現(xiàn)代法理學(xué)全文(5篇)

［摘要］傳統(tǒng)的《法理學(xué)》教學(xué)模式都是比較被動的理論教學(xué)，對于實(shí)踐教學(xué)不夠重視。本文將會采取一種以學(xué)生為主體的研究性教學(xué)模式，這種教學(xué)模式可以充分體現(xiàn)師生平等的理念。《法理學(xué)》是法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課程，也是其他法學(xué)學(xué)科的知識支撐，所以，加強(qiáng)該學(xué)科教學(xué)創(chuàng)新非常重要，采取研究性教學(xué)模式主要是為了提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)和科研能力。本文將會針對教學(xué)時間，通過分析問題，探討研究性教學(xué)在《法理學(xué)》教學(xué)中的應(yīng)用，提供相應(yīng)的參考意見。

［關(guān)鍵詞］研究性教學(xué);教學(xué)方法;《法理學(xué)》

一、法理學(xué)研究性教學(xué)組織和教學(xué)方法

(一)通過設(shè)置問題介紹相關(guān)概念

在法學(xué)專業(yè)每個科目都有很多基本概念，有的看起來通俗易懂，其實(shí)包含的意義深遠(yuǎn)、內(nèi)涵身后，不管是學(xué)生還是教師理解起來都是有一定困難的。在設(shè)置問題過程中，可以針對法理學(xué)中基本的法律范疇進(jìn)行分析，特別是學(xué)生存在爭議的概念，讓學(xué)生進(jìn)行初步思考和討論之后，在進(jìn)行該理論的剖析和總結(jié)，這樣得到的效果比較好。比如:在介紹法理學(xué)中“權(quán)利”相關(guān)概念中，在學(xué)術(shù)界中關(guān)于這個概念超過20多種，也沒有較為統(tǒng)一的意見。如果將這些觀點(diǎn)都給學(xué)生介紹，會增加學(xué)生理解難度。所以，筆者認(rèn)為可以對權(quán)利進(jìn)行問題設(shè)置，比如:權(quán)利是否是法律規(guī)定的;“親吻權(quán)”、“乞討權(quán)”也屬于法定權(quán)利嗎?如果甲架構(gòu)乙的寵物狗傷害了，這時寵物狗是否享有“權(quán)利”等。這些問題可以說是比較貼近生活的案例，也是以現(xiàn)代社會為背景，這樣可以更好地提高學(xué)生對該內(nèi)容的興趣，由此學(xué)生會更加積極的收集資料，進(jìn)行熱烈的討論。在學(xué)生進(jìn)行爭辯和討論中，教師可以引導(dǎo)學(xué)生了解權(quán)利制度有很多特點(diǎn)，它是比較復(fù)雜的難以確定的概念，學(xué)生可以根據(jù)自己的理解賬務(wù)權(quán)利的合理概念。

(二)通過研討式學(xué)習(xí)介紹知識前沿

對于協(xié)議前沿性比較強(qiáng)、富有爭議的學(xué)科理論內(nèi)容，教師可以提出多個問題，組織學(xué)生進(jìn)行研討式學(xué)習(xí)。研討式學(xué)生不僅是課堂，還可以在課外，比如:將學(xué)生分成幾個小組，學(xué)生通過小組的方式根據(jù)教師提出的問題進(jìn)行討論，或是寫作訓(xùn)練或是口頭辯論。在學(xué)生不斷發(fā)現(xiàn)問題中，教師可以進(jìn)一步引導(dǎo)學(xué)生將發(fā)現(xiàn)的問題作為研究對象。口頭辯論可以營造一個自由討論、較為平等的教學(xué)分為，教師也可以適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)評學(xué)生的意見，多孤立學(xué)生，讓學(xué)生大膽積極地發(fā)表自己的想法。教師可以指導(dǎo)學(xué)生將辯論結(jié)果寫成小論文，這樣可以培養(yǎng)學(xué)生自主分析、思考、查找資料、討論等能力，同時也能鍛煉學(xué)生的寫作能力。很多學(xué)生在大學(xué)期間，因?yàn)楹苌賹懻撐模膊粫橘Y料和選題，導(dǎo)致很多畢業(yè)論文都是“粘貼復(fù)制”。采取研討式教學(xué)，可以初步培養(yǎng)學(xué)生的科學(xué)精神和科研能力。

