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公務員期刊網(wǎng) 精選范文 法律管理論文范文

法律管理論文精選(九篇)

前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的法律管理論文主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。

法律管理論文

第1篇:法律管理論文范文

地理標志與前文所述進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個概念,但兩者卻有很多不同,進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標志,而地理標志不只如此。地理標志的由來及其對經(jīng)濟發(fā)展的影響,要追溯到本世紀30年代的法國。本世紀30年代,法國出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機,市場上假冒名葡萄酒泛濫。為此,葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國政府于1935年組建了“全國特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”,著手以原產(chǎn)地對商品命名的研究工作?!霸a(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個方面展開,即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠為市場提供具有本地特色的獨特產(chǎn)品。法國自1935年實行地理標志制度以來,以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個,以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達23億升;以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國葡萄種植總面積的52%。近幾十年來,法國以地理標志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較,具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點,所以世界上很多國家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日,歐共體第2081/92法令,明確規(guī)定保護食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護地理標志。1996年6月,歐盟為加強對歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護,公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊名單,凡注冊的農(nóng)產(chǎn)品品牌,只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn),并嚴格遵守有關(guān)標準的生產(chǎn)者才能使用。

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標志”,指用來標示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標記。這里的“某地區(qū)”可能是一個國家,如中國陶瓷、法國白葡萄酒,也可能是特定國家中的一個地區(qū),如天津鴨梨、峨山礦泉水,還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱,如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標志作為一種商業(yè)標記,一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成,如新疆葡萄干,其中“新疆”是地理名稱,“葡萄干”是商品通用名稱。當?shù)乩順酥镜闹冗_到一定程度時,往往只取地理名稱便可實現(xiàn)整個地理標志的表示功能,如“香檳酒”習慣被人們稱作“香檳”。地理標志有三個方面的特征:首先,地理標志是一種地理名稱,但它不是一般的地理名稱。一方面,地理標志是實際存在的地理名稱,其涵蓋的地域范圍大可以是國家,小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標記。另一方面,地理標志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱(即商品產(chǎn)地落款或貨源標志)經(jīng)當?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長期使用,其聲譽不斷提高,令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感,這時一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標志。其次,地理標志與其標示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標志,關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等;這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標志形成的作用是一個歷史過程,它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認識,進而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色,也可能表現(xiàn)為消費公眾對產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認同,由此形成產(chǎn)品信譽,也可能二者兼而有之。再次,地理標志既是一種質(zhì)量證書,又代表了產(chǎn)地信譽,因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言,可分為世界性地理標志、全國性地理標志和地區(qū)性地理標志;就影響的社會主體而言,指達到一定數(shù)量范圍的消費群體。地理標志的這一特點決定了:地理標志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項無形財產(chǎn),是他們參與市場競爭的一種有利手段。

地理標志的屬性和功能與商標基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇,是商品生產(chǎn)經(jīng)營者參與市場競爭的一種手段,都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處:一是地理標志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地,商標則用來區(qū)別同類商品或服務項目的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的地理標志,但使用的商標卻不同。二是地理標志一般只用于商品,而商標使用的范圍即可是商品,亦可是服務項目。三是地理標志的質(zhì)量信譽表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理條件,而商標的信譽表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理水平。有一點需要說明,依照有關(guān)國際公約和我國法律規(guī)定,地理標志可以注冊為“證明商標”。當然,注冊為“證明商標”并非地理標志獲得法律保護的唯一手段。

二、地理標志權(quán)

通過上文對地理標志涵義的分析,不難得出地理標志權(quán)的概念。所謂地理標志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理條件確定的特定質(zhì)量和特色的商品,該商品符合真實、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件,在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽?!吧a(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個人。關(guān)于地理標志權(quán)的涵義,可以從以下幾個方面把握:

第一,地理標志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標志被產(chǎn)地內(nèi)的商會、機關(guān)或者團體依法申請注冊為證明商標,則由該商會或團體享有該地理標志的專有權(quán);如果地理標志未被注冊為證明商標,則地理標志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利,其“專有性”受到一定程度的限制,即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓,也不能許可產(chǎn)地外的單位或個人使用。其理由在于,地理標志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用,都會導致產(chǎn)品出處的混淆和消費者的誤認,并喪失地理標志的本質(zhì)特性。

第二,地理標志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標志不能為某個人所壟斷,即使被有關(guān)組織申請注冊為商標,也要由注冊人依法授權(quán)給合格主體共同使用;如果地理標志未被注冊為商標,它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因為,地理標志作為一種無形財產(chǎn),是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動者集體智慧而形成的,它當然應當屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動者集體所有。地理標志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定,產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者只要其產(chǎn)品符合相應的傳統(tǒng)條件,具有特定的質(zhì)量和特色,均可使用該地理標志。與之相適應,產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營,就要喪失使用該地理標志的權(quán)利。地理標志所限定的地域范圍以外的單位或者個人,無論其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標志的特定要求一致,或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者相同的原料和技術(shù),都無權(quán)使用該地理標志。

第三,地理標志權(quán)沒有限定的保護期,它取決于產(chǎn)地特有的人文地理條件。地理標志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。作為使用權(quán),它不受時效的限制,可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者世代享有,即使某一地理標志在一定期間未被使用,也不能由公眾隨意使用;作為禁止權(quán),地理標志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對其地理標志的非法使用。尤其地理標志的濫用或冒用,會淡化地理標志的識別性,降低其商譽含量,使地理標志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。

第四,《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產(chǎn),成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此,地理標志成為假冒的對象,地理標志侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。

三、加強地理標志權(quán)法律保護在名牌戰(zhàn)略中的意義

自20世紀90年代以來,全國各地相繼實施名牌戰(zhàn)略,啟動名牌工程。一提到名牌,絕大多數(shù)人會想到商標,尤其是想到馳名商標,與之相適應,對名牌產(chǎn)品的保護,更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營者會想到運用商標法來維護其合法權(quán)益。殊不知,名牌產(chǎn)品之名不只是商標的出眾,其中還有商號、地理標志等所承載著的信譽。名牌產(chǎn)品的法律保護是一個系統(tǒng)工程,地理標志保護便是其中一個重要的組成部分。

地理標志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個方面的關(guān)系上。一方面是地理標志與消費者的關(guān)系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品,這種挑選是對商品最公正的評價,是對商品生產(chǎn)經(jīng)營者合理的報償,其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費者對商品的選擇,在市場經(jīng)濟日趨成熟的今天,體現(xiàn)在“認牌購物”上,穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認牌購物”不能簡單地理解為選擇商標,其中還有地理標志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等,人們可能不知道或不太在乎其商標是什么,但對其地理標志格外垂青??梢?,地理標志的依法使用是對消費者負責,保障消費者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標志與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營者只有從維護消費者利益出發(fā),提供的商品適合人們的實用水平和購買能力,比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色,才能創(chuàng)出信譽,使自己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的貨源標志演化而來,正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然,地理標志中凝結(jié)著較高的信譽,使其成為名牌的組成部分。反過來,地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段,創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品,中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關(guān)系。地理標志是名牌的組成部分,而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力,顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中,我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界,如中國絲綢、中國瓷器等,它們在一定意義上代表了我國的商品形象??傊?,名牌中的地理標志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān),它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位,決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護,本章以下兒節(jié)將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討,以期能對名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護實踐有所借鑒或參考。在此,只對名牌產(chǎn)品地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為,做好名牌產(chǎn)品的地理標志保護工作,在觀念上應當注意三個聯(lián)系:

首先,把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物,它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出;為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制。維護正常的市場競爭秩序,國家將進一步健全市場管理法,原產(chǎn)地名品適合人們的實用水平和購買能力,比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色,才能創(chuàng)出信譽,使I‘1己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的產(chǎn)地標忐演化而來,正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然,地理標志中凝結(jié)著較高的信譽,使其成為名牌的組成部分。反過來,地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)

品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段,創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品,中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關(guān)系。地理標志是名牌的組成部分,而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力,顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中,我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界,如中國絲綢、中國瓷器等,它們在一定意義L代表了我國的商品形象??傊浦械牡乩順酥九c國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān),它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位,決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標志保護,本題將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討。在此,只對地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為,做好地理標志保護工作,在觀念上應當注意三個聯(lián)系:

首先,把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物,它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出;為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制,維護正常的市場競爭秩序,國家將進一步健全市場管理法,地理標志作為名牌產(chǎn)品的一種標志,在法律保護上會越來越受到重視;商品質(zhì)量是地理標志信譽的物質(zhì)基礎,把保護地理標志權(quán)同自我監(jiān)督商品質(zhì)量結(jié)合起來,無論是對保護消費者利益,改善生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理,還是從放眼未來,地理標志對生產(chǎn)經(jīng)營者的回報來看,都會有重要的現(xiàn)實意義。

第2篇:法律管理論文范文

我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法,這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面,此外,關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣,提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應該包括:債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務以及債權(quán)合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法,在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”,即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應適用不同的準據(jù)法,提單的物權(quán)關(guān)系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”,即認為若將提單法律關(guān)系分割為二,各有不同的準據(jù)法,適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在,因此其準據(jù)法應和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務而言,采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便;但從理論上而言,提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系,認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”,國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”,但運輸途中的物是移動的,在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時,很難確定貨物正通過哪個國家,即使能確定,這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的,是有關(guān)當事人無法預料的,因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地,對在途貨物進行處分行為,一般也要等到運輸終了,才會發(fā)生實際后果,以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論,但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則,在物權(quán)行為發(fā)生地無法確認時,可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上,有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替,有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽;在提單的轉(zhuǎn)讓上,我國法律規(guī)定“記名提單:不得轉(zhuǎn)讓”,但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定,記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則,法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式,而是采用了多種連接因素,以更為靈活、彈性的方法,來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定:“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當事人的本國法,皆認為有效”。同樣,提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的,此外提單的流動性很強,其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的,因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范,規(guī)定:“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法,或者符合提單行為地法,或者符合任何一方當事人的本國法,或者符合法院地法,皆認為有效”。

