法律效力精選(九篇)

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第1篇：法律效力范文

關(guān)鍵詞 預(yù)約 本約 意向書 法律效力

作者簡介：李磊，江西理工大學(xué)2012級民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。

一、預(yù)約的認(rèn)定

（一） 預(yù)約的涵義及成立要件

（二）預(yù)約和意向書的區(qū)別

意向書僅僅是預(yù)約的一種表現(xiàn)形式，也并不是所有的意向書都是預(yù)約合同，只有滿足預(yù)約成立要件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。意向書和預(yù)約表面上看確有類似的地方，如從發(fā)生時間上看兩者皆在本約締結(jié)之前，雙方當(dāng)事人都有將來合作的意愿，但兩者仍有不同之處：第一，是否具有明確的締結(jié)本約的意思表示不同。預(yù)約的目的就是訂立本約合同，在合同中往往都會明確訂立合同的意思。而意向書一般都沒有明確訂立本約的意思，在訂約過程中往往用“有可能”、“會考慮”等不確定的詞來表達，這僅僅意味著當(dāng)事人有合作的意向，并無明確的訂立本約的意思。第二，是否具有締結(jié)本約的義務(wù)不同。意向書往往只能使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生磋商義務(wù)，但預(yù)約卻既能產(chǎn)生磋商的義務(wù)又能產(chǎn)生明確的締結(jié)本約的義務(wù)。第三，是否具有法律拘束力不同。意向書幾乎無法實現(xiàn)約束當(dāng)事人的目的，僅僅表明雙方有合作的意向，并將其作為進一步磋商的基礎(chǔ)，因此，意向書通常不具有固定交易機會的效果。而預(yù)約則可以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的法律效力，這無疑才是兩者最為本質(zhì)的區(qū)別。

（三）預(yù)約和本約的區(qū)別

二、 預(yù)約的法律效力

（一）主要學(xué)說

1.必須磋商說：“雙方當(dāng)事人順利完成預(yù)約的訂立之后，應(yīng)積極為將來締結(jié)本約友好善意的進行談判，只要雙方當(dāng)事人為簽訂本約進行了友好協(xié)商，就認(rèn)為完成了預(yù)約的應(yīng)盡義務(wù)，最終能否締結(jié)本約其并不考慮。

2.應(yīng)當(dāng)締約說：“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行， 法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示?！?/p>

3.內(nèi)容決定說：亦稱為“區(qū)分說”，其認(rèn)為預(yù)約的效力主要由預(yù)約的內(nèi)容來決定，根據(jù)預(yù)約的條款的完備程度進行不同的規(guī)定。若預(yù)約中尚未囊括本約所需的必備條款，應(yīng)選擇“必須磋商說”；如果預(yù)約中已經(jīng)具備了本約的必備條款，適用“應(yīng)當(dāng)締約說”更合理。

4.視為本約說：如果預(yù)約中包含了本約的所有條款，根本不用另行締結(jié)一個本約，其雖名為預(yù)約，但實為本約，應(yīng)將其作為本約來對待。

（二）對不同學(xué)說的評析

但“應(yīng)當(dāng)締約說”也有不足之處：第一，有悖于契約自由原則。當(dāng)預(yù)約的內(nèi)容未約定本約的必備條款的時，由法院代表當(dāng)事人締結(jié)本約，有可能背離當(dāng)事人真實意思。就算預(yù)約的內(nèi)容已經(jīng)約定了本約的必備條款，法院根據(jù)合同補充的原則和方法，對本約條款進行補充和解釋，判決強制履行，也是對當(dāng)事人意思自治的限制。因為如果所有條件都成熟，雙方就話選擇直接締結(jié)本約，而不會暫時訂立預(yù)約。第二，過于依賴預(yù)約條款的詳盡程度。多數(shù)預(yù)約并不能涵蓋將要訂立的本約的主要內(nèi)容，有的僅僅表明將來訂立本約的意向，很難根據(jù)僅有的非實質(zhì)性預(yù)約內(nèi)容締結(jié)本約。第三，即使預(yù)約條款已相當(dāng)詳盡，但在訂立本約之前各方面條件均存在變化的可能。如采“應(yīng)當(dāng)締約說”繼續(xù)按照原來的預(yù)約締結(jié)本約，存在違背當(dāng)事人真意的可能。

3.“視為本約說”之評析。“視為本約說”是從司法迅捷性的角度對此類案件做出的一種類型化處理?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第5條的規(guī)定，本質(zhì)上認(rèn)可了符合條件的預(yù)約與最終將締結(jié)的本約之間具有可轉(zhuǎn)化性。此即“視為本約說”的合理性；但其存在有悖意思自治原則的可能，雖然合同雙方當(dāng)事人已對即將締結(jié)的本約必備條款達成一致，但其仍選擇訂立預(yù)約，說明訂立合同時存在事實上或法律上的障礙，迫使當(dāng)事人沒有直接訂立本約。若此障礙未消除時，對方當(dāng)事人實際履行，也不應(yīng)將預(yù)約作為本約來看待，否則同樣可能背離預(yù)約當(dāng)事人的真正意愿。

4.“內(nèi)容決定說”之評析。“內(nèi)容決定說”的邏輯起點在于探求雙方當(dāng)事人的真意，即從預(yù)約的內(nèi)容去探求當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)締約”或“必須磋商”的本意，以充分體現(xiàn)合同的意思自治原則，這固然有其法理依據(jù)。但有觀點認(rèn)為：“內(nèi)容決定說”以是否具備本約的主要條款為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，那么究竟如何才算是具備了本約的主要或者必要條款呢？不過，這一疑問在合同法原理上是清楚地，一般認(rèn)為，具備了合同的必備條款即合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，合同即可成立。這一原理也在《合同法司法解釋（二）》的第1條和《商品房銷售管理辦法》第16條得到了肯定。還有觀點認(rèn)為：以是否具備本約的主要條款來判斷當(dāng)事人是否必須締約的真意，容易導(dǎo)致司法實踐的混亂。這點確實是“內(nèi)容決定說”不足之處，但如果在考察是否具備主要條款的基礎(chǔ)上，加入當(dāng)事人的主觀意思表示，這樣就能更好地判斷當(dāng)事人的真意，最大限度地維護當(dāng)事人之間的利益平衡，便于司法實務(wù)操作。這就是本文接下來將討論的主客觀決定說。