交給理論界的重要課題便是重新思考何為法治，何為社會主義法治，法之本質(zhì)是什么等一系列具有原點(diǎn)性與基礎(chǔ)性的相關(guān)問題。從一九八零年周鳳舉發(fā)表《法單純是階級斗爭的工具嗎？———兼論法的社會性》為起始展開的關(guān)于法的本質(zhì)問題的討論，成為法理學(xué)發(fā)展幾十年中爭論最為激烈、意見分歧最大的一個問題。盡管分歧與對峙依舊存在，但隨著討論的深入與深化，學(xué)界也達(dá)成了相當(dāng)程度上的共識，即要擺脫長期以來根深蒂固的對于法律階級性的片面的，同時也是相當(dāng)極端的理解方式，堅(jiān)持馬克思主義的基本原理，正確地認(rèn)識、思考，乃至重塑社會主義法之本質(zhì)、特征、作用與價值，尤其注意發(fā)展馬克思主義法學(xué)理論，逐步形成時代的、世界的、大眾的、有中國特色的社會主義法律文化和馬克思主義法理學(xué)。黨的十五大提出依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的治國基本方略，黨的十六大和十六屆四中全會在進(jìn)一步闡述依法治國、建設(shè)社會主義法制國家戰(zhàn)略方針的同時，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會主義法制國家的歷史任務(wù)。所以，這也要求我們更應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持沖破還有相當(dāng)影響的教條主義與本本主義的束縛，深入解放思想，最終建立起一整套適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的理論體系，馬克思及其他馬克思主義經(jīng)典作家所闡發(fā)的“市民社會理論”便是這樣一個出發(fā)點(diǎn)與立足點(diǎn)，也是一個歸宿點(diǎn)，它無疑并業(yè)已證明極大地推進(jìn)了法理學(xué)“脫幼”的進(jìn)程，有力地促進(jìn)了法學(xué)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。

可以看到在世界范圍內(nèi)，市民社會理論自上世紀(jì)80年代以來逐漸成為熱點(diǎn)與顯學(xué)，它將不同領(lǐng)域的學(xué)者聚合在一起形成了一股不容小覷的社會思潮；同時也應(yīng)該看到，這是從古希臘羅馬時期最早產(chǎn)生的市民社會理論，經(jīng)中世紀(jì)到啟蒙時代，從啟蒙時代到黑格爾，從黑格爾到馬克思，再從馬克思到現(xiàn)當(dāng)代社會一脈傳承與發(fā)展的歷史的延續(xù)。市民社會理論雖誕生在西方，但其理論意義卻是遍及世界的，并不因地域或者文化的差異而使它有任何遜色之處。因?yàn)闅v史是一種事實(shí)，“在現(xiàn)實(shí)中存在著一種普遍的人類命運(yùn)，一種文明集合體的傳遞”。［3］（P5）所以，市民社會理論思想在世界范圍內(nèi)的興盛以及產(chǎn)生了對政治、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的深刻影響便不足為奇了。對于后發(fā)而外生的中國法治及其法學(xué)理論來說，不僅要學(xué)習(xí)引進(jìn)西方世界先進(jìn)的理論與實(shí)踐，而且還必須重視現(xiàn)代法治深層的本土化根基。市民社會理論，恰恰是馬克思主義的邏輯起點(diǎn)，其與馬克思主義理論是不可忽視與分割的統(tǒng)一有機(jī)整體，在當(dāng)今以馬克思主義為指導(dǎo)思想的中國便更具有理論及實(shí)踐的意義與價值，并且擁有進(jìn)一步深入研究并予以發(fā)展的有利條件。

可以這樣說，馬克思主義不僅在政治層面，而且在社會各個層面已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)代中國現(xiàn)代法治的新的本土化根基。馬克思主義與中國革命的實(shí)際情況相結(jié)合，形成了思想，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義在中國的第一次飛躍。鄧小平理論的誕生以及“三個代表”重要思想的提出同樣是馬克思主義普遍真理與當(dāng)代中國實(shí)際相結(jié)合的結(jié)果。馬克思主義之所以能夠長盛不衰的原因恰是它具有開放性的特點(diǎn)所決定的，這使得馬克思主義理論能夠在不同的時代條件下形成符合時代精神的新的精神。時代同樣需要我們重新審視馬克思主義理論，還原出其本來的面貌，否則只能是緣木求魚。恰如有論者所言：“如果我們不是從經(jīng)典作家的個別論斷出發(fā)，不是采用教條主義、工具主義的政治解釋學(xué)的思維方式的話，那么就不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)典作家是從其市民社會理論而走向唯物史觀的，是從市民社會中去尋找理解人類發(fā)展進(jìn)程的鎖鑰的，并進(jìn)而奠定了馬克思主義法律觀的基礎(chǔ)。而在具體闡發(fā)其根本法律觀點(diǎn)時，他們也是以市民社會為邏輯起點(diǎn)的，認(rèn)為法律是建筑在市民社會與政治國家的二元基礎(chǔ)上，立法權(quán)的雙重屬性反映了市民社會與政治國家的辯證關(guān)系?！保?］（P32）要言之，市民社會乃是私人利益體系之和，將處在政治國家之外的一切社會生活領(lǐng)域都涵蓋其中。具體說來，市民社會應(yīng)包含以下內(nèi)容，即私人層次、組織層次以及經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域、社會生活領(lǐng)域與文化生活領(lǐng)域。在從事滿足自己利益和需要的活動的過程中，人與人之間必然會結(jié)成一定的關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會關(guān)系、文化意識形態(tài)關(guān)系，它們構(gòu)成了市民社會的基本結(jié)構(gòu)。［5］（P67－80）可以這樣說，有一定的市民社會，便必然存在一定的政治國家。國家制度是政治國家與非政治國家，或者市民社會與非市民社會兩種本質(zhì)上不相同的勢力的一種契約。人類社會的發(fā)展歷程已經(jīng)不止一次地證明：法的歷史就是市民社會和政治國家之間的關(guān)系史，所謂法律就是介于市民社會與政治國家之間的一個最主要的“利益調(diào)適器”。從形式上來看，法代表了國家意志，從實(shí)質(zhì)上來看，法則是由處于一定發(fā)展階段市民社會的社會物質(zhì)生活條件所決定的，也就是說，法并不是單單是統(tǒng)治階級利益的表達(dá)。于是，我們可以清晰地看到，就像本文的第一部分所要展示的那樣，市民社會理論不僅僅是一個出發(fā)點(diǎn)，而且還是一個歸宿。