從上面的分析中,我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系,同時由于提單的特殊性,又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單,本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中,筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時,通常會提及某些“原則”,但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循,它們適用的先后序列又如何,這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國,或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國,同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同,不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍,如波蘭海商法規(guī)定,本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律;我國《海商法》第二條也相應規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款,也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范,其中主要是由于某些參加國際公約的國家,為使公約生效,將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法,在二次立法的過程中,往往根據(jù)本國的具體情況,對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定:“提單或類似所有權(quán)憑證的當事人,凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的,……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?!币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù),只能適用該國法律,從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定,除本法另有規(guī)定的外,以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),該法明確規(guī)定,對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性,通過這樣一個事實就可見,即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈iT列有地區(qū)條款(LocalClause),規(guī)定對于運自美國的貨物,提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外,其背面條款第27條就是LocalClause。當然,美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定,只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性,因為它畢竟是一國的國內(nèi)法,班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款,是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴,也能用同樣的法律解決提單的糾紛,因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范,而可能遵循意思自治原則,因此可保證這類業(yè)務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外,這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家,只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的,提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則,而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時,是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法,一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的,因此具有強制性,這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”,當事人是不能通過任何手段排除其適用的,對于某些案件,內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”,而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外,這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時,同時也是在履行公約所規(guī)定的義務,因此制定這些強制性法律適用規(guī)范,并沒有違反公約的規(guī)定,只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約,公約既然是國家制定的,按照“合約必須遵守”(pactasuntservanda)的原則,締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約,在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外,某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用,如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款,在法律效力上,屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范,締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約,也即這種情況下,締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在該案中,貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上,自蘇格蘭的一個港口起運,提單上是注明適用荷蘭的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟,英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國,而且本案符合該公約的適用條件,(貨物從一締約國起運,提單也是在一締約國簽發(fā))。本案若適用荷蘭的法律(荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》,適用的是1924年的《海牙規(guī)則》),則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果,承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的,《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定:“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免,或其中任何部分,或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加,需在發(fā)給托運人的提單上注明?!北娝苤?,就承運人的責任和義務而言,《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重;《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應適用《海牙規(guī)則》的提單,當事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責任和義務較重的國內(nèi)法的,那么后者的規(guī)則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責任與義務或減少其權(quán)利與豁免的條款,盡管與應適用的國際公約沖突,也是應被采納的,因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用,則本提單受該法令條款的約束,在此法令下,本提單任何內(nèi)容并不認為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄熑魏土x務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致,這些條款將無效,但不影響整份提單的執(zhí)行?!?/p>

由于種種原因,目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的,有不少國家同時是幾個公約的簽字國,目前這種混亂的狀況還難以消除,公約本身也未對這種情況下,公約應如何適用作出規(guī)定,不過,各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法,對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法,如美國;也有的采用雙軌制,對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》,對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》,如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾,因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務,只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件,事實上也適用了公約,而且是強制性的。正因為如此,強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則,是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。從19世紀末以來,該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納,尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜,爭議也較大。其中有學者認為,提單通常都是由承運人所準備的格式文件,法律適用條款早就印在提單的背面,并沒有經(jīng)過當事各方的協(xié)商,尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時,更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果,因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例,如在臺灣法院審理的一個案例中,承運人甲是委內(nèi)瑞拉人,從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商(托運人以外的第三方提單持有人)持提單向承運人索賠貨損,法院認為不應適用美國法,因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的,因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點,因此承運人不可能和每個有關(guān)的當事人都坐下來協(xié)商法律適用條款,各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約,規(guī)定了承運人的義務和責任,在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由,從而保護貨主的利益,因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言,法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要,況且,大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的,經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的,因此也可以事先作出對策。此外,大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力??傊?,承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言,利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律(體系)。如某提單規(guī)定:“本提單應按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱海牙規(guī)則)的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了,受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則,在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下,一般就可以直接采納了。又如:廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定:“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示,不違反中國法律,應確認其效力?!?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時,(對中國法院而言,尤其指海牙規(guī)則)該法律適用條款的效力如何,學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同,并沒有規(guī)定其強制適用于出口和(或)進口提單。所以,即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制,也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認為應否認其效力,理由是我國沒有參加該指定的國際公約,該國際公約在我國不具有國家強制力,不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中,提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是,該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準據(jù)法不相違背的,則有效;如有違背的,則違背的部分無效。該學者因此認為,合同當事人可以選擇的法律似應指國內(nèi)實體法,不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范,當然包括在法律的范疇中,那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?!逗Q馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定,提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時,該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國,公約又何必作此規(guī)定呢?實際上,多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會,尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當事人意思自治原則的精神,只有當事人才能根據(jù)自身利益,在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范,都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇,那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的,為什么可以被選擇呢?基于同樣的原因,將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的,提單的法律選擇條款指向某國際公約時,該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力,提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則:一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi),不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準據(jù)法的一部分,則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用,同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件,該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款,但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據(jù)法之后,這些強制性的法律條款才能起作用,因此,我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據(jù)法時,《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責任,違反了我國法律的強制性,所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話,不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用,任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的,均不得在我國適用。事實上,我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的,這樣一來,幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益,我們也可以效仿美國等國家,在《海商法》中規(guī)定:“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣,提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前,我們應該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律(體系)。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形:

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論,即“分割論”與“單一論”??偟膩碚f,“單一論”主張對整個合同適用同一法律,“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?!皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?!胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況,對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律,有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當?shù)某叨?,即只應對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割,對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?!皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷,使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài),它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復雜性,難以滿足當事人的正當期望,維護當事人的合法權(quán)益。因此,“分割論”和“單一論”就應該取長補短,配合作用,才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說,只要允許當事人進行法律選擇,那么他既可以作單一的法律選擇,也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律(體系)的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務法律適用公約》規(guī)定,合同可以分割選擇所適用的法律,…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定:“買賣合同受當事人選擇的法律支配,…這種選擇可限于合同的一部分?!?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定:“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應根據(jù)中華人民共和國的法律裁定;…”,第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免應適用于海牙規(guī)則,即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?!痹搩蓷l規(guī)定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質(zhì)是不同的,前者稱法律選擇條款(ChoiceofLawClause),又叫法律適用條款,是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據(jù)法(applicablelaw);后者稱首要條款(ParamountClause),是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施,而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力,應根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸,應該承認首要條款的效力。否則,首要條款無效,不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道,關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范,三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責任、義務、權(quán)利及豁免方面差別較大,這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應適用的法律相沖突,按照上面學者的觀點,首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢?筆者認為,既然要運用當事人意思自治原則,就應該盡可能在法律允許的范圍內(nèi),尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出,當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;而案件的其它方面適用中國法律。

此外,首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成,重新為它定義是沒有必要的,而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”,只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇,這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些法律(體系)并非分別支配提單,而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定,本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定,本案所涉提單首要條款約定,因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》,該約定沒有違反中國法律,應確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望,但是,顯而易見,在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下,就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此,有關(guān)當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說,如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的,由于提單是一方制作的格式文件,根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神,應該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇,是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些體系并非分別支配提單的不同部分,而是分別在不同的條件下,各自從整體上支配提單。例如,中遠提單第27條規(guī)定:“關(guān)于從美國運出的貨物,盡管有本提單的任何其它條款,本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?!保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款)顯然,中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇,稱之為“隨機的法律選擇”?!半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎上作出的,它可以照顧到當事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形,富有靈活性,因而也是有實踐價值的。

(二)選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律,如,《美國1936年海上貨物運輸法》,1924年《海牙規(guī)則》;也可以選擇某個法律體系,如中國法律、英國法律。選擇后者,比較容易處理,因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者,這里又有爭議。有的學者認為,這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”(incorporationoflaw),意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中,成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律,支配提單的法律只能是當事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背,自然是無效的。筆者認為,這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷,與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律,那么,該特定法律就應當是支配提單的法律。當然,任何特定的法律都有一定的局限性,它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題,這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題,自然應當依據(jù)當事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然,當事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中,成為合同的條款,這在租船合同中經(jīng)??梢砸姷?,這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范,因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款,所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的,即使如此,也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單,這種“法律并入”是沒有太多意義的,因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范,而且彼此差異較大,被“并入的法律”通常無法得到適用。因此,當事人在提單條款中選擇某一具體的法律,是不希望被作為“并入的法律”處理的,除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題,因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律,它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面,也應依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是,在第一項、第二項原則被適用的情況下,與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的,但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題,筆者認為是可以的,因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的,前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當事人意思自治原則”,還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范,它們都有一個共同的特點,這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性,亦即柔性。與此相反的是,在歷史上以及在現(xiàn)實中,都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范,通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言,本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”,之所以與前者區(qū)分開,是因為前者是單邊沖突規(guī)范,是強行適用的和排斥當事人意思自治的,而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范,是不排斥當事人意思自治的,往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外,并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”,如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后,“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此,筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列,和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點通常主要有:

(一)船旗國

在本世紀之前的早些時候,英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定:在當事人未作其他的意思表示時,租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而,現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明:以船旗國法作為提單的準據(jù)法,已經(jīng)略顯過時了。之所以如此,除了別的原因以外,一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣,“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離;而且隨著船旗的變換,有關(guān)提單的準據(jù)法也發(fā)生變換,這種情況顯然是人們避猶不及的。

(二)承運人營業(yè)地(住所地)

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律,在當事人未作出法律選擇時,國際運輸合同應當受承運人的營業(yè)地(住所地)法的支配。以承運人營業(yè)地(住所地)法作為國際海上運輸合同或提單的準據(jù)法的最大優(yōu)點,是富有穩(wěn)定性,因為承運人營業(yè)地(住所地)一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點,是富有可預見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在,那么,他就知道了在未作出法律選擇的情況下,提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則,在當事人未作出法律選擇時,托運人便被置于承運人營業(yè)地(住所地)法的支配下,這看來是不公平的。在一定意義上,這也是可以被人們指責為該規(guī)則的一個缺陷。

(三)合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐,在當事人未作出法律選擇時,他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配,例如,根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定,如果雙方當事人未達成協(xié)議,則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是,如我們早已看到的,合同訂立地的確定,有時具有很大的偶然因素,在國際海上運輸交易中也是這樣。比如,承運人可能在不同的國家有其當?shù)厝?,而當?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同,這樣,不同的當?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮I线\輸合同,就須受不同國家的法律支配,雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

(四)法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定,在當事人未作出法律選擇的情況下,有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷,而且也是有違國際私法精神的,目前,很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的,各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后,但在實踐中這項原則被廣泛地采納,理論界的成果也較多?!白蠲芮新?lián)系”原則學說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎上產(chǎn)生的,與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比,具有靈活性,從而有利于案件公正、合理地解決。然而,由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊,若不對該原則進行適當?shù)南拗?,就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時,要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時,經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則,但在運用此原則確定提單應適用的法律時,卻有較大的隨意性,有的案例中,僅寫明:“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律,應適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港,故本案適用中國法律”,也有案例只是簡單地寫明:“綜合考慮,中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切,因此,應適用中華人民共和國法律處理本案?!边@種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩(wěn)定性的,這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式:只要當事人沒有選擇法律,一般就適用法院地法,只是羅列幾個連接點,把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余,確定性不足的特點,歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務”(“特征性履行”)的理論,即是指以履行合同特征義務當事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?!疤卣餍月男小钡姆椒?,一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的,而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的,不具體的,因此兩者的本質(zhì)應該是不同的,但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法,即將履行合同的特征性義務當事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家;這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定;我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理,但當某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時,僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定,如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系,就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用;對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系,仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導,以確定其準據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系,不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如,1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定,對于貨物運輸合同、承攬運送合同,其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定,規(guī)定了較嚴格的條件,如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務的法律適用公約》第4條規(guī)定,貨運合同在訂立時,承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國,或者也是托運人的主營業(yè)所所在國,應推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家;1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定,貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系,如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定,因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法,在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時,仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看,所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的,所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?!昂贤胤治龇ā蓖ǔ0▋蓚€部分,即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說,對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量;第二步,分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例,其合同的基本要素可歸納如下:

(1)合同的談判地;

(2)合同的訂立地;

(3)提單的簽發(fā)地;

(4)貨物的裝運地;

(5)貨物的卸貨地;

(6)合同標的物所在地;

(7)當事人的住所地(營業(yè)地、慣常居所地);

(8)當事人的國籍;

(9)合同的格式特點;

(10)合同中使用的術(shù)語;

(11)合同使用的文字;

(12)合同中的法院選擇條款;

(13)合同中所約定的支付價金的貨幣;

(14)合同的經(jīng)濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎,受案法院只有在這個基礎上,才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來,就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量,任何一個國際合同,它的要素都不可能集中于一個國家,而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件:日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商,訂立了一個貨物運輸合同,裝貨港在日本,目的港在中國,提單是中遠公司的格式提單,是用英文制作的,提單上載有“受中國法院管轄”的條款,支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中,合同要素的分布的情況是這樣的:與中國有關(guān)的合同要素是:合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款;與日本有關(guān)的合同要素是:合同當事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港;與美國有關(guān)的合同要素是:支付合同價款的貨幣及使用的文字;與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是:合同使用的文字。上述情況表明,合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的,而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下,對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說,應當認為:集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義,因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了:合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是,這一結(jié)論并不具有絕對性,因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言,這些合同基本要素的地位是不盡相同的,有些合同的要素地位較弱,如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強,比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院,這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且,當事人選擇了某一特定國家的法院,這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán),使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系,這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如,爭議是關(guān)于合同是否成立,那么,“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意;倘若爭議是關(guān)于合同履行的,那么,“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析,我們會發(fā)現(xiàn),對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說,各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義;而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義;至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素,以及那些地位較弱的合同要素,他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式,有了這種方法,人們在具體運用該原則時就會有所遵循,而不至于無所適從。然而,采用該方法的實際效果如何,最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

第3篇:法律管理論文范文

讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔保,該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而,該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng),其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議,有所有權(quán)構(gòu)成說、擔保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說,但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā),將雙方當事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利(公示上的所有權(quán))與實質(zhì)上的權(quán)利(真實所有權(quán))。在對外效力上,形式上的權(quán)利只要有充分的公示,就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利,而在對內(nèi)效力上,形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外,通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思,認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制,而且(在兩者重合時)也要受到擔保權(quán)的限制,此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔保物時不得侵害擔保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分,經(jīng)由判例學說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規(guī)定,但學說與實務上均承認之,且在社會上甚為盛行。在德國,讓與擔保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán),成為動產(chǎn)擔保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū),學說與實務亦承認此種擔保形態(tài)。讓與擔保發(fā)源甚早而今仍能復蘇并盛行,實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔保方式,且其轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務人及交易第三人帶來新的風險,因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學者的批判,成為“私法交易上的私生子”。但是,讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受,并一躍成為擔保法領(lǐng)域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學者謝在全先生的總結(jié),讓與擔保具有如下積極社會功能[1]:一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較,讓與擔保的動產(chǎn)標的物僅以具有讓與性為已足,范圍甚廣,且于設定讓與擔保后,通常仍由設定人占有,保留其用益權(quán),故正可彌補典型擔保制度的缺失,適應現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要;二是讓與擔??蔀椴荒茉O定典型擔保的標的物與集合財產(chǎn),提供最佳融資渠道,以發(fā)揮其擔保價值;三是讓與擔??晒?jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費,并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分,廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保,指以買賣的形式進行信用之授受,授信者并無請求返還價金的權(quán)利,但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔?!薄*M義的讓與擔保,即讓與式擔保,指債務人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人,當事人之間存在債權(quán)債務關(guān)系,債權(quán)人享有請求債務人履行債務的權(quán)利,在債務人不履行債務時,債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔?!薄τ趦烧叩幕緟^(qū)別,1933年的昭和080426大判曾明確,賣渡擔保不存在被擔保債權(quán),

讓渡擔保存在被擔保債權(quán)。[1]讓與式擔保,為固有意義上的讓與擔保,亦即我們通常所說的讓與擔保,即指債務人或第三人為債權(quán)擔保的目的,移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人,并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思,于債務清償后,標的物應返還給債務人或第三人,債務人不履行債務時,擔保權(quán)人的就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽?。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構(gòu)成各學說之簡介

讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人,債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而,即使標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了,其目的也只不過是擔保的設定。因此,讓與擔保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突,即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設定擔保的實質(zhì)發(fā)生沖突?;谶@種形式與實質(zhì)的沖突,讓與擔保這種新?lián)7椒ㄈ谶M民法,就有必要研究讓與擔保的法律構(gòu)成。有學者認為讓與擔保是判例所創(chuàng)設的擔保物權(quán)制度,因此在對其進行規(guī)制時,有契約自由原則可資適用,即讓與擔保的內(nèi)容或有關(guān)當事人之間權(quán)利義務關(guān)系的確定,應委諸于當事人的自治。[3]但是,關(guān)于讓與擔保的具體問題,在當事人之間的意思表示不明時,則應取決于讓與擔保的法律構(gòu)成問題。讓與擔保的法律構(gòu)成,直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔保的法律構(gòu)成的學說眾多,但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式,而擔保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟目的即其作為擔保債權(quán)的實質(zhì)功能,折衷說則介于兩者之間。

(一)所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(關(guān)系的所有權(quán)說)

該說認為,標的物的所有權(quán)在讓與擔保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移,即在對第三人的外部關(guān)系上,所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,而在當事人之間的內(nèi)部關(guān)系上,所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合,所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán),對第三人而言,受托人是所有權(quán)人,而在當事人之間,信托人是所有權(quán)人,受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外,該說還認為,如果以當事人之間的意思為根據(jù),則對于第三人而言,受信人無疑是完全的所有權(quán)人,但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎理論而采用,而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖,并且較好的兼顧到讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設定擔保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為,所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利,是私法上的神圣原則,盡管法律可能因特定的理由而設有例外規(guī)定,但除此以外,應當禁止在當事人之間約定相對的所有權(quán)。此外,根據(jù)日本所承認的一物一權(quán)原則,物權(quán)的信托行為是無效的,而只應當承認債權(quán)的信托行為。[5]

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(信托讓渡說)

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人,但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權(quán)約束,即讓與擔保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡+債權(quán)的約束”。德國學界一直以該說作為通說,判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據(jù)。但是,該說在讓與擔保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容;在當事人行為選擇上過分考慮意思自治,忽視當事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別;在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用,忽視其對社會公正、公平的損害,從而使設定人處于十分不利的地位。[1]此外,在債權(quán)人破產(chǎn)的場合,德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時,將設定人的取回權(quán)作為例外情況來對待,就此而言,絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔保作出妥當?shù)慕忉?。日本學說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中,從而導致設定人地位的過度弱化。

(二)擔保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權(quán),讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已,所以讓與擔保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人,但當事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔保設定之后,由于當事人之間并無轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的真正意思,因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀,設定人只是根據(jù)擔保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言,使讓與擔保權(quán)人的地位過于薄弱,從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權(quán)的實益。此外,如果采納授權(quán)說,那么對于當事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為,只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力,才能將當事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì),而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。[2]

2、質(zhì)權(quán)說

該說認為應以質(zhì)權(quán)作為讓與擔保的法律構(gòu)成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán),但是讓與擔保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位;所以,讓與擔保的法律構(gòu)成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔負債權(quán)性義務的形式,即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓+債權(quán)的約束”的構(gòu)成,而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流,采取賦予債權(quán)人以擔保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。[3]該說在債務人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認讓與擔保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán),從而導致讓與擔保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā),從而完全否定了讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀,因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質(zhì)。此外,讓與擔保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保兩種形式,在非轉(zhuǎn)移占有的場合,質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學者米倉明教授所倡,該說認為,在讓與擔保的標的物為動產(chǎn)是,其設定值是在該標的物上設定抵押權(quán);在標的物為不動產(chǎn)時,也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判:其一,忽視讓與擔保的法律形式;其二,存在虛偽表示的嫌疑;其三,公示方式的欠缺;其四,不動產(chǎn)讓與擔保方面的問題。[4]

4、擔保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎上,提出將讓與擔保設定為擔保權(quán)的構(gòu)成,必須具有與擔保權(quán)相適應的公示方法,而不應當承認那種以占有改定來替代的方法,并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔保以完全的擔保權(quán)的基礎,并且提出相應的公示方法,從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是,在徹底貫徹擔保權(quán)的構(gòu)成時,由于公示層面上的制約,讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法,然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。[1]

(三)折衷說

1、設定人保留權(quán)說(二段物權(quán)變動說)

該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡,認為在讓與擔保的設定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動:其一,標的物的所有權(quán)先由設定人轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人;其二,擔保權(quán)人在擁有標的物的擔保權(quán)能的同時,將所有權(quán)扣除該擔保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設定人保留權(quán),再轉(zhuǎn)讓給設定人。讓與擔保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權(quán)人。但是,該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的,所以讓與擔保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容,從而導致如下情形:其不是從法律構(gòu)成中賦予當事人各自的權(quán)限,而是從結(jié)果的妥當性中導出當事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔保的場合,設定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外,該說在不動產(chǎn)讓與擔保方面也存在理論困難。[2]

2、附解除條件說(期待權(quán)說)

該說認為,標的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人,在擔保權(quán)人違反契約時,其所取得的標的物根據(jù)物權(quán)的效力當然的復歸于設定人,因此設定人擁有以回復擔保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷,該理論認為,在讓與擔保關(guān)系存在的過程中,所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指,擔保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位,擔保人也根據(jù)債務的償還,在保留所有權(quán)或使其復歸的意義上,有物權(quán)的期待權(quán)。[3]期待權(quán)論有其獨特的合理成分,但是在民法上,期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外,該說將此構(gòu)成提高至讓與擔保一般法律性質(zhì)的地位,主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構(gòu)成。這一點,遭到了德國學界的批評。在日本學界,則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進行比較,認為這兩種學說有著同樣的理論困境,從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變,即從先前注重讓與擔保中設定人轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的,即為債權(quán)提供擔保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是,通過上述對讓與擔保制度法律構(gòu)成各學說的介紹,我們可以看出,盡管各種學說紛呈,但卻沒有任何一種學說,包括擔保權(quán)構(gòu)成的各種學說,能對讓與擔保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為,若要解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題,首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保,與一般擔保不同,它具有形式與實質(zhì)的二重性,即在法律外觀上表現(xiàn)為債務人將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人,在對外關(guān)系上,債權(quán)人表現(xiàn)為標的物的所有權(quán)人;在實質(zhì)上,債務人之所以轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔保,因此在對內(nèi)關(guān)系上,債務人表現(xiàn)為標的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容,我們都不能偏廢其一,否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質(zhì)內(nèi)容,就是偏廢讓與擔保的法律形式(相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者),因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構(gòu)成。

