán)、轉(zhuǎn)授權(quán)、授權(quán)委托書的管理和使用等,對承接工程、物資采購等集中有效管理也提供了明確的前提法律依據(jù)。
2.不簽書面合同
盲目輕信“口頭承諾”的協(xié)議,一旦對方失信,便糾纏不清,引發(fā)合同糾紛。有的企業(yè)僅憑對方的電報、電話、發(fā)貨通知單就進行交易,給合同履行帶來隱患。分析雙方不簽訂合同的原因既有出于信任對方的可能,也有圖省事的可能。但恰恰因為這些就經(jīng)濟合同簽訂過程中出現(xiàn)的不必要的過錯,致使當事人事后需要更多倍的精力來彌補和處理這些當初圖省事的一時舉動。雖然現(xiàn)行合同法對簽訂書面合同沒有了以往經(jīng)濟合同法中對書面合同的嚴格要求,但作為一份證明當事人當初合意主張的重要證據(jù),有這樣一份含義明確的證據(jù)肯定比沒有要好。
3.合同文本不規(guī)范
許多企業(yè)在經(jīng)濟交往中,也注意簽訂相關(guān)的合同,但卻不使用以成文的格式合同文本,這樣的結(jié)果往往是對合同標的約定不明確,合同條款往往過于簡單、不完善,責權(quán)利表述不明確,意思表達模糊,未能明確雙方的權(quán)利義務,甚至連十分重要的條款,諸如交貨時間、付款時間、違約責任的承擔及發(fā)生糾紛的解決方式等條款都沒有,這樣的合同極容易陷入欺詐圈套,引發(fā)大量合同糾紛。格式合同一般是在總結(jié)了大量的實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上起草的,對雙方的權(quán)利義務約定比較平衡和均勻,因此建議盡可能選用規(guī)范的格式合同來處理雙方的經(jīng)濟往來。當然,簽訂合同時對雙方合意的目標指向物也應當有一個明確的約定,而不應當是含糊不清的。如果沒有認真細致的調(diào)查說明合同條款事項,僅憑簽訂的不明確和不利于我方的合同,合同當事人的合法權(quán)益,只能受既判法律文書的約束,承受合法的“不法”侵害。因此,在合同中對雙方權(quán)利義務和相關(guān)條款作出明確的約定,無論對方的誠信如何,使自己風險降低到最低線,這也是經(jīng)濟活動中必要的一種風險防范意識。
4.基礎(chǔ)性合同管理不到位
(1)合同管理制度不落實。有的單位各部門分頭簽訂合同,各自保管,互不通氣,合同管理員不能全過程參與合同的簽訂、履行,無法審查合同的內(nèi)容,合同管理工作流于形式,起不到預防損失的作用。
(2)缺乏對合同實施有效的監(jiān)督控制。雖然制定了合同管理制度,但合同審批登記、合同存檔臺帳無負責人簽字或蓋章,有的甚至合同存件散失。
(3)合同報審報批制度不落實。有的單位雖然建立了合同報審報批制度,但只停留在紙面上,該報審而未報審,報審報批制度難以落實。為保證公司或企業(yè)的合同能夠得到有效執(zhí)行,保證公司的正常運轉(zhuǎn),一些企業(yè)也建立了相應的合同管理機構(gòu)或相應的法律顧問制度,但由于和各業(yè)務職能部門協(xié)調(diào)或深入監(jiān)控的程度不同,致使合同履行中因為不到位的管理,而使好的制度不能取得好的結(jié)果。作為領(lǐng)導者和決策者,一定要意識到合同制度已經(jīng)逐漸成為企業(yè)管理的必要手段,一定要將這種管理制度落實到實處并且加以貫徹,而不僅僅只是當成一種擺設(shè)。而是要落實合同管理的機構(gòu)、人員和制度,建立健全合同臺賬、檔案制度,使合同管理逐步規(guī)范化、制度化,從而規(guī)范企業(yè)的簽約和履行行為,堵塞漏洞。
5.不全面履行合同
導致合同履約情況不理想的原因較多,但企業(yè)自身市場經(jīng)營人員素質(zhì)不高,文化水平偏低,法律知識貧乏,往往在合同簽訂前不調(diào)查對方資信情況,落入對方設(shè)下的“合同騙局”,是比較重要的原因。企業(yè)一定要注重培養(yǎng)一支懂法律、懂合同的經(jīng)營隊伍,提高信用觀念,規(guī)范營銷行為,才能使企業(yè)得到穩(wěn)定的發(fā)展。在昌日常的經(jīng)營管理中,除了正常的合同規(guī)范管理外,還應注意一種極端的情況,那就是合同欺詐,合同欺詐的表現(xiàn):
(1)以預付款或定金、押金的方式騙取貨款;
(2)編造合理的理由,侵吞押金或相應資金;