市民社會與政治國家是一對現(xiàn)實(shí)的相互對應(yīng)的概念，單一的研究政治國家，或者單一的研究市民社會都不可能是全面而客觀的，而不承認(rèn)二者的相互獨(dú)立性，企圖以政治國家消滅市民社會，或者以市民社會消滅政治國家的結(jié)果，不是走向?qū)Ｖ浦罚闶翘みM(jìn)無政府主義的泥潭?，F(xiàn)代的市民社會與政治國家分別是兩大生活領(lǐng)域的代表，偏廢或者忽視任何一方，上文已述，都是片面的。二者相互獨(dú)立，又相互影響，相互聯(lián)系。在資本主義國家之中，極度發(fā)展的個人權(quán)利和私人利益造成了二者的嚴(yán)重對立，產(chǎn)生了不可避免又不可調(diào)和的矛盾，就像經(jīng)濟(jì)危機(jī)是資本主義不可能解決的矛盾一樣，這種存在于市民社會與政治國家之間的深刻矛盾，似乎以另外一種形式證明了資本主義社會并非是一個它所宣揚(yáng)的那樣完美與和諧的社會。而在社會主義社會之中，則從根本上消除了市民社會與政治國家的對立狀態(tài)。正如有論者所評價的那樣：“法的歷史展現(xiàn)的是人民群眾不斷把被統(tǒng)治階級異化的‘普遍利益’還原為真正的共同利益，不斷從‘普遍利益’中奪回被侵吞的特殊利益，并使二者逐漸統(tǒng)一于人的自由發(fā)展的進(jìn)程。”［6］（P47）所以，在社會主義社會的國家，市民社會與政治國家便最終共同消融在自由聯(lián)合體中，法律自然演化為全體社會成員共同自愿遵守的理性社會規(guī)則。

倘若我們把眼光放在遙遠(yuǎn)的未來，從中國構(gòu)建和諧社會的進(jìn)程來看的話，我們就可以看到市民社會與政治國家相互協(xié)調(diào)與融合的過程。黨的十六大和十六屆四中全會在進(jìn)一步闡述依法治國、建設(shè)社會主義法治國家戰(zhàn)略方針的同時，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會主義法制國家的歷史任務(wù)，其中包括形成中國特色社會主義法律體系，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)社會主義民主政治的制度化、規(guī)范化、程序化，建立社會主義法制政府，推進(jìn)司法改革，健全司法體制，保證在全社會實(shí)現(xiàn)公平與正義，完善權(quán)力制約與監(jiān)督機(jī)制，提高全民族法律素質(zhì)；以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，走以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展道路，構(gòu)建社會主義和諧社會。這一歷史性的機(jī)緣既對中國法學(xué)研究事業(yè)提出了十分重大的歷史使命，也為中國法學(xué)研究事業(yè)提供了大展宏圖的機(jī)會。