1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔保是債務人或第三人為債權(quán)擔保的目的,將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人,于債務清償之后,債權(quán)人返還標的物與債務人或第三人,債務人屆期不清償債務,則債權(quán)人可以就此標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。由于讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設定擔保的實質(zhì)目的的二重性,在讓與擔保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標的物所有權(quán)的公示為標準進行的劃分,其中形式上的所有權(quán)是指對標的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán),而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說,讓與擔保中設定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為,其所附條件是債務人屆期履行了債務,所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應當返還給債務人。[1]按此,在債務人屆期不履行債務時,所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權(quán)人。但是,在此問題上,堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學者卻認為,讓與擔保權(quán)人在債務人屆期不履行債務時,對為擔保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進行變價處分,這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成。因此,在讓與擔保中,無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔保權(quán)構(gòu)成說出發(fā),最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應歸讓與擔保權(quán)設定人所有的結(jié)論。

但是,形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權(quán)是以書面形式為成立要件,以標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件,以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備,是讓與擔保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例,物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記,動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有,不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標準,動產(chǎn)讓與擔??梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保,在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合,因為動產(chǎn)為讓與擔保權(quán)人占有,所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件,即動產(chǎn)讓與擔保權(quán)人從公示方法上而言,是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合,動產(chǎn)為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有,但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔保的公示方法,是動產(chǎn)讓與擔保的最大弱點,占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”,[2]所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保,由于動產(chǎn)由讓與擔保設定人占有,從動產(chǎn)的公示方法上看,其形式上的所有權(quán)歸讓與擔保設定人所有。此時,動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務上,在一般情況下設定不動產(chǎn)讓與擔保時,于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段,在德國普通法時代與日本民法初期,皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效,我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前,日本多數(shù)學說從解釋論的立場出發(fā)主張應允許以“為了擔?!被颉盀榱俗屌c擔?!弊鳛榈怯浀脑?。日本通說和實務采納了上述多數(shù)說的見解,允許以“為了擔?!被颉盀榱俗屌c擔保”作為登記的原因。[3]但是讓與擔保的被使用,通常是由于債權(quán)人為主導,像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔?!弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話,一般應設定抵押權(quán)。所以,對這種登記不要有大的期望。然而,在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉(zhuǎn)移登記等的情況下,讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。[4]不動產(chǎn)讓與擔保的場合,無論其進行的登記為何種登記,不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都歸于登記名義人所有,即歸于讓與擔保權(quán)人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論,可以看出在不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合,讓與擔保權(quán)人享有對標的物的形式上的所有權(quán),而讓與擔保設定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán);在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合,形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔保設定人,此時,形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán),是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分,在讓與擔保的內(nèi)部關(guān)系中,讓與擔保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔保設定人的實質(zhì)所有權(quán),其只能以依據(jù)設定人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設定的擔保權(quán)進行對抗,如在讓與擔保設定人破產(chǎn)的場合,讓與擔保權(quán)人可以因存在擔保關(guān)系而享有別除權(quán);在債務人屆期不履行債務時,可以就標的物優(yōu)先受償。但是,在讓與擔保的外部法律關(guān)系上,由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件,依照公示公信原則(在不動產(chǎn)讓與擔保中,讓與擔保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質(zhì)審查的基礎上,在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中,其公信力則以讓與擔保權(quán)人的占有為已足),信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者,縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符,對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人,也不生任何影響,第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之,即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下,形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中,動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設定人所有,并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突,因此,在此僅討論讓與擔保權(quán)人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關(guān)系。

1)讓與擔保權(quán)人的處分。讓與擔保權(quán)人在償還期到來之前,違反約定將標的物處分給第三人的場合,德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說,認為無論受讓第三人是善意或惡意,都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人;日本目前的多數(shù)說則認為應以擔保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認為因為讓與擔保權(quán)人是無權(quán)利人,第三人從無權(quán)利人處受讓標的物,只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權(quán),因此設定人可以徑行要求其返還標的物,而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標的物所有權(quán),是形式所有權(quán)在讓與擔保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2)讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合,關(guān)于設定人是否可以主張讓與擔保關(guān)系而提起第三人異議之訴,基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為,雖然讓與擔保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人,但是在當事人的內(nèi)部關(guān)系上,仍以設定人為標的物所有權(quán)人,因此設定人可以提起第三人異議之訴;第二種觀點認為,讓與擔保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標的物所有權(quán),因此設定人不得提起第三人異議之訴;第三種觀點則認為應以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準,在此時點之前,如其為善意,則不得主張第三人異議之訴,反之,則可以提起第三人異議之訴。[1]本文贊同第三種觀點,認為在讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時,其若信賴讓與擔保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下,設定人不能提出異議,反之,則可以提出異議。

3)讓與擔保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時,設定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務而取回標的物?德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場,但是在讓與擔保權(quán)人破產(chǎn)的場合,則例外的承認設定人的取回權(quán),我國臺灣地區(qū)采此方法來解決,日本學說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場,而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成的立場,從而肯定設定人的取回權(quán)。[2]但是,本文認為按照形式權(quán)利的公示公信原則,在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權(quán)人所有的善意第三人,則設定人的取回權(quán)應被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中,設定人占有動產(chǎn),因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合,設定人也可以通過對擔保關(guān)系的公示,從而阻卻第三人善意取得標的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔保中,如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記,那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中,如動產(chǎn)上貼有標記或打刻,也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分,以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán),實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制,能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中的權(quán)利沖突。但是,在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔保的場合,由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設定人所有,因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而,在設定人不當處分動產(chǎn)時,就出現(xiàn)了如何保護讓與擔保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認為,由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面,負擔有應當考慮擔保權(quán)人利益的義務,因此,在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合,該讓渡行為無效;但是如果該受讓人符合善意取得要件,則能夠物的標的物的所有權(quán)。以擔保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為,在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權(quán)的存在事實時,其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán),讓與擔保權(quán)人的擔保權(quán)可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時,則可以善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。[1]所有權(quán)構(gòu)成說認為讓與擔保權(quán)人享有擔保物的所有權(quán),因此當然得出設定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是,所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務與理論所拋棄,并不足以采。然而,擔保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權(quán)構(gòu)成說,設定人享有擔保物的所有權(quán),在設定人出讓擔保物時,無論惡意受讓人還是善意受讓人,都可取得擔保物的所有權(quán),其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán),而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看,設定人應對擔保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看,設定人應對擔保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利,因為善意取得是以設定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見,擔保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā),法律應對善意第三人進行保護,但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護”的原則,法律不應保護惡意第三人的利益。那么,在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢?本文認為應對設定人的處分權(quán)進行限制。從讓與擔保設定的實質(zhì)目的來看,讓與擔保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔保權(quán),其實質(zhì)是對擔保物交換價值的支配,而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權(quán)的設定,其實質(zhì)是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為,而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設定人設定讓與擔保權(quán)的行為,可以被理解為設定人向讓與擔保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔保物處分權(quán)的行為,其所附停止條件為債務人在債務履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務,如債務人屆期不履行債務,則讓與擔保權(quán)人就可取得對擔保物的處分權(quán),如債務人屆期履行債務,則讓與擔保權(quán)人就不能取得對擔保物的處分權(quán)。設定人為擔保債權(quán)而設定讓與擔保權(quán),意味著其放棄了自己對擔保物處分的權(quán)限。設定人設定讓與擔保權(quán)后,就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人的處分權(quán)。設定人既已將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人,那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設定人設定讓與擔保權(quán)時,將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人,同時根據(jù)擔保物對擔保關(guān)系負有責任。在這種關(guān)系中,派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務,設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進路認為,讓與擔保權(quán)是一種物權(quán),所以,讓與擔保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是,常識地考慮,在設定讓與擔保權(quán)的當事人之間,比如說,設定人侵害了讓與擔保權(quán),與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比,還是主張以擔保關(guān)系(物權(quán)合同)的義務違反更為有理。作為義務違反的構(gòu)成要件,原來的違反行為的主觀的要素成為中心,并以此進行行為結(jié)果綜合性的判斷,即使沒有擔保物的價格在債權(quán)額之下的確切預測,也構(gòu)成違反。[2]由于設定人對讓與擔保權(quán)人負有擔保價值維持義務,因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權(quán)的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務,具有侵害讓與擔保權(quán)的主觀上的因素,即使沒有擔保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預測,也應認為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害,因而該處分行為應受到限制。[3]或有論者認為,在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位,而對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為進行限制,將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然,認為對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物進行限制,并不會發(fā)生此種妨礙,基于惡意不受保護的原則,惡意第三人取得的利益本不應受到保護,而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)(在設定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標牌等公示方法,有利于讓與擔保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔保物,此為對設定人形式所有權(quán)的限制)。

【注釋】

[1]謝在全著:《民法物權(quán)論》(下),中國政法大學出版社,1999年版,第899-900頁;史尚寬著:《物權(quán)法論》,中國政法大學出版社,2000年版,第425頁

[1][日]米倉明:《讓渡擔?!?,第233頁,轉(zhuǎn)引自顧長浩:《論日本的讓渡擔保制度》,載梁慧星主編:《民商法論叢》第10卷,法律出版社,1998年版,第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同,他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保,其中附條件的讓與擔保應依民法上關(guān)于條件的規(guī)定,以定其效力,無特別說明的必要,而信托的讓與擔保,應依特殊理論的構(gòu)成以定其效力,應于擔保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權(quán)行為理論,因而不具有普適性,且其應適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定,所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著:《物權(quán)法論》,第423-424頁。

[3][日]四宮和夫:《讓渡擔?!罚押?2年11月初版5刷,第533頁,轉(zhuǎn)引自王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,法律出版社,2000年版,第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,法律出版社,2000年版,第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章,在此特加說明。但本文認為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應為折衷說,不同見解參見[日]伊滕進:《權(quán)利讓渡擔保立法論》,1995年《法律時報》66卷2號,轉(zhuǎn)引自顧長浩:《論日本的讓渡擔保制度》,第536-537頁

[5]轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第156-157頁

[1]顧長浩:《論日本的讓渡擔保制度》,第537頁

[2][日]米倉明:《讓渡擔保之研究》,第43頁,轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第168-169頁

[3]Gierke,DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts,4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第177頁

[4]詳見王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第181-182頁

[1][日]鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫:《金融交易法大系(5)擔保•保證》,有斐閣1984年版,第342頁,轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第184頁