三、主客觀因素共同決定預(yù)約法律效力

第2篇：法律效力范文

律師：婚內(nèi)忠誠協(xié)議是指夫妻之間違反忠實義務(wù)的一方給付對方若干財產(chǎn)的協(xié)議。違反夫妻忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作狹義理解，是指夫妻一方與第三方發(fā)生性關(guān)系。

《中華人民共和國憲法》第三十七條規(guī)定，“中華人民共和國的人身自由不受侵犯……”人生自由權(quán)不受侵犯，是公民最起碼、最基本的權(quán)利。與情投意合的異性自愿發(fā)生，屬于公民的人身自由權(quán)，是一種基本權(quán)利，高于其他權(quán)利。夫妻忠誠協(xié)議，就是通過一紙協(xié)議，將夫妻雙方一些基本人身權(quán)利予以限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言，是違背《憲法》的，因此無效。

我國《婚姻法》第四條規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！狈蚱揠p方互負(fù)忠誠義務(wù)，是一種道德上的義務(wù)，違背這種義務(wù)要受到道德的譴責(zé)，但不能以法律加以制裁。最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，“當(dāng)事人僅以《婚姻法》第四條為依據(jù)提訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回?！闭f明《婚姻法》第四條是一個宣言性的條款，它本身是不可訴的，法律對忠實義務(wù)沒有強制執(zhí)行力，只能與有關(guān)離婚、過錯損害賠償?shù)臈l款一起援引提起離婚訴訟。

關(guān)于忠誠協(xié)議中的財產(chǎn)分割條款，如果夫妻雙方協(xié)議離婚，如雙方自愿，無論按原協(xié)議，還是簽訂新的協(xié)議都沒有問題。如果以訴訟的方式離婚，按照《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人達成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進行分割”。

編輯：請結(jié)合本期案例談一下違背忠誠義務(wù)后離婚產(chǎn)生的財產(chǎn)分割問題。

律師：法律為了維護公序良俗，保護受害者一方的利益，《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：……（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；……”法律對無過錯一方增加了要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

第3篇：法律效力范文

仲裁（arbitration），作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認(rèn)和強化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration agreement）是雙方當(dāng)事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議交付某仲裁機構(gòu)進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學(xué)者對仲裁協(xié)議的界定更強調(diào)商務(wù)性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當(dāng)事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準(zhǔn)據(jù)法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。

仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration clause）；另一種是各方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后訂立的表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁解決的協(xié)議（arbitration agreement或submission agreement）。仲裁協(xié)議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的仲裁協(xié)議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協(xié)議的效力已不被承認(rèn)。我國《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏在研究仲裁協(xié)議有效性時必須認(rèn)識仲裁協(xié)議的獨立性，這是仲裁協(xié)議的最大特點。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關(guān)于仲裁協(xié)議的獨立性，在世界上已得國際公約、國內(nèi)法院判例、仲裁裁決和仲裁規(guī)則的普遍承認(rèn)。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨立于合同存在，獨立于合同的效力，并且獨立于合同中的其他條款?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第16條規(guī)定摴鉤賽a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同的一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于合同其他條款以外的一項協(xié)議儼猛プ鞒齬賾冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款無效。?989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規(guī)定，摬壞靡災(zāi)鰉a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同無效的理由抗辯仲裁協(xié)議的效力敗N夜噸儼梅ā返?9條亦規(guī)定：撝儼瞇槎懶⒋嬖冢?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力勒論仲裁條款自治理論敚？/FONT>Doctrine of arbitration clause autonomy），一方當(dāng)事人對主合同有效性提出異議，爭議應(yīng)由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構(gòu)裁定當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利來源于仲裁協(xié)議而非仲裁條款的主合同。當(dāng)主合同被確認(rèn)為無效時，仲裁條款并不當(dāng)然失效。但這并不意味著仲裁條款當(dāng)然有效，而是應(yīng)當(dāng)將仲裁條款與主合同分離出來單獨考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿(mào)易的需要和商人自身要求而發(fā)展起來的，仲裁要發(fā)揮作用必須通過仲裁協(xié)議來實現(xiàn)，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協(xié)議發(fā)揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據(jù)便是當(dāng)事人意思自治原則。美國仲裁法規(guī)定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同引起的爭議，仍應(yīng)按合同中的仲裁條款?#252;儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實上，仲裁條款能否獨立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯(lián)系，為了適應(yīng)仲裁制度的發(fā)展趨勢，筆者認(rèn)為在實踐中，根據(jù)當(dāng)事人的意思自治理論，應(yīng)全力支持仲裁條款獨立原則。

各國法律對仲裁協(xié)議應(yīng)具備的具體條件規(guī)定不盡相同，但是從多數(shù)國家仲裁實踐來看有效的仲裁協(xié)議必須具備下列基本條件：

（1）當(dāng)事人雙方必須具備合法的資格和能力

這是當(dāng)事人從事包括訂立仲裁協(xié)議在內(nèi)的民商事活動的前提。至于如何確定當(dāng)事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規(guī)定：摰筆氯艘藍云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標(biāo)準(zhǔn)交由各國的國內(nèi)法，依據(jù)國際私法上的一般原則，當(dāng)事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據(jù)行為地法為有行為能力者，亦應(yīng)視為有行為能力；

（2）仲裁協(xié)議的形式必須合法

根據(jù)眾多的國際法公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規(guī)定。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第2條第2款規(guī)定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協(xié)議。數(shù)竊謨行┕遙ㄈ縟鸕洌剎⑽垂娑ㄒ允槊嫘問轎匾R蚨叫問繳系暮戲ㄓσ苑現(xiàn)儼玫毓液筒鎂鮒蔥械毓業(yè)姆啥災(zāi)儼瞇樾問降墓娑ㄎ跡狐br>