作者：馮娜 張宇 單位：長春工業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院

1從法律角度看

產(chǎn)生平行進(jìn)口原因是多樣的，首先價格差是產(chǎn)生這種現(xiàn)象的最根本原因，也是這一原因造成這種市場交易經(jīng)久不衰，各國家和各地區(qū)生產(chǎn)力發(fā)展水平不同、消費(fèi)水平也是不同的，同一版權(quán)的產(chǎn)品售價存在著很大的區(qū)別。也就是說國外產(chǎn)品價格低，就從國外進(jìn)口，在國內(nèi)賣，繼而產(chǎn)生平行進(jìn)口。隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展關(guān)稅的影響也越來越小，信息傳播的越來越廣，商品價格信息全世界都可以查的到，造成灰色市場發(fā)展迅速，很多國家也對此沒有明確的法律禁止，也沒有明確的規(guī)定這種市場的活動，促進(jìn)了灰色市場活動迅速發(fā)展；目前，在現(xiàn)代的許多發(fā)達(dá)國家，都在研究著作的平行出口的利于弊，本文認(rèn)為對于商標(biāo)等商業(yè)性的平行進(jìn)口，大多涉及的是一種利益上的追求工具，涉及到了進(jìn)口商與商標(biāo)權(quán)利人之間的各種經(jīng)濟(jì)利益，有些產(chǎn)品甚至涉及到了國家的利益，它需要解決的問題是商標(biāo)權(quán)、公共利益之間關(guān)系的一個維護(hù)和平衡，因此它是一個很復(fù)雜的過程，涉及到了政治、經(jīng)濟(jì)的方方面面，影響到各個國家的對外政策和經(jīng)濟(jì)。隨著世界全球經(jīng)濟(jì)化的深入，我國對外貿(mào)易的增多，這種問題越來越顯得突出，我國目前的現(xiàn)行法律沒有在這方面有明確的說明，因此，我國法律應(yīng)對這方面進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，防止平行進(jìn)口對我國帶來經(jīng)濟(jì)帶來沖擊。美國早在1976年的版權(quán)法當(dāng)中明令禁止未經(jīng)版權(quán)人同意的所有進(jìn)口活動。但是到了1998年這個法律卻被否定了，對著作權(quán)的平行出口進(jìn)行放松政策。日本規(guī)定不損害原有權(quán)利的前提下，經(jīng)權(quán)利享有者允許后，權(quán)力者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)后，作者就不可以在轉(zhuǎn)讓給其他人了。

2從貿(mào)易學(xué)角度看

貨物貿(mào)易與著作權(quán)貿(mào)易之間的沖突其實(shí)質(zhì)就是物權(quán)與著作權(quán)的沖突，在這一沖突中著作權(quán)平行進(jìn)口商享有貨物的物權(quán)，而著作權(quán)人或獨(dú)占被許可人享有的是著作權(quán)或著作權(quán)的某些權(quán)能。一個國家貿(mào)易的自由化表明，版權(quán)產(chǎn)品可以不僅在本國國內(nèi)進(jìn)行出售，可以在國際上進(jìn)行自由貿(mào)易，隨著各國經(jīng)濟(jì)相互交流的程度變大，版權(quán)保護(hù)和貿(mào)易自由這兩個領(lǐng)域產(chǎn)生了很微妙的聯(lián)系，貿(mào)易交流的巨大發(fā)展促進(jìn)了平行進(jìn)口的頻繁發(fā)生。允許著作權(quán)平行進(jìn)口有利于形成市場競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，尤其是對我國而言。著作權(quán)平行進(jìn)口在進(jìn)口商和著作權(quán)權(quán)利人之間形成競爭關(guān)系，有利于市場的良性發(fā)展，也可以防止外國的著作權(quán)產(chǎn)品對中國市場的壟斷。我國屬于低價位國家，著作權(quán)產(chǎn)品在價格上具有優(yōu)勢，因此，著作權(quán)平行進(jìn)口的合法化有利于我國的出口貿(mào)易。來看看微軟WINDOWS軟件在美國及在中國懸殊的售價案：1998年，美國微軟公司開發(fā)的WINDOWS軟件中文版在中國售價高達(dá)1998元，而相同軟件在美國本土的售價僅為100美元。試想，如果著作權(quán)在中國已經(jīng)允許的前提下，那么我國的國民就可以在其他發(fā)達(dá)國家進(jìn)口低廉的相同軟件，同時，迫使微軟公司調(diào)整其在華的售價，消除暴利；但如果禁止著作權(quán)平行進(jìn)口，我國眾多使用微軟的用戶將不得不為微軟公司在中國的壟斷付出高額的代價。

3從現(xiàn)有法律和國際公約看

允許著作權(quán)平行進(jìn)口，并不違反我國法律和我國參加的國際公約。我國的著作權(quán)法并未絕對禁止著作權(quán)平行進(jìn)口，我國參加的國際公約也沒有對著作權(quán)平行進(jìn)口的禁止性規(guī)定。同時，允許著作權(quán)平行進(jìn)口很好地處理了著作權(quán)平行進(jìn)口各方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而符合TRPIPS協(xié)定的精神。從著作權(quán)平行進(jìn)口積極方面來看，它是有助于貿(mào)易自主化的，有利于各個國家之間減少貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益的保證。"在不產(chǎn)生不良負(fù)面影響的情況下，使貿(mào)易盡可能自由地流通"已成為多邊貿(mào)易體制的主要目的。而禁止著作權(quán)平行進(jìn)口恰恰能夠起到設(shè)置關(guān)稅壁壘的作用。因此，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展迅速，各國都開始允許著作權(quán)的平行進(jìn)口，促進(jìn)了市場的良性競爭，減少了壟斷企業(yè)，保證了市場的良性運(yùn)作，減少了知識霸權(quán)，促進(jìn)了科學(xué)進(jìn)步，保護(hù)了社會公眾的利益和國家的利益，"在條約允許我們放寬之處，我們作為發(fā)展中國家，如果保護(hù)的比一些發(fā)達(dá)國家還嚴(yán)，歷史可能會回過頭來告訴我們，這是一種失策。所以，世界上在版權(quán)領(lǐng)域里承認(rèn)國際窮竭原則的國家越來越多的情況下"，從法理學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、貿(mào)易學(xué)和現(xiàn)有法律及國際公約角度看，允許著作權(quán)平行進(jìn)口是我國現(xiàn)階段最好的選擇。