[2]轉(zhuǎn)引自王闖:《讓與擔保法律制度研究》,第170-171頁

[3][日]近江幸治:《擔保物權(quán)法》,法律出版社,2000年版,第252頁

[1]轉(zhuǎn)引自孫憲忠著:《德國當代物權(quán)法》,法律出版社,1997年版,第342頁

[2][日]柚木馨/高木多喜男:《擔保物權(quán)法》,第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿,不具有公示的機能,并且認為,沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見[日]近江幸治:《擔保物權(quán)法》,第261頁

[3]轉(zhuǎn)引自王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,第259-261頁。

[4][日]近江幸治著:《擔保物權(quán)法》,第254頁

[1]轉(zhuǎn)引自王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,第426-429頁

[2]王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,第424頁

[1]轉(zhuǎn)引自王闖著:《讓與擔保法律制度研究》,第382-383頁。

[2][日]近江幸治著:《擔保物權(quán)法》,第143、114頁。

第4篇:法律管理論文范文

論文摘要:進城務工人員問題在我國的經(jīng)濟和社會生活中已是一個不容忽視的客觀存在,進城務工人員在我國經(jīng)濟建設中發(fā)揮的作用也是日益凸現(xiàn)。但是由于我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期,原有的落后的各種制度和觀念還沒有被徹底清除,新的體制還不夠完善,進城務工人員在進入城市的過程中,缺乏相應的制度認同、制度供應和城市主流經(jīng)濟文化的接納,以及存在社會歧視性政策,必然會形成與城市主流生活格格不入的“另類”,成為社會轉(zhuǎn)型和體制轉(zhuǎn)軌期的社會弱勢群體。因此研究加強對進城務工人員合法權(quán)益的保護,是貫徹科學發(fā)展觀,構(gòu)建社會主義和諧社會以及實現(xiàn)全面建設小康社會宏偉目標的必然要求,具有非常重要的現(xiàn)實意義。

1.進城務工人員權(quán)益遭受侵害的突出問題

1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制,不能享受平等擇業(yè),盡管《勞動法》明確規(guī)定“勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時特別注明“限本地戶口”。所以進城務工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位,那就是苦、臟、累、險的職業(yè)和崗位。

1.2亂收費現(xiàn)象時有發(fā)生,人身自由時遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國強制性收容遣送制度的歷史,取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個新制度的最大受益者是廣大的進城務工人員,他們再也不會為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了,但還要交各種不合理的規(guī)費。進城務工人員要找工作,由于處于劣勢地位,其身份證件常常作為個條件被扣押,沒有證件或者不交證件,用人單位拒絕錄用,你奈何不了。更有甚者,你的人身自由也在用人單位的掌控之中。

1.3進城務工人員的工資經(jīng)常被無故拖欠和惡意克扣。進城務工人員在辛勤工作之后,往往不能保證按時、足額地拿到自己應得的工資報酬,并且工資水平普遍很低,增長緩慢,而且被強迫加班加點,且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下,處于弱勢地位的進城務工人員無奈被迫超負荷工作,用人單位卻不按國家規(guī)定支付加班工資。因為超時超負荷加班造成進城務工人員工傷,甚至死亡的事件已經(jīng)不是個案,某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件,令人觸目驚心。

1.4社會保險沒有著落,用人單位不為進城務工人員參保繳費。用人單位很少能按國家規(guī)定,為進城務工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險。

1.5進城務工人員缺乏必要的勞動保護,工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生,卻享受不了工傷保險待遇。進城務工人員到城市工作,由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作,加上不少單位安全意識薄弱,缺少安全保護設施,工傷事故時常發(fā)生。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負責人透露,我國每年因工致殘人員有70萬,其中進城務工人員占絕大多數(shù)。

1.6進城務工人員子女入學問題。不少進城務工人員是舉家進城打工的,作為進城務工人員,他們都希望自己的子女能受到良好的教育,將來有一個好的前程.然而進城務工人員子女不能就近上學,本來應該人人享有的平等受教育權(quán),無形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。

2.進城務工人員權(quán)益受到侵害的原因分析

2.1進城務工人員權(quán)益得不到保護有著深刻的社會歷史原因

幾千年的封建統(tǒng)治,傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離;進城務工人員文化水平相對比較低,現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會的進城務工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護自身利益,也不愿意拿起法律武器維護自己的權(quán)益。

2.2落后的戶籍管理制度,使進城務工人員遭受不平等的待遇

1958年,為了控制農(nóng)村人口向城市遷移,國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施,確立了一套較完整的戶口管理制度。這個條例以法律的形式對農(nóng)村人口流入城市進行了嚴格的限制。這種戶籍制度本身強化了城市和農(nóng)村的隔離。

2.3勞動保障法制建設滯后,執(zhí)法力度不足

2.3.1勞動保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對勞動者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對性地對進城務工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護,為他們提供便捷有效的保護措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進城務工人員無所適從,發(fā)生爭議后不知應當先找勞動部門還是先找法院,等到了解清楚之后往往又因為超過仲裁申請時效而被駁回。

2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對違法行為處罰力度不夠。在勞動關(guān)系的建立上,對用人單位不與進城務工人員簽訂勞動合同的處罰只是責令改正,對仍未改正行為沒有進一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設定了50%到一倍的賠償金;對企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強制手段。在勞動保護方面,對恣意延長勞動時間、不依法提供勞動保護措施的行為缺乏強硬的處罰措施,等等。由于缺乏強有力的法律支持,導致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。

2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國各地勞動保障監(jiān)察專職人員合計為1.7萬人,而全國用人單位約2700萬戶,涉及勞動者近3億人,平均到每名監(jiān)察人員身上,是1600戶用人單位和17000名勞動者,責任之大、力量之少,就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外,勞動爭議仲裁缺乏獨立的辦案機構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費保障等一系列問題沒有解決,也嚴重影響了勞動爭議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。

2.4法律救濟的不經(jīng)濟

從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討,如果通過正當途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個月。而進城務工人員涉案標的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對艱苦導致農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移,城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導致就業(yè)競爭激烈,即使是信譽度不高、工作辛苦甚至高危險的就業(yè)崗位仍可招到進城務工人員。同時,法律救濟的高成本使進城務工人員理性地回避事后法律救濟,這種惡性循環(huán)必然導致進城務工人員權(quán)益保護狀況每況愈下。

3.進城務工人員權(quán)益保護路在何方

3.1從立法角度來看,應當逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護體系,并有針對性地制定傾斜保護政策

3.1.1修改勞動法。由于勞動法涉及廣大勞動群眾的切身利益,因此在修訂過程中,不但要補充具體的實施規(guī)范,以便于實際操作,更應注重提高勞動法的立法層次,提升勞動法在人們心目中的地位,勞動法中的一些重要概念,如用人單位、勞動者、勞動關(guān)系、勞動合同、同工同酬等需要加以科學嚴謹?shù)慕缍?在勞動法的適用范圍上,更應適應時代的需求繼續(xù)擴大,順應勞動、人事、工資制度的改革,在內(nèi)容上不斷更新與完善,豐富和充實集體合同制度,建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機制;要明確對侵犯職工權(quán)益的懲罰措施,對于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營業(yè)執(zhí)照,直至永遠取消責任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格。

3.1.2加快民工社會保障的立法。改革開放以來,進城務工人員逐漸成為經(jīng)濟發(fā)展的生力軍和城市社會中的“納稅大戶”,但是民工社會保障制度的缺位,嚴重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國家對其建立相應的社會保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情,它有利于形成進城務工人員職業(yè)風險的有效分散機制。進城務工人員社會保障制度在現(xiàn)階段應以社會保險為主,其他保障措施為輔。而社會保險則可以分類分層分階段逐步實施,首要選擇是推行工傷保險制度,問題在于全面實施,特別是針對進城務工人員的工傷保險問題,不論是哪一類型的進城務工人員都應成為當務之急。其他保險包括基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險和養(yǎng)老保險也應該根據(jù)實際情況循序漸進,逐步推行。

3.1.3提高進城務工人員組織化程度,推進集體協(xié)商制度建設。進一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》,通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度,并安排進城務工人員參與其中,使進城務工人員獲得平等的對話權(quán)利,從制度上保證進城務工人員工資增長,進而維護進城務工人員的合法權(quán)益。

3.1.4完善教育法規(guī),促進教育平等的實現(xiàn)。在一部分進城務工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來的情況下,進城務工人員子女的義務教育問題逐漸浮出水面。這個問題不僅關(guān)系到下一代的教育,而且影響到進城務工人員家庭的發(fā)展。進城務工人員子女應當和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里,共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此,從根本上講,應打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務教育的入學政策,實行適齡兒童按居住地原則接受義務教育的制度,使公立學校成為吸收城市進城務工人員子女就學的主渠道。

3.2從執(zhí)法角度來看,應從解決當前最突出的矛盾和問題入手,狠抓各項法律制度的貫徹落實

3.2.1進一步加大勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上,進城務工人員工資和勞動保護問題應作為當前及今后勞動保障監(jiān)察的重點,對工資拖欠問題定期進行嚴格監(jiān)察,防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上,要以使用進城務工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點,對用人單位與進城務工人員簽訂勞動合同和支付工資、提供勞動保護等情況加強日常巡視檢查和專項檢查;在監(jiān)察隊伍建設上,除大規(guī)模增加監(jiān)察機構(gòu)和人員編制,還要抓好專項培訓。

3.2.2及時處理涉及進城務工人員的勞動爭議案件。對于進城務工人員申訴的勞動爭議案件,要本著依法、公正的原則,及時立案、快速處理。要推進仲裁機構(gòu)的實體化和仲裁員隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設,完善仲裁程序和各項制度。

3.2.3進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度。全面推行勞動合同制度建設,印制適用于農(nóng)民工的勞動合同示范文本,指導推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報酬支付、勞動保護用品的發(fā)放、社保繳費等有機結(jié)合起來,形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機制。在勞動保護制度方面,用人單位應按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實際情況制訂本單位勞動保護制度,建立勞動保護用品發(fā)放臺賬和勞動保護設備管理臺賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動保護情況并及時整改的機制;明確勞保資金來源,引導用人單位加大對勞動保護和預防事故的投入,切實保障農(nóng)民工的生命安全。

3.2.4加強法制宣傳教育,提高用人單位的法制觀念和進城務工人員依法維權(quán)的意識。大力拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道,擴大宣傳教育覆蓋面,靈活運用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關(guān)法制宣傳活動,提高用人單位執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)的自覺性,增強農(nóng)民工依法維護自身權(quán)益的意識。

3.3司法角度來看,應當建立和健全針對進城務工人員的法律援助體制

為切實保護進城務工人員應有的權(quán)益,盡快建立和落實進城務工人員法律援助制度。各部門應充分運用法律手段,通過積極開辟進城務工人員“綠色通道”,為進城務工人員提供解決拖欠工資的法律援助,幫助解決進城務工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。