（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法

這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個實質(zhì)性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執(zhí)行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協(xié)議的內(nèi)容不得與仲裁地國法律中的強制性規(guī)定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規(guī)定的差異，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構(gòu)的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議是否有效的一項認(rèn)定因素。還有些國家的仲裁地法規(guī)定，協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協(xié)議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協(xié)議的內(nèi)容。但無論如何，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規(guī)定。

（4）仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人真實意思表示

（5）所確定的法律關(guān)系上可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議

仲裁協(xié)議是否有效是法院能否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協(xié)議無效呢？根據(jù)我國《仲裁法》第十七條的規(guī)定，有下列情形的，仲裁協(xié)議無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項應(yīng)當(dāng)是平等主體公民、法人和其它經(jīng)濟組織乃至國家之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等有關(guān)身份的糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議的事項不在其內(nèi)。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準(zhǔn)行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實，在這種不真實的意思表示的基礎(chǔ)上作出的協(xié)議應(yīng)是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導(dǎo)致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規(guī)定，但實踐中的做法是認(rèn)定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當(dāng)事人根據(jù)仲裁條款獨立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務(wù)（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當(dāng)事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。

在現(xiàn)你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認(rèn)仲裁庭確認(rèn)其管轄權(quán)以及仲裁協(xié)議的效力，但亦有不承認(rèn)仲裁庭此項權(quán)力的，例如英國。在仲裁協(xié)議有效性的確認(rèn)主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態(tài)度：一方面，摰筆氯碩災(zāi)儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機構(gòu)和人民法院均有確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性的權(quán)力。另一方面，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，一方請求仲裁機構(gòu)作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規(guī)定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協(xié)議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人訂立了在外國仲裁的仲裁協(xié)議，情況就未必如此，除非該仲裁協(xié)議規(guī)定支配該仲裁協(xié)議的法律為中國仲裁法。

有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的效力，亦即：對當(dāng)事人的約束力、對仲裁機構(gòu)的效力和對法院的制約力。

（一）對當(dāng)事人的法律效力

這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。（1）仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭議后，當(dāng)事人就該爭議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。（2）并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)等內(nèi)容進行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當(dāng)事人還產(chǎn)生基于前兩項效力之上的附隨義務(wù)：任何一方當(dāng)事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議；當(dāng)事人應(yīng)履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。

在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應(yīng)在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應(yīng)否依B之申請命A至日本仲裁？亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認(rèn)與一國法院的域外管轄權(quán)問題。

根據(jù)《紐約公約》第二條第一項規(guī)定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀?，不论其为契约与否，且须为得由謨懊金q鮒孿?。?shù)诙l第三項規(guī)定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮保σ賴筆氯艘環(huán)街肭?，命倒P氯私婪滋岣噸儼？/FONT>（refer the parties to arbitration），但其約定無效，不生效力或履行不能者，不在此限。

（二）對仲裁機構(gòu)的法律效力

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當(dāng)事人提出仲裁申請，仲裁機構(gòu)也無權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國家的司法主權(quán)，具有強制性，不以當(dāng)事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當(dāng)事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當(dāng)然，仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認(rèn)定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應(yīng)由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應(yīng)通知當(dāng)事人仲裁不能進行。在此情況下，當(dāng)事人仍有權(quán)請求有管轄權(quán)的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。

（3）法院的法律效力

1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當(dāng)事人違反仲裁契約而向普通法院起訴者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經(jīng)濟貿(mào)易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國家所承認(rèn)。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當(dāng)事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行的情況下原有的仲裁協(xié)議是否還有效，法院能否取得管轄權(quán)呢？有觀點認(rèn)為，盡管裁決被撤銷或不予執(zhí)行，但原仲裁協(xié)議仍是有效的，當(dāng)事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當(dāng)事人重新開始仲裁程序。事實上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當(dāng)事人委托給他的仲裁權(quán)，如果讓爭議受制于相同的仲裁協(xié)議，則會挫傷當(dāng)事人對仲裁員或仲裁機構(gòu)的信任。對于因仲裁協(xié)議不存在、無效、失效或不可執(zhí)行，爭議事項沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執(zhí)行裁決的，除爭議事項沒有可仲裁性外，當(dāng)事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協(xié)議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當(dāng)事人如不能重新達成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。

2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負(fù)有執(zhí)行職責(zé)。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。

3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應(yīng)提付仲裁之事項發(fā)生，固應(yīng)依仲裁協(xié)議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當(dāng)事人有可能趁機隱匿或消耗其資產(chǎn)，如為低價出賣或無償贈與。以至于執(zhí)行仲裁裁決時，無財產(chǎn)可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進行中亦可執(zhí)行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨H絳蛑б嬗釁湔鉸隕現(xiàn)匾詳（The availability of pre-award attachment is of strategic importance）。國際性仲裁機構(gòu)的規(guī)則大多授權(quán)仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執(zhí)行權(quán)。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標(biāo)的的中間判斷，法院是否愿干預(yù)國際仲裁程序而協(xié)助執(zhí)行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態(tài)度，美國則持否定態(tài)度。

第4篇：法律效力范文

離婚時欠條的法律效力按照法律規(guī)定，公民之間因民事行為而發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，受法律保護。當(dāng)一方向?qū)Ψ綍鴮懬窏l后，便對對方形成了債務(wù)關(guān)系，當(dāng)其不能按期履行債務(wù)時，另一方可以依據(jù)欠條向法院提起訴訟。

夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方所打的欠條，應(yīng)認(rèn)定為是雙方對部分財產(chǎn)的特別約定，在雙方之間形成了明確的債的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。

但是，如果雙方是因離婚關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)分割問題形成的債務(wù)，并私下達成了協(xié)議，那么該協(xié)議產(chǎn)生于夫妻關(guān)系之中，又分離于夫妻離婚關(guān)系之外，如果未能在離婚調(diào)解書中加以載明，當(dāng)一方不能履行給付承諾時，另一方就很難實現(xiàn)自己的權(quán)利，到頭來，有可能雙方重新進行離婚后的財產(chǎn)訴訟。