作者：侯佳君 單位：北華大學(xué)馬克思主義學(xué)院

一、法律文化的內(nèi)涵

自20世紀(jì)80年代末開始，隨著我國文化理論的發(fā)展，“法律文化”從西方引入我國，開始引起我國法理學(xué)、比較法學(xué)和法律史學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的關(guān)注，“頗有言必稱法律文化之勢”。但由于學(xué)界對法律文化的內(nèi)涵缺乏明確的界定和深入的研究，使得法律文化現(xiàn)在仍未形成系統(tǒng)的理論，更遑論一門獨(dú)立的學(xué)科。“法律文化”的概念最早是由美國學(xué)者勞倫斯•弗里德曼在《法律文化與社會發(fā)展》一文中提出的，指的是“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價值與態(tài)度,這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。而法念法律文化與社會發(fā)展》一文中最先英國法學(xué)家科特雷爾則認(rèn)為“法律文化”僅適用于觀察法律與文化一體化的初民社會和小型社區(qū)以及特定職業(yè)人群的法律觀念，與“法律意識形態(tài)”等同。也有學(xué)者把法律文化視為法律傳統(tǒng)或作為一種法律解釋方法。概括而言，法律文化是指植根于一個民族或國家長期共同生活的歷史文化過程中公認(rèn)的、穩(wěn)定的法律價值、觀念以及學(xué)說的統(tǒng)稱，是人們進(jìn)行法律活動的行為模式和指導(dǎo)規(guī)范。

二、當(dāng)前我國法律文化研究現(xiàn)狀與問題

首先，我國法律文化側(cè)重與其他法學(xué)學(xué)科結(jié)合來研究某一問題，而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看，我國當(dāng)前研究法律文化，主要集中在：（1）與法制史結(jié)合來研究中國傳統(tǒng)法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分；（2）與比較法結(jié)合來研究法律文化；（3）進(jìn)行地方性研究，來研究少數(shù)民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎(chǔ)、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒有厘清與一些學(xué)科尤其是法學(xué)學(xué)科的關(guān)系，從而影響了自身學(xué)科的發(fā)展。隨著社會的發(fā)展，這種學(xué)科交叉越來越明顯，也越來越重要。這種跨學(xué)科的發(fā)展前提是相應(yīng)學(xué)科之間的合作關(guān)系，而非簡單的包含關(guān)系。而且我國法律文化的跨學(xué)科研究僅著眼于法社會學(xué)和法制史，對于其他學(xué)科不夠重視。而當(dāng)前世界中關(guān)于法與數(shù)據(jù)、數(shù)字時代、工程學(xué)、戲劇、數(shù)學(xué)、人工智能的研究已經(jīng)變成一種新的發(fā)展趨勢。最后，對我國法律文化的現(xiàn)代化路徑這一理論基礎(chǔ)問題，我國學(xué)者存在認(rèn)識偏差。不少學(xué)者認(rèn)為打破法律文化區(qū)分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結(jié)構(gòu)并進(jìn)行整合，使觀念性法律文化向制度性轉(zhuǎn)變，是我國法律現(xiàn)代化的路徑。然而，深入分析后我們可以發(fā)現(xiàn)這種觀念背后體系的是一種法律的一元觀，即“趨向于附和占據(jù)支配地位的依照法律治理國家的觀點(diǎn)”，是“現(xiàn)代科學(xué)主義驅(qū)動下型構(gòu)而成的以立法統(tǒng)合整個法律定義”，是“唯法律的”、“現(xiàn)代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉(zhuǎn)型期的我國現(xiàn)代化進(jìn)程而言，我們更多的恰恰是對“現(xiàn)代性”的反思，更關(guān)注的是“后現(xiàn)代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發(fā)點(diǎn)不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進(jìn)行統(tǒng)一的“整合”，而是研究各自獨(dú)立的前提下互動的融合來起作用，來滿足轉(zhuǎn)型的中國社會現(xiàn)實(shí)需要。