(3)偽造證件或資信情況,假冒特定身份,騙取合同資金等;
(4)通過中介組織設(shè)立廣告騙局;
(5)假為購貨,實為出貨騙款;
(6)虛構(gòu)標的,騙取已方信任,獲取資金。
6.違規(guī)簽訂擔保合同
一些單位法律意識淡薄,未對被擔保人的資信做仔細考察,便盲目為其提供擔保,使企業(yè)利益遭受重大損失。也有的單位因收受被擔保單位的好處費,或以擔保作為簽訂另一合同的條件而不惜為某些“皮包公司”擔保。被擔保人在貸款到期后,常因資不抵債而無法抵償,一走了之,下落不明,擔保人便要承擔連帶責任,給企業(yè)造成經(jīng)濟損失。
二、加強和完善企業(yè)合同管理的對策
1.普及合同法律知識,增強合同觀念和合同意識。合同是企業(yè)對外進行經(jīng)濟活動的橋梁和紐帶,在市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)的經(jīng)營活動離不開合同。企業(yè)法律和經(jīng)營管理等業(yè)務部門的人員要懂得《合同法》和熟悉公司的規(guī)章制度,杜絕顯失公平合同的簽訂,使企業(yè)從被動地應付和處理合同糾紛轉(zhuǎn)到主動地預防合同糾紛,從而增強企業(yè)的應變、發(fā)展和競爭能力,避免經(jīng)濟損失,全力維護企業(yè)的合法權(quán)益。各級管理者要了解和學習《合同法》,懂得如何管理合同,牢固樹立依法經(jīng)營管理的思想,樹立合同觀念和嚴格履行合同的法律意識,增強合同觀念和合同意識,認真簽訂合同,嚴格履行合同。
2.把合同管理工作納入企業(yè)管理的重要日程,推進合同管理工作日?;鸵?guī)范化。要把合同管理納人領(lǐng)導班子工作的議事日程,特別是對涉及數(shù)額較大或者關(guān)系企業(yè)重大經(jīng)濟利益的合同,要專門立會審議,由分管領(lǐng)導把關(guān),層層負責,保證合同簽訂的正確性和合規(guī)性。
3.建立完善合同管理機構(gòu),配好合同管理人員。加強合同管理,要建章立制,建立合同管理制度,建立專門的機構(gòu)對合同進行統(tǒng)一管理,其職責是對簽訂合同進行審批,建立合同臺賬,對合同進行保管、統(tǒng)計、檢查,督促合同的履行。合同管理人員不僅要有很強的事業(yè)心和責任感,對工作認真負責,一絲不茍,還要熟悉業(yè)務,熟悉企業(yè)管理,熟悉生產(chǎn)經(jīng)營情況,熟悉法律,特別是要熟悉《合同法》。
4.充分利用法律手段,應對合同糾紛的發(fā)生。在訂立合同后,企業(yè)還要密切跟蹤合同履行過程中的各個環(huán)節(jié),搜索相關(guān)資料,在對方違約包括預期違約時及時采取有效法律手段,避免和減少自身損失的發(fā)生,以維護自身合法權(quán)益。目前合同法賦予當事人在對方有違約或其他侵犯當事人權(quán)益的行為時可行使抗辯權(quán),追究對方締約過失責任和違約責任,進行合同保全,保護自身的合法權(quán)益。要學會運用法律武器進行自我保護,對違約行為要及時申請仲裁或向人民法院提訟。對合同欺詐行為要及時采取措施,盡量減少和避免損失,并請求有關(guān)部門予以打擊。
5.強化示范文本管理。合同示范文本是有關(guān)國家行政執(zhí)法機關(guān)會同相關(guān)業(yè)務部門,針對當事人在簽訂合同中經(jīng)常遇到的問題,按照法律要求,結(jié)合實際情況,吸收各行各業(yè)合同文書的特點制訂而成,主要條款齊全,沒有顯失公平或違反法律、行政法規(guī)的條款,對合同當事人提供了保護自己合法權(quán)益的有利條件。在企業(yè)運輸生產(chǎn)經(jīng)營活動中,合同日益重要,實行合同示范文本,對于規(guī)范合同簽訂行為和履行行為,提高合同履約率,強化合同等具有重要作用。
6.建立合同審批制度,嚴把合同簽訂關(guān)。在簽訂合同時,嚴格審查對方當事人的主體資格、資信情況和履約能力。對合同條款要認真推敲,防止發(fā)生歧義和誤解,對資金數(shù)額巨大、工程承包、產(chǎn)權(quán)交易等重要的抵押合同和生產(chǎn)經(jīng)營合同要依照有關(guān)法律規(guī)定及時辦理抵押登記和鑒證手續(xù),以保證合同的合法性、嚴密性和完備性。