夫妻雙方如果就財產(chǎn)分割問題協(xié)商一致，應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)分割情況具體寫在生效的離婚法律文書中(如寫在民政局的離婚協(xié)議中，法院生效的調(diào)解書中)，當(dāng)一方不履行義務(wù)時，另一方可以得到法律的幫助和支持，最終實現(xiàn)自己的離婚財產(chǎn)利益。

相關(guān)法律判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實踐經(jīng)驗，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

1.一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2.婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3.婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4.一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

5.雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的。

6.包辦、買賣婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7.因感情不和分居已滿2年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的。

8.一方與他人通奸、與他人同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育，處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。

9.一方重婚，對方提出離婚的。

10.一方好逸惡勞、有吸毒、賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)、屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11.一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。

12.一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。

13.受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

第5篇：法律效力范文

關(guān)鍵詞 意向書 定義 內(nèi)容 法律效力 后果

一、意向書的定義

意向書的定義有狹義和廣義之分。根據(jù)商務(wù)印書館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書英語為：“l(fā)etter of indemnity”指公司或個人對某項業(yè)務(wù)出具的非正式函件，不具備合約的約束力，但表明簽署人的嚴(yán)肅態(tài)度。根據(jù)這一概念，意向書是一種不具有合同或者協(xié)議效力的非正式函件，沒有法律約束力，這里的意向書定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書指在當(dāng)前的交易實踐中雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定。 實踐中，廣義上的意向書主要包括預(yù)約、認(rèn)購書、建議書、會議紀(jì)要、備忘錄、協(xié)議要點、君子協(xié)定等形式。這些不同形式的意向書，其實質(zhì)是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內(nèi)容以書面的形式固定下來，根據(jù)協(xié)商程度的強弱，對當(dāng)事人的約束力程度也不同，即不同形式的意向書是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同。目前，無論是在理論界，還是在實踐中對于意向書的法律效力的界定還沒有一個明確的規(guī)定。因此研究意向書的法律效力需要根據(jù)具體的個案，對各種不同形式的意向書進行判斷。

二、意向書的內(nèi)容

廣義上的意向書具有豐富的內(nèi)容和形式。一般來講內(nèi)容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負(fù)有將來按照意向書的規(guī)定進行再次磋商或者簽訂正式合同的義務(wù)，在這一部分會涉及將來簽訂正式合同的時間，地點以及應(yīng)該遵循的程序性規(guī)定和應(yīng)該盡到的一些諸如誠信協(xié)商，通知等注意義務(wù)。這一部分主要是對雙方將來簽訂合同在行為上的一種規(guī)范，一般不在未來的正式合同中反映出來。這一部分可以稱為協(xié)商程序本身；第二部分，涉及到對將來簽訂正式合同的相關(guān)內(nèi)容的先行商定。意向書中對將來合同內(nèi)容的規(guī)定可能是一些籠統(tǒng)的約定，也可能是非常具體明確的規(guī)定，甚至可能是包含了將來正式合同的所有條款內(nèi)容，這一部分稱為實體性規(guī)定。

三、意向書的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，對當(dāng)事人是否有約束力，取決于合同是否成立生效。在美國，要達到合同成立，締約過程必須滿足兩個條件：第一，雙方當(dāng)事人是否都同意受約束。第二，協(xié)議是否足夠確定以至于可以強制執(zhí)行。 我國合同成立的判定，最根本的就是要約的成立。根據(jù)我國《合同法》第14條的規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?這兩點是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關(guān)鍵，我國在這一點上與美國是一致的。

具體到意向書效力的分析上，其內(nèi)容分為是協(xié)商程序本身的和實體性的，因此意向書的法律效力的判定也應(yīng)該從這兩個方面去判定。

（一）意向書程序性內(nèi)容的效力判斷

意向書的程序性內(nèi)容，主要是規(guī)定雙方當(dāng)事人將來有簽訂正式合同的義務(wù)，既然明確約定了這一義務(wù)那么就表明雙方有受約束的意思表示。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內(nèi)容是否具有確定性。根據(jù)上述確定性的判斷規(guī)則，這里的當(dāng)事人比較明確，數(shù)量可以推知，一般就是將來簽訂一個正式合同，所以即使在合同中沒有具體明確該數(shù)量條款也不影響合同的成立。

因此，關(guān)鍵在于判斷合同的標(biāo)的是否具體明確，程序性內(nèi)容的標(biāo)的主要是將來雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務(wù)等。而往往一些附隨義務(wù)如誠實協(xié)商條款，一般在合同中都沒有明確的規(guī)定，那么在這種情形下，是否能判斷合同標(biāo)的具有確定就是我們需要探討的問題。如果誠實協(xié)商、注意義務(wù)等要求已經(jīng)在意向書中明確規(guī)定，那么這一部分的確定性是沒問題的。但是在實踐操作中，絕大多數(shù)意向書中往往沒有明確規(guī)定，這是因為諸如誠信協(xié)商等注意義務(wù)似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中，而不需要特別的言明。因此，往往需要注意的是，在那些權(quán)利與義務(wù)未明確規(guī)定的意

書中，根據(jù)誠實信用原則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從而來判斷意向書具有確定性就顯得格外重要。如果在意向書中只規(guī)定了各方應(yīng)遵守誠信協(xié)商條款，這樣的規(guī)定一般可以對意向書的確定性進行判斷。

（二）意向書實體性內(nèi)容效力的判斷

意向書的實體性內(nèi)容，主要涉及將來簽訂正式合同的條款內(nèi)容。這一部分的判斷，直接根據(jù)意向書的規(guī)定，是否具有確定性可以直接進行判別。所以，這一部分的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否有受約束的意思表示。因為實體性條款是對將來合同內(nèi)容的先行商定，到底最終是否成為正式合同內(nèi)容暫且沒有定論，所以在當(dāng)事人沒有明確“確認(rèn)”或“排除”受約束的情況下就需要對當(dāng)事人的主觀意思進行判斷。