三、法律文化研究的理論基礎(chǔ)——法律多元主義

馬克•維恩•霍克在第23屆世界法哲學(xué)大會的基調(diào)報(bào)告中曾討論了歐洲統(tǒng)合過程中法文化的統(tǒng)一性和多樣性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化傳統(tǒng)相互影響愈益強(qiáng)烈的過程中，強(qiáng)勢的文化傳統(tǒng)往往處于支配地位，并且時常會驅(qū)逐、消磨在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面處于相對弱勢的文化傳統(tǒng)中的某些要素”，因此努力保護(hù)本地區(qū)部分的傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)，“提升后發(fā)國家的法律地位”，建立國家法和國家內(nèi)部多元的、部分社會的法規(guī)范、以及歐盟法的三元法律構(gòu)造這一多元體制至關(guān)重要。事實(shí)上，這種法律文化的多元化正如我們前文所述，是現(xiàn)代社會下，法律文化發(fā)展的必然選擇。這種法律文化多元主義正是我國研究法律文化的理論基礎(chǔ)。提倡法律文化多元主義的學(xué)者中，最有影響的一位是日本的千葉正士。其理論的核心觀點(diǎn)就是對于作為國家法的正式法與非正式法之間具有復(fù)雜的交互關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將包涵多元價值、理念的法前提予以概念化，并運(yùn)用構(gòu)成多元法體制的各種概念進(jìn)行分析。千葉正士針對亞洲不同地域多元法體制下的國家法和移植法、固有法，進(jìn)行法人類學(xué)、法社會學(xué)、以及法哲學(xué)上的分析論證，提出了法文化上的獨(dú)創(chuàng)概念——“法文化的操作性定義”。其多元法體制的法文化理論內(nèi)核可以概況為是三種二元區(qū)分下二項(xiàng)對立，具體是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法規(guī)則•法前提”這三方面的二項(xiàng)對立。

正式法與非正式法是以國家公共權(quán)威是否承認(rèn)及是否以公權(quán)力制裁作作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的，典型的非正式法就是由社會成員合意而獲得正當(dāng)性的習(xí)慣法。而以是否起源于區(qū)域的傳統(tǒng)文化為標(biāo)準(zhǔn)，又可以將其劃分為移植法與固有法二元類型。最后，通過語言是否明確表達(dá)以及語言背后是否具有潛在的理念和價值為標(biāo)準(zhǔn)，又可以劃分出為法規(guī)則與法前提。千葉正士的這三種二元區(qū)分不僅包涵了各種變量的組合構(gòu)造，而且能需要針對各個具體的法和法體系來進(jìn)行多元的、動態(tài)的分析。正是在此基礎(chǔ)上千葉正士又在20世紀(jì)90年代后期研究東亞法文化時進(jìn)一步提出一系列如“天道性多元主義”、“神意性正統(tǒng)主義”，“不確定性情況主義”等有影響的假說。我國自改革開放以來，社會全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，法律文化也隨之經(jīng)歷了變遷。這是一個從法律的工具性到法律的價值認(rèn)同過程，也是一個多元法律文化不斷沖突與整合的過程。中國法律文化的現(xiàn)代化是一個艱難而又復(fù)雜的長期工程，既要揚(yáng)棄的繼承傳統(tǒng)法律文化，又要不斷借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。中國法律文化現(xiàn)代化也注定是與中國社會法治進(jìn)程相適應(yīng)的歷史必然趨勢，這也正是本文試圖構(gòu)建法律文化理論基礎(chǔ)的意義所在。

摘要：數(shù)據(jù)新聞合作作品擴(kuò)大了著作權(quán)歸屬的法理概念范圍，也讓新媒體環(huán)境下的權(quán)利保護(hù)面臨更為復(fù)雜的態(tài)勢，數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)歸屬復(fù)雜難斷的問題凸顯出來。數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)歸屬困境的破解需不斷推進(jìn)我國著作權(quán)法律制度的日益完善。具體來說，要全面審視數(shù)據(jù)媒體的發(fā)展態(tài)勢與趨向，加快合作作品著作權(quán)歸屬的法學(xué)闡釋、立法完善，以及管理強(qiáng)化。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)歸屬版權(quán)

隨著大數(shù)據(jù)時代的全面到來，數(shù)據(jù)傳播方式迅速轉(zhuǎn)變、資訊消費(fèi)鏈條逐步形成、出版經(jīng)營活動日漸增多，數(shù)據(jù)新聞的版權(quán)保護(hù)也成為受到各方關(guān)注的熱點(diǎn)問題。數(shù)據(jù)新聞作品是指運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，利用“眾包模式”，實(shí)現(xiàn)從海量數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)新聞線索，通過可視化技術(shù)呈現(xiàn)新聞報(bào)道，體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，能被多次復(fù)制的智力成果。[1]數(shù)據(jù)新聞合作作品作為數(shù)據(jù)新媒體生態(tài)中的重要表現(xiàn)形式，由于作品屬性、著作權(quán)人身份的特殊性，而令與其對應(yīng)的版權(quán)保護(hù)問題顯得更加復(fù)雜。[2]只有科學(xué)解析數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)的法理屬性、逐步完善相應(yīng)的司法管理制度、提高從業(yè)人員的版權(quán)保護(hù)意識與維權(quán)能力，才能推進(jìn)我國著作權(quán)法律制度的日益完善和出版行業(yè)的長效發(fā)展。