人民法院在受理拖欠進城務工人員工資的案件受理時,對經(jīng)濟確有困難的當事人訴訟費應作出減、緩、免的決定;受理案件后盡量縮短審理時間,多適用簡易程序,依法快立案、快審判、快執(zhí)行;對符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施;在判決時,應當將進城務工人員訴訟的誤工費,請律師費,旅差費,證人出庭費用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務的,執(zhí)行中應按銀行同期貸款利率的二倍標準支付遲延履行金。

公證機關(guān)應積極為進城務工人員提供法律服務,可以會同建設行政部門推行進城務工人員勞動合同公證制度。對拖欠進城務工人員工資的單位,由欠款單位和進城務工人員簽訂具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證,在欠款到期后,可由進城務工人員直接申請法院強制從工程款中劃撥。

總而言之,要切實解決侵犯進城務工人員合法權(quán)益的突出問題,政府和相關(guān)部門必須明確責任、形成合力,把進城務工人員對就業(yè)服務、社會保障等需求納入城市公共服務的范疇,積極探索適用于進城務工人員的各項制度,為進城務工人員建立相應的社會保障制度。只有全社會都來關(guān)愛進城務工人員,善待進城務工人員,著力改善進城務工人員進城務工的就業(yè)環(huán)境,保護進城務工人員的合法權(quán)益,進城務工人員進城務工之路才會變?yōu)橥ㄍ尽?/p>

參考文獻:

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第5篇:法律管理論文范文

產(chǎn)權(quán)(財產(chǎn)權(quán)利Propertyright,也等同權(quán)利)制度是文化傳統(tǒng)與法律制度相融合的集中體現(xiàn),因而,她是一個國家、一個政府、一個企業(yè)、一個組織的績效的本質(zhì)特征。

對于產(chǎn)權(quán)理論的研究和實踐,無論從哪個意義上說,都是一件具有開拓性和挑戰(zhàn)性的事情,因而,同時也是一件令人關(guān)注和振奮的事情。

一、產(chǎn)權(quán)制度建立的哲學基礎

人類在以相互給予愛為存在和發(fā)展的基礎的同時,也努力謀求從社會和他人身上獲得更多的屬于自己能夠支配的東西。事實上,這種追求本身正是人類創(chuàng)造“美”的源動力。人性的美、智慧的美、藝術(shù)的美,以及人類征服自然的偉大的力量之美貫穿于這一追求的全過程。因而,屬于“我的所有,他人不得干涉”的財產(chǎn)權(quán)利,是人格本身具有的品性和能力。

財產(chǎn)所有權(quán)的存在符合人類高級理性的原因,就在于所有權(quán)本身揚棄了人格中純粹的主觀性,而使人格趨于客觀和完美。賦予人們以財產(chǎn)所有權(quán)后,能夠使該財產(chǎn)所有者從其所能控制的財產(chǎn)上體現(xiàn)出他的意志中的規(guī)定和靈魂,從這種體現(xiàn)的過程和體現(xiàn)的結(jié)果看,這些財產(chǎn)已具有了人的目的性。

在人的需求體系中,對財產(chǎn)(或通稱財富)的需要是第一位的?;谶@種需要,當個人的能力不足以達到獲得更多的財富或滿足更高的欲望時,人們選擇了婚姻這種合作方式,以使共同創(chuàng)造的家庭財富遠遠多于個人的創(chuàng)造。在婚姻家庭中,即使只有一個人從社會上獲得收入,其他人所做的一切(妻子操持家務,孩子認真讀書),也是共同謀求最大化財富的合作模式。因而,婚姻在經(jīng)濟學上的意義就是創(chuàng)造了兩者相加后的財富的增值,以達到各自的需求和滿足,因婚姻所產(chǎn)生的家庭財富的性質(zhì)及其維系的理由,在這個意義上顯露得十分充分。所以我們應該理解,也必須理解,基于愛情所產(chǎn)生的婚姻,因財產(chǎn)的爭奪而解體或因解體而引起財產(chǎn)的爭奪的客觀存在。這時,因靈魂(或精神)的需求和滿足而產(chǎn)生的愛情,已被具有實物狀態(tài)的財產(chǎn)所征服。因而,在婚姻家庭法中,濃墨重彩地規(guī)定了夫妻離異時財產(chǎn)分割的原因。

對事物的分析,往往先從哲學的范疇或角度去思考,能使人懷有人性的情感,因而,也可以使人全面本制地去認識。

二、產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)交易的法律意義

產(chǎn)權(quán)(財產(chǎn)權(quán))是人們對有價值的特定物具有排他性控制的權(quán)利,這種控制權(quán)充分表達和體現(xiàn)了財產(chǎn)所有者在自由的前提下任意運作的各項權(quán)利。因而,財產(chǎn)權(quán)就是自由權(quán),這是法律的維度內(nèi)所界定的。這就意味著,當將一組關(guān)于某些特定財產(chǎn)的權(quán)利以法律的形式分配給了某個人時,則同時就將該財產(chǎn)項下的自由權(quán)賦予給了這個人,那么,這個人就可以按著自己的意志,在不需要任何人知曉和允許的情況下,對該財產(chǎn)自由地行使其項下的權(quán)利。

財產(chǎn)權(quán)具有任何條件下的絕對所有權(quán),筆者是難以茍同的。例如,在中國的國有企業(yè)工作的職員,享有企業(yè)分配給他居住房屋的財產(chǎn)權(quán),這時對該房屋的財產(chǎn)權(quán)僅包含了使用權(quán)和一定條件下的處置權(quán),而不涉及具有絕對性意義上的所有權(quán)。鑒于,對該房屋的使用權(quán)利,是企業(yè)分配給該職員相應勞動對價的一部分,就是說,如果職員放棄了對該房屋的使用權(quán)利,則他會得到例如現(xiàn)金收入上增多的補償。因而,當該職員接受了房屋使用權(quán)利的時候,就放棄了其他形式的權(quán)利,而對房屋行使其權(quán)利之時,就具有了法律意義上的財產(chǎn)權(quán)的排他性和非相容性。

一個通俗的典故,能讓我們形象地理解財產(chǎn)權(quán)的意義:

此路是我開

此樹是我栽

要想從此過

留下買路財

這個攔路要財者對這條路雖然不具有完全法律意義上的所有權(quán),然而,他具有與其他任何人相比較而言的相對優(yōu)勢,這時,他就具有了他人所不具備的也無法行使的權(quán)利。

“財產(chǎn)權(quán)”,更誘人的意義,在于這種權(quán)利具有可替代性、可變換性和可流通性。

當財產(chǎn)權(quán)利者對他們的某一財產(chǎn)產(chǎn)生興趣,而對自己所擁有的財產(chǎn)失去經(jīng)營價值時,他就想用自己的財產(chǎn)換取他所感興趣的財產(chǎn),這樣,財產(chǎn)交易就由此產(chǎn)生了。然而,任何僅利已而無利于對立的交易是無法實際的,因而,人們試圖努力地探求可以達到交換目的和滿足的交易對象及交易條件,這樣,基于期待獲得成功交易的“談判”就成為欲做交易者首要思考的課題。因而,談判理論是基于私人產(chǎn)權(quán)的前提下產(chǎn)生的,并在保護、鞏固和擴大私人產(chǎn)權(quán)的實踐范疇內(nèi),得到了完整的徹底的體現(xiàn)。

人們把財產(chǎn)拿來進行交易,目的在于期望通過這種交易,使他獲得比交易前更大的需要、滿足和愉快。而約束這些交易行為并使交易的收益最大化的法律制度是實際、進行和完善交易的唯一保障。

法律的奧妙在于她會設計出在交易過程中,能夠使交易的成本最小,而交易的收益或交易所創(chuàng)造的增值最大的一套規(guī)則及方案。同時,當交易出現(xiàn)障礙或困難之時,法律也能夠幫助人們克服這些障礙或困難,以達目的。另一種情況,就是在交易之中或之后若產(chǎn)生紛爭,而交易者力圖擺脫這種困擾又無可奈何時,法律又會幫助人們平衡這一紛爭的利益關(guān)系,從中找到適當?shù)那腥朦c,以解決雙方交易者的不快。

產(chǎn)權(quán)法律制度建立的原則,就是遵循財產(chǎn)經(jīng)濟學理論的核心,即,在賦予財產(chǎn)權(quán)的一組權(quán)利時,要使這種權(quán)利的使用效率和由此給社會所增加的財富均為最大化,只要該法律制度或規(guī)則的建立和履行所支付的成本小于所獲得的收益,那么,這個制度或規(guī)則就是合理的、有效的。

三、世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的創(chuàng)立與中國產(chǎn)權(quán)制度的進化

世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場(WorldTradeAssetsMarketInc.簡稱WTAMI)的創(chuàng)立,為全球?qū)で筘敭a(chǎn)交易和增值的人士提供了最佳舞臺。一方面,她促進了財產(chǎn)的流動性,為財產(chǎn)更能充分地體現(xiàn)其價值創(chuàng)造了條件;另一方面,又有力地推動了全球性的和國家地域性的產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則及法律制度的建立及完善。

中國占有全球人口的四分之一的比例。如此巨大的人口數(shù)量無疑與所需求的交易數(shù)量是等同比例的?;谏鲜龅姆治?,可以認定,產(chǎn)權(quán)的法律制度不僅僅是法律體系中核心的部分,同時,是代表文化程度的重要標志。

絕對地難以置信,在一個沒有私人產(chǎn)權(quán),沒有產(chǎn)權(quán)保護體系,沒有產(chǎn)權(quán)交易的游戲規(guī)則的環(huán)境下,會有什么藝術(shù)家會天才般地創(chuàng)造出屬于自己版權(quán)的能流芳人類的大作來?又會有什么藝術(shù)家在被人掠奪而署上別人名字的危險中,能將其用靈魂創(chuàng)造的大作誠奉人類?又會有什么藝術(shù)家在沒有產(chǎn)權(quán)保護的壓抑環(huán)境下,能夠最大化地發(fā)揮其天賦?而如果沒有藝術(shù)和藝術(shù)家,那么,這個社會的文明又用什么載體體現(xiàn)出來呢?