一般情況下，在意向書中當(dāng)事人會有諸如“本意向書不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規(guī)定”“雙方權(quán)利義務(wù)由正式合同規(guī)定”等排除意向書實體性條款約束力的明確規(guī)定。但是在一些情況下，當(dāng)事人沒有在意向書中具體規(guī)定約束力排除條款，那么當(dāng)事人是否有受實體性條款約束的意思表示呢？這一點的判斷是我們在實踐中區(qū)分意向書與正式合同的核心判斷要素。在美國的fairbrook leasing， inc. v.mesaba aviation案中法院提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分意向書與正式合同。該案中，雙方簽訂 “協(xié)議建議書”，約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議。后來雙方?jīng)]有及時簽訂正式協(xié)議，但出租方開始按照“協(xié)議建議書”的約定將飛機提供給承租人，承租人予以接受。法院指出，該協(xié)議建議書是否對雙方具有約束力，應(yīng)當(dāng)從四個方面來進行考察：（1）看協(xié)議的語言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數(shù)量；（3）當(dāng)事人是否已經(jīng)實際部分履行；（4）有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議。最終法院主要基于雙方已實際履行而認(rèn)定雙方的 “協(xié)議建議書”具有相當(dāng)于正式合同的約束力。 這里前兩點就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點則是區(qū)別意向書與正式合同的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，我國《合同法》37條規(guī)定“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。” 因此，如果意向書實體性條款已具備合同的主要條款并且當(dāng)事人沒有明確排除其約束力，同時一方已經(jīng)履行了該意向書項下的部分義務(wù)，他方也接受的，在這種情況下應(yīng)認(rèn)定該意向書的實體內(nèi)容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向書直接當(dāng)成正式合同來進行規(guī)范。

但是在其他情況下，不宜隨意擴大意向書的效力而直接將其當(dāng)成正式合同對待。因為：首先，對于當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，在雙方?jīng)]有明確言明的情況下，它應(yīng)該屬于一種主觀意思表示，而當(dāng)事人的主觀意思表示是相對不確定的，不同的推測會產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會引發(fā)許多糾紛。因此為了保護當(dāng)事人，維護交易，應(yīng)該有一個相對客觀確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里約束力的判斷也應(yīng)該是一個非黑即白的問題，應(yīng)該對其進行嚴(yán)格的限制。所以只有上述例外情形下可以將意向書直接看成是正式合同。因為在這種情形下，不僅推測雙方有受約束的意思表示，而且有一方的實際履行這一事實予以支持和證明，所以具有比較大的確定性和穩(wěn)定性。

四、違反意向書的法律后果

（一）對程序性條款違反的法律后果

對程序性條款的違反，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時，雖然會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一些不良后果，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等，但是不具有法律上的約束力，所以雙方都不需要承擔(dān)法律上的后果。但如果這部分條款已經(jīng)滿足了上面兩個要素，該程序性條款就對雙方有法律上的約束力。那么究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢，實踐中存在兩種觀點：締約過失責(zé)任和違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。因為這里的程序性部分已經(jīng)完全滿足構(gòu)成合同的成立的要件，因此該意向書應(yīng)是一個獨立于正式合同的預(yù)約合同，具有自身獨立的法律意義。所以對于此合同的違反，違約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)意向書合同的規(guī)定或者法律的事先設(shè)定承擔(dān)違約責(zé)任

我國最高人民法院審判委員會于2012年3月31日第1545次會議通過并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等

預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持?！痹摋l中的意向書是一種狹義上的意向書類型，同時，這里訂購書，認(rèn)購書，備忘錄等廣義上的意向書形式，在內(nèi)容和約束力程度上已經(jīng)符合合同效力的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以將其稱之為預(yù)約合同。具有自身獨立的法律意義。這一條規(guī)定的精神來看，首先，我們國家正式立法明確了，預(yù)約合同區(qū)別于正式合同，預(yù)約合同是一種確定性程度比較高的意向書類型，因為其已經(jīng)滿足了合同效力的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以具有獨立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責(zé)任，這也就從法律上明確了對于預(yù)約合同的違反，應(yīng)該承擔(dān)的是違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。同時，非違約方還可以主張解除合同，如果，因違約給其造成損失的還可以請求損害賠償。這是我國法律明確規(guī)定的在意向書的法律效力確定后的法律后果，但是對于意向書法律效力的判定仍然沒有明確的法律規(guī)定其具體判斷方法。

（二）對實體性內(nèi)容違反的法律后果

對實體性條款的違反，這一部分關(guān)鍵在于判斷意向書的實體性內(nèi)容是否滿足上面的那一個例外。如果滿足，那么意向書的這一部分就可以直接看成是將來的正式合同的內(nèi)容，如果對此合同違反，那么就按照對正式合同的違反來承擔(dān)責(zé)任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續(xù)履行合同，從而達到自己的最終目的。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書的這部分內(nèi)容直接看成是正式合同本身。筆者認(rèn)為在其他情況下，應(yīng)該將這部分直接看成是對于前面程序性條款內(nèi)容的一種限定，換言之，就是當(dāng)事人有將來簽訂正式合同的義務(wù)，而這個正式合同的內(nèi)容應(yīng)該是按照意向書已經(jīng)規(guī)定的這一部分內(nèi)容來約定，而不是想當(dāng)然的簽訂任何內(nèi)容的合同。所以當(dāng)事人在將來履行簽訂正式合同的義務(wù)，應(yīng)該按照意向書實體性條款規(guī)定的內(nèi)容簽訂，雖然不要求完全一致，但是不能是對意向書中規(guī)定內(nèi)容的實質(zhì)性背離。如果一方在將來簽訂正式合同時實質(zhì)性改變了意向書中預(yù)先規(guī)定的內(nèi)容，而另一方未同意，那么違約方構(gòu)成對前面意向書程序性條款的違反，其后果應(yīng)該是按照違反程序性條款來承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五、總結(jié)

本文是一種廣義上的意向書，內(nèi)容大體分成兩個部分：協(xié)商程序性內(nèi)容部分，關(guān)注的焦點在內(nèi)容的確定性判斷上，而在實體性內(nèi)容部分則著重于研究當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，最終提出了意向書效力判定的大體框架。但是意向書的法律效力之判斷，在實踐中還有很多不明確的地方，而且由于廣義上的各種形式的意向書這一類書面文書，具有很大程度上的相似性和一致性，因此運用比較混亂，不僅在稱呼上有諸如：認(rèn)購書、訂購書、建議書、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書因為具體內(nèi)容規(guī)定的確定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我們在判斷具體意向書效力的時候不能只看其名稱是什么，更重要的是結(jié)合具體的個案并結(jié)合意向書效力分析框架來進行具體判斷。

注釋：

許德風(fēng).意向書的法律效力問題[j].法學(xué)，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國合同法[m].葛云松，丁春艷譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2006：109.