一、一般合作作品著作權(quán)歸屬的基本規(guī)則

在著作權(quán)法的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中會碰到合作作品著作權(quán)保護(hù)的歸屬問題。嚴(yán)格來說，數(shù)據(jù)新聞因數(shù)據(jù)可能并非來源于同一作者，所以應(yīng)當(dāng)屬于一般合作作品。在新媒體情境中，信息的復(fù)制、轉(zhuǎn)載以及傳播非常便捷，且我國對數(shù)據(jù)新聞合作作品版權(quán)保護(hù)尚無明確規(guī)定，所以對于數(shù)據(jù)新聞合作作品版權(quán)保護(hù)的探討主要是基于立法的前瞻性而進(jìn)行的討論。即便如此，一般合作作品著作權(quán)歸屬的基本原則對于我國健全數(shù)據(jù)新聞合作作品的著作權(quán)法律保護(hù)機(jī)制依然具有直接借鑒意義。1.著作權(quán)的行使必須得到全體作者的共同協(xié)商，達(dá)成意見一致從法理學(xué)的釋義來看，“合作作品”通常指由兩個或兩個以上的自然人（或法人與組織）、以腦力創(chuàng)作而成的智力成果，涉及文字、影像、聲音、圖片等多種載體形式。“合作作品”無疑具備存在形態(tài)的固定性、不可分割性，其著作權(quán)當(dāng)然也屬于參與完成這一作品的所有自然人所有。在2012年3月的《著作權(quán)法》修改草案中，則明確規(guī)定了“合作作品不可以分割使用”，其屬于完整的創(chuàng)作成果，是一種“整體作品”。而在該修訂案中，也單獨(dú)對“統(tǒng)一定稿”的“文字作品”進(jìn)行了重點(diǎn)闡釋，認(rèn)定該類合作作品是通過“共同構(gòu)思設(shè)計(jì)”“各自分工協(xié)作”以及“最終聯(lián)合定稿”而形成的文字表現(xiàn)形式，其在行文上具備邏輯上的一致性、風(fēng)格的融合性和思想上的滲透性，因此并不能確定其中任何部分文字的歸屬。所以，行使合作作品著作權(quán)必須要取得所有作者的協(xié)商同意，達(dá)成意見一致，才能產(chǎn)生法律效力。[3]缺少全體作者中任何一人的同意，合作作品著作權(quán)的行使都可以被判定無法律效力。2.基于保護(hù)共同權(quán)益的原則，可由其中一人、數(shù)人行使著作權(quán)與由個人獨(dú)立完成的作品相比，合作作品由于創(chuàng)作形式的特殊性，也決定其對應(yīng)的法律權(quán)益，必須由所有作者共同享有。在《著作權(quán)法》修改草案中，也針對合作作品權(quán)益的劃定，明確闡述了共同權(quán)益保護(hù)的基本內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)了各個作者對于合作作品的著作權(quán)及于作品全部，各自的著作權(quán)權(quán)益是平等的、公開的。而考慮到可能存在的口頭約定的情況，修改草案也承認(rèn)并保護(hù)口頭約定的內(nèi)容，在不違反公序良俗、相關(guān)法律法規(guī)的前提之下，允許合作作品的作者通過約定來劃定各自享有的著作權(quán)收益份額，可以由“均等份額”分配，也可以由不同比例進(jìn)行劃分?；谔岣咧鳈?quán)使用效率的目的，合作作品的著作權(quán)授權(quán)在取得全體作者一致同意、不損害合作作品作者權(quán)益的前提之下，也可以委托其中的一人、數(shù)人合法行使。[4]3.可以允許單方依照協(xié)商、有條件地進(jìn)行著作權(quán)的單方行使市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展為作品的便捷流通、經(jīng)濟(jì)效益的提高創(chuàng)造了有利的條件。為了有效引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展，我國著作權(quán)法也進(jìn)行了同步調(diào)整與完善。在合作作品著作權(quán)的行使概念更新上，《著作權(quán)法》修改草案再次強(qiáng)調(diào)了允許單方通過平等協(xié)商途徑、在不違反相關(guān)政策法律的基礎(chǔ)之上，可以有條件地進(jìn)行單方行使。修改草案共羅列了兩種情況：一是在滿足其中一方或多方合作作者死亡的前提下，合作作品的著作權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)移或修改，可以由死者的繼承人、受遺贈人獲取。而其他合作作者則享有對該合作作品進(jìn)行修改、保持其完整度的權(quán)益，死者的繼承人、受遺贈人無權(quán)進(jìn)行干涉；二是若涉及合作作者難以達(dá)成協(xié)商的情況，合作作品的著作權(quán)應(yīng)允許符合要求的一方行使，在沒有正當(dāng)理由的前提下，其他方不得干涉。[5]