第6篇:法律管理論文范文

論文關(guān)鍵詞:中小企業(yè);法律制度;政策扶持

論文摘要:中小企業(yè)在經(jīng)濟生活中具有大企業(yè)不可替代的重要地位與作用,對政府有效承擔社會經(jīng)濟職能不可或缺,是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最活躍的經(jīng)濟細胞。小企業(yè)的發(fā)展促進法律的完善,法律是促進中小企業(yè)發(fā)展的基本保證。運用法律手段促進中小企業(yè)發(fā)展是最普遍、最有效的措施。據(jù)此,本文以美國與日本為倒對促進我國中小企業(yè)發(fā)展的有關(guān)法律問題進行研究。

促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律的培育起步較晚,發(fā)展還很不完善。部分有關(guān)的政策法律分散且操作性不強。需要在建設過程中不斷推出系列政策措施,加快立法,建立健全促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度,以引導和促進中小企業(yè)的健康發(fā)展。

1中小企業(yè)的界定

我國中小型企業(yè)也是相對于大型企業(yè)而言的。2003年我國實施的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》所稱的中小企業(yè),是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的有利于滿足社會需要,增加就業(yè),符合國家產(chǎn)業(yè)政策,生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè),中小企業(yè)的劃分標準由國務院負責企業(yè)工作的部門根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標,結(jié)合行業(yè)耗制定,報國務院批準。

2中小企業(yè)的作用

2006年,我國中小企業(yè)數(shù)已經(jīng)達到4200多萬戶,占全國企業(yè)總數(shù)的99.8%,納稅金額占全國的50.2%;吸納75%的城鎮(zhèn)就業(yè)人口和75%以上農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來的勞動力;中小企業(yè)發(fā)明專利占全國的66%,研發(fā)的新產(chǎn)品占全國的82%。在我國的出口總額中約占60%。中小企業(yè)在、兢山、、產(chǎn)值、科技創(chuàng)新等方面發(fā)揮舉足重輕,為推動我國經(jīng)濟發(fā)展做出巨大貢獻。

3立法現(xiàn)狀

3.1我國企業(yè)的立法現(xiàn)狀。我國有關(guān)企業(yè)立法始于十—屆三中全會之后。中央和地方政府調(diào)整企業(yè)關(guān)系的立法工作取得重大成就,先后頒布400多個單行法律法規(guī)。例如:2000年頒布的供于鼓勵和促進中小型企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》,鼓勵社會和民間投資,充分發(fā)揮政府對風臉投資的導向作用;2004年《證券投資基金法》為推動中國的風險投資發(fā)剁共有力的法律保證;2005年《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》給予風險投資企業(yè)政策扶持的方式;2009年《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》,對擬創(chuàng)業(yè)板上市業(yè)的發(fā)行條件、發(fā)行程序、信息披露、監(jiān)督管理和法律責任等方面進行規(guī)定。雖然這些法律法規(guī)主要以國有企業(yè)為調(diào)整對象,但也基本上都適用于中小、盡管我國保護和促進中小企業(yè)發(fā)展的法律政策在實踐中已取得明顯成效,但是隨著改革全面深人開展.特別是政府職能的轉(zhuǎn)變和企業(yè)職能的改革,中小企業(yè)的立法現(xiàn)狀與經(jīng)濟發(fā)脆有不適應之處,這就需要把一些不合時寅的法律法規(guī)喧及時淘汰,不斷調(diào)整、改革、完善成適應形勢需要的新法律法規(guī)。

3.2國外中小企業(yè)法律政策。

3.2.1美國。美國政府近30年時間的持續(xù)發(fā)展,在不同階段出臺相應的法律,已經(jīng)形成了一個比較完善的中小企業(yè)立法體系。例如:早在1953年《小企業(yè)法案》確立了中小企業(yè)的法律地位:1958年《小企業(yè)投資法》鼓勵建立為中小企業(yè)提供風險資金的投資公司,向中小企業(yè)提供地貸款支持中小企業(yè)的發(fā)展;1983《小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新開發(fā)法》使美國政府對中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新支持實現(xiàn)法制化;1995年《小企業(yè)貸款法》為滿足中小企業(yè)貸款的需要提供法制保證;1996年,《小企業(yè)項目改進法》;1999年《小企業(yè)投資中心技術(shù)改進法》。以上相關(guān)法律、法規(guī)、政策的陸續(xù)出臺對于我國來說也是—個很好的借鑒。

3.22日本。日本是中小企業(yè)立法比較完善的國家,目前,在日本中小企業(yè)立法形成了完整的法律體系,例如:1948年《中小企業(yè)廳設置法》形成全國性的中小企業(yè)行政組織網(wǎng)絡;1950年《中小企業(yè)信用保險法》確立政府為中小企業(yè)提供擔保的角色和方式:1953年《中小企業(yè)金融公庫法》解決中小企業(yè)融資問題等形成了較為完整的融資立法體系,專門向中小企業(yè)提供長期貸款;1956年《中小企業(yè)振興資金助成法》促進中小企業(yè)的設備改善;1963年《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金助成法》為中小企業(yè)的現(xiàn)代化提供資金保證;1999年《中小企業(yè)經(jīng)營革新支援法》給予中小企業(yè)資金補助。在日本,中小企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的問題幾乎都在中小企業(yè)立法中得到解決。日本的中小企業(yè)立法促進了國家的產(chǎn)業(yè)政策更加完善,使中小企業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展和結(jié)構(gòu)調(diào)整中發(fā)揮積極作用。

4以它國為借鑒建立符合我國國情的法律法規(guī)

借鑒國外的中小企業(yè)法律制度的針對性、可操作性,階段性、靈活性和誘導性等特點針對我國中小企業(yè)及其法律調(diào)整的現(xiàn)狀和要求在以下幾方面對我國中小企業(yè)法律制度與政府扶持政策提出以下建議:

4.l法律方面如下。

4.1.1中小企業(yè)融資法律制度。我國中小企業(yè)融資制度屬于政府引進性制度。政府曾企圖通過強制性制度變遷,引導金融機構(gòu)向中小企業(yè)貸款。但許多中小企業(yè)金融機構(gòu)的整合如城市信用社、信托投資公司、農(nóng)村信用社等的關(guān)閉和合并,使中小企業(yè)獲得貸款的機會進一步減少。因此,中小企業(yè)融資尤待改造,充分發(fā)揮金融市場的調(diào)節(jié)功能。

4.1.2完善信用擔保法律制度。我國信用體系直接表現(xiàn)為信用缺失,包括整個社會缺少信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評估、信用擔保、信用管理等完善的信用制度體系。國家新的《中小企業(yè)信用擔保管理辦法》一直沒有出臺,致使實踐中有關(guān)中小企業(yè)信用擔保的一些重要問題無法得到解決。

4.1.3完善財政與稅收扶持法律制度。財政扶持政策主要應體現(xiàn)在財政補貼和政府采購。財政稅收政策規(guī)對巾小企業(yè)的支持并非對某一項目進行支持。針對我國現(xiàn)行的中小企業(yè)財政稅收政策規(guī)制的分散、沖突等問題,應當完善財政補貼和稅收優(yōu)惠制度。

4.2政策方面如:

4.2.1中小企業(yè)人才保障的政策。高級管理技術(shù)人才是中小企業(yè)發(fā)展稀缺的要素。如何為中小企業(yè)提供高素質(zhì)的人才是中小企業(yè)政策的重要任務。我國的中小企業(yè)人才保障的政策中應當設置提供技術(shù)管理方面的培訓,建立中小企業(yè)人力資源管理系統(tǒng)。

4.2.2完善技術(shù)創(chuàng)新服務政策。目前,我國尚未形成—套完整的中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新服務政策法規(guī)體系,尤其是技術(shù)發(fā)明、技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)移、技術(shù)推廣,以及政府支持中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、對中小企業(yè)項目研究開發(fā)與技術(shù)創(chuàng)新活動的財政、稅收優(yōu)惠政策等方面的法律法規(guī)。

4.2.3中小企業(yè)市場拓展政策。中小企業(yè)依靠自身力量對市場的拓展和守護比軾艱難,需要政府制定相應的政策拓展市場空間,包括明確中小企業(yè)與大企業(yè)之間的交易關(guān)系、市場范圍,促進中小企業(yè)與大企業(yè)進行競爭,拓展海外投資市場和貿(mào)易市場,劃定向中小企業(yè)進行政府采購的范圍和份額。

第7篇:法律管理論文范文

內(nèi)容摘要:電子公文是通過網(wǎng)絡傳送的。用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務的專用電子文件,其傳送和接收是在高度自由的網(wǎng)絡環(huán)境中進行的,自然會涉及到信息遺漏、電腦病毒以及黑客等安全問題。為此,有必要建立包括密鑰使用規(guī)范、數(shù)字簽名制度、政府證書管理制度等相關(guān)法律制度,以確保電子公文系統(tǒng)安全有效地運作。

關(guān)鍵詞:電子公文電子政務互聯(lián)網(wǎng)

一、子公文及其特點

電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送。互聯(lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點:

(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷??墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循??梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應用中存在的安全問題

目前,電子公文應用中出現(xiàn)的安全問題主要有:

1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。

三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)

1.科學的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)??紤]到電子政務的特殊性,電子政務系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。

3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關(guān)給乙機關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認,甲機關(guān)可能否認向乙機關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務中已得到了廣泛的應用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認數(shù)字簽名的效力,建立相應的制度規(guī)范,努力設法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。

第8篇:法律管理論文范文

這些問題引發(fā)的思考:在依法治國、建設社會主義法治國家和政治文明過程中,中學教師應具備什么樣的法律意識,才能在預防未成年人犯罪、自己遵紀守法作好表率方面,發(fā)揮人民教師應有的作用。本文認為,我國的改革開放、依法治國、全面建設小康社會,都需要符合社會發(fā)展方向的高素質(zhì)人才,而“只有高素質(zhì)的教師,才能造就高素質(zhì)人才”;這是公理性觀點。在我國社會主義建設的條件下,對“高素質(zhì)人才”定位的諸多條件中,政治法律素質(zhì)、思想道德品質(zhì)是不可或缺的必要要件。而培養(yǎng)符合社會發(fā)展需要和自身發(fā)展需要的“高素質(zhì)人才”,就必須有一支自身具備全面推進素質(zhì)教育先進思想的,而且能把這種思想轉(zhuǎn)化為教育教學行為的教師隊伍;其中教師的法律意識水平的高低,則直接影響著“高素質(zhì)人才”后續(xù)隊伍的現(xiàn)代法治觀念的形成;和依法辦事能力的培養(yǎng)。

從我國政治法律制度建設的進程上看,中學教師至少應具備以下幾個方面的法律意識。

一、明確依法獲得教師資格并確定自身的法定地位的意識

改革開放后,我們對教師的法律地位的認識,經(jīng)歷了模糊到明確的過程;尤其1993年10月31日頒布的《教師法》,首次以法律形式明確規(guī)定了“國家實行教師資格制度”,使全社會對教師的合法地位的認識都有了法律根據(jù)。

因此,教師自身更要明確,教師資格制度是國家實行的、法定的一種職業(yè)資格制度;教師不是教育行政管理部門的“干部”,也不是地方政府“官員”;教師資格是由國家對符合相應教師資格條件、并提出申請的人員,按照法律規(guī)定的條件和程序認定的資格,屬于國家資格性質(zhì);教師資格一經(jīng)取得,在全國范圍內(nèi)不受地域限制,具有普遍適用的效力;只有依法取得教師資格、持有教師資格證書的人,才能被教育行政部門依法批準舉辦的各級各類學校和其他教育機構(gòu)聘任為教師。這是公民依法獲得從事教師工作的法定權(quán)利。但是,教師資格只是公民從事教師工作的必要條件,而不是充分條件,換言之,具備教師資格者只有在被學校依法聘任后,方能成為教師。學校應根據(jù)崗位需要,從具備教師資格者中擇優(yōu)聘任。