《中華人民共和國合同法》第14條[m].中國法律出版社2006.

fairbrook leasing，inc. v. mesaba aviation，inc.，408 f.3d 460 （8th cir. 2005）.

第6篇：法律效力范文

摘 要：作品版權(quán)的獲得是傳統(tǒng)期刊自行使用或轉(zhuǎn)授權(quán)作品版權(quán)的前提。傳統(tǒng)期刊在征稿啟示中直接宣布或間接推定其對來稿作品的版權(quán)享有使用權(quán)基本欠缺法律依據(jù)。依據(jù)我國現(xiàn)實法律規(guī)定，版權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須簽訂書面合同。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)期刊；數(shù)字版權(quán)；法律效力

近幾年，有關(guān)數(shù)字期刊侵權(quán)的訴訟越演越烈。以2010年5月“龍源事件”一案最為典型。對于一個一直推行正版授權(quán)理念的期刊網(wǎng)，并已完成3000多家雜志社簽約授權(quán)的數(shù)字期刊企業(yè)卷入版權(quán)案，引發(fā)了社會各界對數(shù)字授權(quán)問題的高度關(guān)注。龍源期刊網(wǎng)事后給刊社合作伙伴發(fā)函，建議其考慮在版權(quán)頁面刊登版權(quán)申明，內(nèi)容包含“稿件凡經(jīng)本刊使用，即視作者同意授權(quán)本刊其作品包括但不限于電子版信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等條款。①但有觀點認(rèn)為以上條款并無法律上效力。征文啟事中的“版權(quán)條款”是否能作為獲得作品版權(quán)的依據(jù)，該條款是否具有法律效力，該條款的制定能不能達到預(yù)期的法律效果，這是解決當(dāng)前數(shù)字版權(quán)困境的焦點問題。

一、征文啟事中版權(quán)條款的法律屬性

（一）征文啟事的法律性質(zhì)

有觀點認(rèn)為征文啟事屬要約邀請，按照合同法的相關(guān)規(guī)定，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。但筆者認(rèn)為，征文啟事應(yīng)屬要約。傳統(tǒng)征文啟事中一般包含如下內(nèi)容：字?jǐn)?shù)、篇幅；編排格式；作者聯(lián)系方式；版權(quán)授權(quán)條款；異議聲明等。按照我國合同法的規(guī)定，內(nèi)容具體確定且經(jīng)受要約人承諾、要約人即受該意思表示約束的即為要約。《著作權(quán)法》第三十三條規(guī)定，著作權(quán)人向報社、期刊社投稿的，自稿件發(fā)出之日起十五日內(nèi)未收到報社通知決定刊登的，或者自稿件發(fā)出之日起三十日內(nèi)未收到期刊社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。由該條可以看出期刊征文啟事應(yīng)為要約而作者投稿的行為即為承諾的作出。合同的成立需要雙方達成合意。傳統(tǒng)期刊作出征文啟事的要約意思表示，而作者投稿即作出承諾的意思表示，作者在投稿時若未對有關(guān)要約內(nèi)容提出異議的話，即視為雙方就期刊征文啟事的內(nèi)容達成合意。

（二）版權(quán)條款的法律性質(zhì)

傳統(tǒng)期刊出版作品的行為包括復(fù)制和發(fā)行兩方面內(nèi)容。依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)屬作者享有。期刊若欲合法出版作者作品，必須與作者訂立著作權(quán)許可使用合同。依據(jù)《著作權(quán)法》第二十九條規(guī)定，圖書出版者出版圖書應(yīng)當(dāng)和著作權(quán)人訂立出版合同，其他出版者出版作品是否與作者訂立出版合同，則隨雙方自愿。《著作權(quán)法實施條例》第二十三條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。作者通過與期刊訂立合同或者主動投稿的方式發(fā)表作品，這也表明了期刊社已經(jīng)取得了著作權(quán)中復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的使用權(quán)，而根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二十三條規(guī)定，筆者認(rèn)為除復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)這兩項權(quán)利的授予使用權(quán)，作者無須單獨和期刊或報社訂立書面許可使用合同外，其他權(quán)利的授予使用權(quán)仍應(yīng)訂立書面許可使用合同。由此可見，傳統(tǒng)期刊在征稿啟事中訂立的版權(quán)條款，只有部分符合法律規(guī)定。期刊取得除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)兩項權(quán)利的使用權(quán)以外的其他權(quán)利，必須與著作權(quán)人另行簽訂版權(quán)許可使用合同。若未與著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可使用合同而使用或者轉(zhuǎn)讓所取得的著作權(quán)使用權(quán)，應(yīng)屬侵權(quán)行為，需追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、關(guān)于征文啟事中版權(quán)條款的法律效力

傳統(tǒng)期刊征文啟事版權(quán)條款從形式上包括直接聲明和間接推定。從內(nèi)容上包含版權(quán)的徹底轉(zhuǎn)讓（措辭包括“轉(zhuǎn)讓”、“享有”、“所有”等）和許可使用（包括專有使用權(quán)和非專有使用權(quán)）。

（一）征稿啟示中格式條款問題

“為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商?！边@是《合同法》對格式條款的定義。作為合同內(nèi)容的要約內(nèi)容，實質(zhì)上就是征稿啟事的內(nèi)容。根據(jù)征稿啟事中版權(quán)條款的性質(zhì)，該條款應(yīng)為格式條款。筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定，提供格式合同一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。無論是直接聲明或者間接推定著作權(quán)人的版權(quán)歸期刊所有或歸期刊使用，在主觀上都是以免除期刊方與著作權(quán)人簽訂合法有效的版權(quán)許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同的責(zé)任，排除著作權(quán)人享有或使用自己作品的目的。但根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，期刊或者報刊在不與著作權(quán)人簽訂書面使用合同的條件下仍享有部分著作權(quán)，因此應(yīng)認(rèn)定征稿啟事版權(quán)條款中超出期刊應(yīng)有權(quán)利的部分無效。