二、當(dāng)前數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)的歸屬困境

近年來，數(shù)據(jù)新聞不僅風(fēng)行西方，而且成為我國傳統(tǒng)媒體和新媒體熱衷應(yīng)用的報(bào)道方式。然而，因網(wǎng)絡(luò)媒體著作權(quán)立法保護(hù)機(jī)制的不健全、技術(shù)層面上的操作難度大以及媒體對數(shù)據(jù)新聞著作權(quán)法律保護(hù)意識的匱乏，使得數(shù)據(jù)新聞合作作品的著作權(quán)保護(hù)面臨現(xiàn)實(shí)的法律困境，尤其是其著作權(quán)歸屬不明，成為制約數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)保護(hù)面臨的最為棘手的問題。1.傳統(tǒng)媒體對數(shù)據(jù)新聞合作作品的版權(quán)保護(hù)認(rèn)識有限、維權(quán)意識相對薄弱長期以來，媒體管理的行政化、運(yùn)營的封閉化，一直都是困擾我國新聞行業(yè)市場化、開放化、多元化發(fā)展的主要瓶頸。尤其是在數(shù)量龐大的國家級、省級媒體之中，由于在相當(dāng)長時期內(nèi)都采用了比較單一、固定的行政攤派運(yùn)作模式，缺乏更為深入的商業(yè)性開發(fā)，所以導(dǎo)致其并未對作品版權(quán)引起應(yīng)有的重視。而隨著數(shù)據(jù)新聞的快速流行、新興傳媒的異軍突起，傳統(tǒng)媒體也不得不在生存重壓之下尋求轉(zhuǎn)型，加入了數(shù)據(jù)新聞的競爭團(tuán)戰(zhàn)之中。然而對于著作權(quán)認(rèn)知的局限性、相關(guān)維權(quán)意識又比較薄弱，則讓傳統(tǒng)媒體在數(shù)據(jù)新聞合作作品的歸屬判定上，顯得思路混亂、后知后覺。相當(dāng)一部分領(lǐng)導(dǎo)層、管理層都在合作作品遭受侵權(quán)之后，才意識到應(yīng)當(dāng)進(jìn)行維權(quán)，而慣性思維又促使其傾向于采用行政手段，這不僅違反了基本的法治觀念，而且也讓其陷入輿論壓力之中，更加不利于合作作品著作權(quán)歸屬的厘清和保護(hù)。2.專項(xiàng)化法律制度尚未建立，數(shù)據(jù)新聞合作作品的著作權(quán)概念有待厘清“政策主導(dǎo)”曾一度成為我國社會治理的核心理念，盡管法治化管理也在同期得到了制度性確立，卻因?yàn)樵趫?zhí)行上缺乏具體的規(guī)范細(xì)則，而又受制于政策的干擾。在意識到數(shù)據(jù)新聞所具備的巨大的發(fā)展?jié)摿χ?，無論是數(shù)量龐大、積極轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)媒體，抑或是增速極快的新興媒體，都集中涌入到了這一藍(lán)海浪潮之中。不過由于當(dāng)前我國在數(shù)據(jù)新聞的立法上仍相對滯后，現(xiàn)有的著作權(quán)法律也都以傳統(tǒng)意義上的新聞形式為主，在細(xì)化的專項(xiàng)法規(guī)治理上存在大量的法理空白。因此在出現(xiàn)侵權(quán)行為之后，則令數(shù)據(jù)新聞合作作品的著作權(quán)歸屬劃定，陷入了無法可依的困境之中。在這一背景之下，政策主導(dǎo)又很容易占據(jù)上風(fēng)，干擾數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)的法治化管理，并混淆這一作品的法理概念，致使其原有就偏弱的法律效力大打折扣。[6]3.現(xiàn)有法律制度對數(shù)據(jù)新聞合作作品侵權(quán)的賠償額度過低，整體威懾力不足《著作權(quán)法》和《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》是當(dāng)前我國對數(shù)據(jù)新聞合作作品著作權(quán)進(jìn)行司法管理的規(guī)范性文件。而在法理判定原則、處理方式上，以上兩部法律都雖然強(qiáng)調(diào)了法治警示性，不過在處罰認(rèn)定、執(zhí)行上卻顯得避重就輕。尤其是數(shù)據(jù)新聞合作作品本身來源繁雜、修改頻度大以及傳播范圍廣泛，所以在侵權(quán)行為確定上，更加需要確立統(tǒng)一的判別標(biāo)準(zhǔn)、處理方式。然而就目前我國對于數(shù)據(jù)新聞合作作品的定義來看，普遍都將之視作網(wǎng)絡(luò)文本資源，而不將之歸為知識文本。這就難以依照著作權(quán)法進(jìn)行判定、處理，只能參照《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》的相關(guān)細(xì)則。而后者目前在侵權(quán)懲罰處理上，又顯得力度不足、導(dǎo)致犯罪成本偏低。這就容易讓抄襲修改、二次傳播、換名等對數(shù)據(jù)新聞合作作品的侵權(quán)行為層出不窮。[7]