2000年9月23日,教育部以部長令頒布了《<教師資格條例>實施辦法》,對實施教師資格制度工作中的具體問題作出了補充規(guī)定。需要進一步明確的問題是,申請認定教師資格屬于申請者個人的民事行為,不是組織的、行政行為,更與申請人在什么單位工作沒有關(guān)系;非依法律規(guī)定,任何教師資格認定機構(gòu)均無權(quán)拒絕受理符合認定條件的中國公民的申請;同時,申請教師資格的公民所在單位無權(quán)干涉。實施教師資格制度是教育事業(yè)進入法制化的、新的發(fā)展階段、社會文明進步的標志。同時意味著,教師的行為不再單純是道德規(guī)范領(lǐng)域的、“糊口養(yǎng)家”的手段,教師的行為必須受法律的制約。

二、自覺學習、貫徹、理解、講授社會主義現(xiàn)代法治精神的意識

中學教師的工作,處于“培養(yǎng)社會主義事業(yè)接班人”的第一線。因此,要想使學生了解“社會主義現(xiàn)代法治精神”、“建設社會主義政治文明”的基本內(nèi)容,教師自己就要通過自覺學習,懂得“依法治國”的涵義;明確二十一世紀建設社會主義法治國的基本要求與特征;明確現(xiàn)行憲法(82憲法及三個修正案)對我國社會主義法治國家的建設,在制度上和對全社會的成員在行為規(guī)范上的總體要求;這樣才可能在進一步貫徹落實教師職業(yè)道德規(guī)范的基礎上,通過對社會主義現(xiàn)代法治精神的正確理解,講授清楚:“依法治國”的關(guān)鍵是治理或制約國家權(quán)力:“依法治國”的實質(zhì)是依法治權(quán)、治吏(官);尤其應避免將“依法治國”僅僅理解為“政府以法治民”,助長權(quán)力行使者的專橫與腐敗。應當明確,政府及其官員首先是社會主義法治的對象和客體,然后才是“依法行政”、“依法司法”,即“依法治國”第二個層次上的主體;各個政黨必須“在憲法和法律范圍內(nèi)活動”,公民(包括教師和學生)和其他組織(包括學校)也要遵守憲法和法律。

在現(xiàn)代法治精神問題上,中學教師切不可“以其渾渾,使人昭昭”。

三、樹立平等對待學生及其家長的“法律面前人人平等”的觀念

每位教師都應當明確,教師與學生及其家長之間的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系;教師在工作中的教育行為,不是行政管理行為,而是一種特殊的民事義務,相應的與學生及其家長之間的矛盾,若要承擔法律責任,一般情況下,主要是民事責任。因此,教師不要以“管人者”自居。要學會平等對待學生及其家長,要樹立“法律面前人人平等”的觀念。

教學關(guān)系中的“法律面前人人平等”,主要表現(xiàn)在對學生的“尊重”上。就是指尊重人的尊嚴,尊重人的基本權(quán)利和責任,尊重人的價值,尊重人在自己發(fā)展中的主體地位。一句話,就是把法律所賦與的權(quán)利和義務還給學生。

依法“尊重”學生,就是教師應當履行的義務;就是營造民主、平等、和諧、相互促進的適宜學生發(fā)展的教育環(huán)境。只有教師首先真正依法“尊重”學生了,才能培養(yǎng)學生“尊重”的意識和能力。

以“法律面前人人平等”為前提的“尊重”表現(xiàn)在:尊重自己、尊重他人、尊重社會、尊重自然、尊重知識幾個方面。

自尊是一個人靈魂中偉大的杠桿,更是“人權(quán)意識”的前提;不會自尊的人,無法理解“人權(quán)”。人首先要尊重自己,才能尊重他人和社會,也才能獲得外界對自己的尊重,也才能處理好人與人之間的法律關(guān)系。

教師必須自己懂得并告知學生,自尊應從認識自己開始,從法律上講,就是公民資格始于何時:零歲;每個人的基本權(quán)利都應依法受到尊重,并且每個人都有捍衛(wèi)自己人格尊嚴的權(quán)利。公民的民事權(quán)利無法定理由,不被剝奪。

“尊重他人”強調(diào)“平等”。尊重他人,并不是失去自己,是基于平等,依法尊重他人的人格尊嚴,實際上是創(chuàng)造一個良好的平等待人、誠實守信、善于助人,不窺探、干涉他人隱私,寬容大度等法治環(huán)境的條件。

第9篇:法律管理論文范文

一、緊扣一個中心,強化發(fā)展支撐

旅游產(chǎn)業(yè)是朝陽產(chǎn)業(yè),是縣域經(jīng)濟實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)。創(chuàng)建國家AAAA級旅游景區(qū),首先要堅定做強旅游產(chǎn)業(yè)的信心,培育旅游亮點,提升旅游競爭力。我們將依托光霧山獨特的生態(tài)旅游資源,緊扣創(chuàng)建AAAA級旅游景區(qū)這個中心,培育精品景點,健全接待功能,豐富旅游內(nèi)涵,不斷強化旅游產(chǎn)業(yè)支撐。

(一)精心培育精品景區(qū)。圍繞AAAA級景區(qū)景點建設方案和光霧山景區(qū)總體規(guī)劃,結(jié)合資源實際,集中力量打造桃園奇峰幽谷景區(qū)、大壩原生態(tài)景觀區(qū),逐步開發(fā)十八月潭、小巫峽、神門石林景區(qū),精心包裝旅游精品線路,積極開發(fā)山水畫廊觀光游、水上運動游、攀巖探險游、特色購物游、休閑健身游、民俗風情體驗游等游人參與性項目,完善香爐山、黑熊溝等精品景點,配套觀光休閑設施,著力把桃園景區(qū)建成觀光休閑度假區(qū),把大壩景區(qū)建成養(yǎng)生休閑度假區(qū),吸引八方游客慕名而來,依靠景觀知名度增強旅游競爭力。

(二)著力提升接待能力。按照“科學規(guī)劃、突出特色、積極建設、規(guī)范管理”的要求,集中力量建設桃園月琴壩、大壩、鐵爐壩三大旅游接待區(qū),提升游客承載水平和綜合接待能力。全面改造升級景區(qū)及縣城賓館飯店。從規(guī)范管理、優(yōu)質(zhì)服務、爭星升位入手,提高接待檔次。積極建設民俗文化村落,包裝打造購物中心,開發(fā)特色旅游商品,精心規(guī)劃建設休閑娛樂設施,滿足游客購物娛樂需求。深度挖掘旅游文化,開發(fā)包裝民俗文化、歷史文化、文化等個性文化,賦予旅游文化內(nèi)涵,提升旅游接待品位,依靠優(yōu)質(zhì)服務、熱情接待留住客源、吸引人氣,增強旅游競爭力。

(三)切實加強宣傳促銷。充分發(fā)揮旅游企業(yè)在旅游宣傳促銷活動中的主體作用,廣泛運用宣傳促銷手段,積極拓展旅游客源市場。對旅游品牌、旅游形象、旅游產(chǎn)品、旅游線路進行統(tǒng)一策劃、統(tǒng)一定位、統(tǒng)籌管理、打捆推介,提升促銷實力。堅持效益分析論證原則,結(jié)合客源流向,鎖定主要旅游客源地、新興客源地、潛在客源地,集中宣傳、重點促銷。拓展促銷渠道,全力辦好中國?四川光霧山紅葉節(jié),積極參加國內(nèi)旅游節(jié)會,建好旅游信息網(wǎng)站,積極發(fā)展客源地旅游商,不斷擴大光霧山旅游知名度和影響力,努力把光霧山建成國內(nèi)旅游目的地,為壯大旅游產(chǎn)業(yè)奠定堅實的客源基礎和市場基礎。

二、圍繞兩大主題,搭建發(fā)展平臺

加強城市建設管理,提升城市品位,是創(chuàng)建國家AAAA級旅游景區(qū)必備的硬件條件和基礎工程。我們將緊緊抓住災后重建的歷史機遇,科學規(guī)劃、有序推進城市建設管理,著力打造“山水相依、貼水成街、枕河而眠”的山水生態(tài)旅游城市,搭建旅游產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的平臺。

一是配套完善城市功能。以災后恢復重建為契機,科學編制縣城建設規(guī)劃,以朝陽新區(qū)開發(fā)建設為龍頭,以崔家溝小區(qū)建設為亮點,進一步拉大城市框架。緊緊圍繞建設山水生態(tài)旅游城市目標,按照適度開發(fā)老城、縱深推進新區(qū)的要求,年內(nèi)完成沙溪壩廊橋建設,全面開工簡家壩廊橋、梓桐宮大橋、南門口大橋、中咀大橋等城鎮(zhèn)橋梁和縣城堤防恢復重建。加緊實施古街、古物、古俗“三古”商業(yè)街、文化館、圖書館、博物館、巴山游擊隊紀念館等朝陽新區(qū)二期工程,積極建設體育館、公山中學、光霧山中學項目,加快實施S101線繞城公路建設,全面拉大城市框架,培育城市亮點。配套完善水、電、路、氣和市政公共公益設施,增強城市功能,努力把南江縣城打造成集旅游觀光、商貿(mào)、物流、文化、教育為一身的特色縣城。

二是致力改善城市環(huán)境。堅持以城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理為抓手,縱身推進縣城綠化、亮化、美化工程,改善人居環(huán)境,建設宜居、宜游縣城。堅持建管并重、依法治城的原則,重點抓好兩區(qū)(新、老城區(qū))、兩道(光霧山大道、米倉山大道)、兩路(濱河路、城北路)、一街(上下河街)整治,清除衛(wèi)生死角,堅持規(guī)范經(jīng)營、規(guī)范停放,營造潔凈有序的環(huán)境,加快建成省級衛(wèi)生縣城。大力實施引綠入城,綠化大街小巷,綠化城周山頭,綠化沿河沿岸,建設園林縣城。大力實施亮化美化工程,對縣城干道河道、橋梁山頭整體亮化裝飾,提升夜景美感。全面開展污染防治,逗硬落實新上項目“三同時”環(huán)保制度,加快縣城污水處理廠建設步伐,截斷污染源頭,留住一江清水、守住一方凈土、撐起一片藍天,筑牢旅游城市的環(huán)境基礎。

三、突出三個強化,集聚發(fā)展合力。

創(chuàng)建光霧山國家AAAA級旅游景區(qū)是一項龐大的系統(tǒng)工程。我們將積極整合資源,著力強化政府引導、行業(yè)主導、市場推動三大功能,集聚合力推進4A創(chuàng)建工作。

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