傳統(tǒng)期刊征稿啟示中的版權(quán)條款對著作權(quán)人無疑就是“霸王條款”。出版商為了獲取利益最大化，在出版業(yè)內(nèi)囊括報刊、期刊、圖書出版在內(nèi)的傳統(tǒng)出版商，在其來稿須知、征稿啟示、版權(quán)聲明中都注明了“稿件一經(jīng)錄用，即將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)授權(quán)于雜志社”或“作者凡向本刊所投稿件，一經(jīng)采用即可由本刊在網(wǎng)絡(luò)上傳播使用，無需另行征得同意和支付報酬；作者向本刊投寄文字、圖片文件，除非另有書面聲明，視為作者同意授予本刊上述第二條所述的專有使用權(quán)”。②作者為發(fā)表其作品，不得不同意以上條款。這無疑在根本上違反了民法活動最基本的公平原則。

（二）著作權(quán)使用和轉(zhuǎn)讓書面合同問題

《著作權(quán)法實施條例》第二十三條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。由于法律對報社、期刊沒有簽訂書面專有使用權(quán)合同的硬性要求，在實踐過程中對于作品篇幅、用稿時間、稿酬金額、支付時間等都缺乏合意，基本都是期刊一方安排下的單方行為。

筆者認(rèn)為，對于《著作權(quán)法實施條例》第二十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對報社和期刊不簽訂書面專有使用權(quán)合同便獲得著作權(quán)的權(quán)利范圍作出限制。依照傳統(tǒng)期刊和報社的出版性質(zhì)，其出版作品的行為包括復(fù)制和發(fā)行兩方面內(nèi)容?；诠皆瓌t，法律賦予期刊或者報社復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)不需簽訂書面專有使用權(quán)合同即可。若涉及到除復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)以外的權(quán)利，期刊和報社仍應(yīng)與著作權(quán)人另行簽訂書面專有使用權(quán)合同。例如，期刊若欲獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就需跟著作權(quán)人另行簽訂書面許可合同，因此期刊不能依其在征稿啟事中對作品作出的版權(quán)聲明即可獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）版權(quán)條款中不作為默示問題

在傳統(tǒng)期刊的征稿啟事版權(quán)條款中有如下模式“除非另有書面聲明，否則視為作者同意授予本刊復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利”。在這里需要對“除非……否則……”這種間接推定的法律效力進行探討。有觀點認(rèn)為，這種間接推定的行為屬于不作為的默示，而不作為默示必須在法律規(guī)定的范圍下才具有法律效力，因此該間接推定不能產(chǎn)生法律效力。筆者且不論版權(quán)條款合法與否，僅從合同成立的角度對其進行探討。期刊征稿啟事中的版權(quán)條款屬于要約內(nèi)容的一部分，作者投稿構(gòu)成承諾，即已和期刊對征稿啟事中的版權(quán)條款達成合意。且投稿行為是一種積極的作為并非不作為，因此筆者認(rèn)為征稿啟事中版權(quán)條款的措辭“除非……否則……”只是語義上的表述模式，而不構(gòu)成不作為默示。

三、結(jié)論及建議

傳統(tǒng)期刊自行使用或轉(zhuǎn)授權(quán)著作權(quán)的前提必須是以獲得相應(yīng)的著作權(quán)為前提。按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓應(yīng)訂立書面合同，雖然法律未對期刊或者報刊采取書面訂立的硬性規(guī)定，但期刊不能就此獲得特權(quán)。傳統(tǒng)期刊直接聲明或者間接推定其享有作品著作權(quán)的使用權(quán)是欠缺法律依據(jù)的。

傳統(tǒng)期刊可以通過與著作權(quán)人訂立書面合同的方式，一權(quán)利人或者人的身份享有、使用或授權(quán)他人使用。在簽訂合同時應(yīng)注意：一是要注意法律規(guī)定的各種要件；二是合同內(nèi)容應(yīng)盡量體現(xiàn)公平原則，對于著作權(quán)的使用權(quán)授予問題，雙方應(yīng)單獨簽訂符合法律規(guī)定的書面數(shù)字版權(quán)授權(quán)合同。③同時相關(guān)部門應(yīng)該對《著作權(quán)法實施條例》第二十三條，報社和期刊社刊不用簽訂書面專有使用權(quán)合同的權(quán)利范圍作出界定。（作者單位：東商學(xué)院）

注釋

① 華磊.商業(yè)網(wǎng)站的期刊數(shù)字化授權(quán)：不能撇開市場要數(shù)［J］.出版發(fā)行研究,2010.

② 劉晗.傳統(tǒng)期刊數(shù)字版權(quán)邀約的法律效力評析［J］.出版發(fā)行研究,2010.

③ 陳志.賢期刊數(shù)字化版權(quán)問題［J］.版權(quán),2010.

參考文獻

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［2］ 鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論(第三版).法律出版社,2007.

［3］ 王利明.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社,2011.

［4］ 張新寶.侵權(quán)責(zé)任法.中國人民大學(xué)出版社,2010.

［5］ 華磊.商業(yè)網(wǎng)站的期刊數(shù)字化授權(quán)：不能撇開市場要數(shù)［J］.出版發(fā)行研究,2010.

第7篇：法律效力范文

摘 要：善意取得法律效力主要涉及善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。學(xué)界關(guān)于善意取得法律效力的研究基本上是以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，滿足了形式上的合理性，卻存在著諸多可商榷之處。事實上，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)納入合同法的調(diào)整范圍，依我國《合同法》第51條的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效，而在轉(zhuǎn)讓合同被重新確定為無效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)重新界定：法律應(yīng)認(rèn)可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對善意第三人承擔(dān)物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

中圖分類號： D923.2

文獻標(biāo)志碼： A文章編號： 1009－4474(2012)01－0127－08

Study on the Validity of Bona Fide Acquisition

――Based on the Transfer Contracts Legal Effects

JIA Xian-chuan

(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)

Key words: bona fide acquisition；legal effect；transfer contract；bona fide third party

Abstract: The validity of Bona Fide Acquisition mainly refers to the three parties rights and obligations. Most academic researches admit that the transfer contracts are effective, which are reasonable only in form. Actually, unauthorized transfer contract must be brought into the scope of contract law, and should be recognized as invalid in accordance with Article 51 of the Contract Law. Meanwhile, the transaction relation between the original possessor and the bona fide third person should be sanctified by law, and the former should bear the grantee duty for quality defects to thebona fide third party.

我國物權(quán)法確認(rèn)了善意取得制度，但對于此制度下的轉(zhuǎn)讓合同效力的確定，以及受轉(zhuǎn)讓合同效力影響的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何，卻并未提供明確的法律適用依據(jù)。由此引發(fā)了學(xué)界關(guān)于善意取得法律效力的不同解釋。所謂善意取得的法律效力，是指善意取得構(gòu)成要件齊備后所產(chǎn)生的法律后果，主要涉及原權(quán)利人、無權(quán)處分人和善意第三人這三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無權(quán)處分人與善意第三人之間就物權(quán)轉(zhuǎn)讓達成的合意，但其效力卻深刻地影響著三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力具有獨立的探討價值。正如王利明教授所言，在《物權(quán)法》頒行后一個相當(dāng)長的時期內(nèi)，學(xué)界對物權(quán)法的研究應(yīng)集中于實然性領(lǐng)域而不是應(yīng)然性范疇，即要研究物權(quán)法在實踐中如何運用〔1〕。本文即以善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力確定為基點，探討善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對于善意取得，目前尚有諸多爭議①。但并非所有的問題都是本文所欲解決的，因這些問題的結(jié)論并不會影響本文所要探討的論題。為論述方便，以下所論及之善意取得，皆取其狹義意，即占有委托的動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得。

一、善意取得法律效力的研究現(xiàn)狀

目前學(xué)界關(guān)于善意取得下轉(zhuǎn)讓合同的效力界定基本達成一致意見――善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同有效；而在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就不具爭論意義。

（一）轉(zhuǎn)讓合同有效

對于作為善意取得構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)讓合同的效力，學(xué)界基本達成共識：應(yīng)將轉(zhuǎn)讓合同除無權(quán)處分外并無其他瑕疵作為善意取得的構(gòu)成要件之一②，但構(gòu)成善意取得并不要求轉(zhuǎn)讓合同的有效〔2〕，筆者對此深表贊同。然而，對于構(gòu)成善意取得后轉(zhuǎn)讓合同效力的界定，學(xué)界眾說紛紜。

有學(xué)者認(rèn)為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，但構(gòu)成善意取得后該轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效〔3〕。依王利明教授的觀點，善意取得情況下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效，否則會產(chǎn)生因合同無效而帶來的返還財產(chǎn)問題；也是基于此，他認(rèn)為《物權(quán)法》第106條相對于《合同法》第51條為特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用〔4〕。劉家安教授認(rèn)為，盡管善意取得為原始取得，但仍不能回避轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，將轉(zhuǎn)讓合同解釋為有效，有利于將出讓人與受讓人之間的關(guān)系納入《合同法》的調(diào)整范圍〔5〕。有學(xué)者認(rèn)為，無權(quán)處分行為并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，合同應(yīng)為有效而非效力待定。因此，善意取得應(yīng)遵循債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，此時善意取得就是繼受取得。同時，僅依合同有效并不能保證善意第三人所取得物權(quán)的絕對性，仍需要借助公示公信力來實現(xiàn)善意取得物權(quán)的對世性，從而能對抗原權(quán)利人的原物返還請求權(quán)〔6〕。也有學(xué)者認(rèn)為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但善意取得成立后，因公示公信原則的權(quán)利擬制，使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，作為各項合同請求權(quán)（主要是標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任以及合同價金支付請求權(quán)）基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為有效〔7〕。還有學(xué)者認(rèn)為，善意取得旨在解決物權(quán)歸屬問題，而對交易當(dāng)事人之間的關(guān)系卻無暇顧及，因此需要肯定轉(zhuǎn)讓合同的效力以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系〔8〕。

歸納學(xué)界主流觀點，對于構(gòu)成善意取得后的轉(zhuǎn)讓合同效力應(yīng)界定為有效，主要理由有兩點：（1）轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性。善意取得旨在解決無權(quán)處分情況下的物權(quán)歸屬問題，涉及的僅是原權(quán)利人物權(quán)的消滅和善意第三人物權(quán)的取得，并沒有對無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系予以有效的調(diào)整，因而需要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效，以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系。（2）轉(zhuǎn)讓合同有效的可能性。善意取得雖不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但構(gòu)成善意取得后，基于公信力所擬制的權(quán)利可以使無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同可轉(zhuǎn)為有效。而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效的意義可歸納為三點：（1）有效的轉(zhuǎn)讓合同是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)，（2）有效的轉(zhuǎn)讓合同可以為善意第三人向無權(quán)處分人主張質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任提供請求權(quán)基礎(chǔ)，（3）有效的轉(zhuǎn)讓合同也可以為無權(quán)處分人要求善意第三人履行價金支付的合同義務(wù)提供依據(jù)。

（二）轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下，學(xué)界對于善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就無甚爭議。

首先，在原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系方面，在第三人善意取得的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的部分或者全部競合〔9〕。此時，原權(quán)利人可以選擇一種對其最為有利的責(zé)任方式向無權(quán)處分人提出主張或訴訟，以彌補其所受之損失。其次，在無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系方面，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，無權(quán)處分人與善意第三人之間乃是標(biāo)的物的讓與關(guān)系，雙方都應(yīng)履行轉(zhuǎn)讓合同所確定的權(quán)利和義務(wù)：無權(quán)處分人應(yīng)協(xié)助善意第三人移轉(zhuǎn)交易財產(chǎn)的所有權(quán)；善意第三人對無權(quán)處分人應(yīng)負(fù)擔(dān)價金支付義務(wù)或其他義務(wù)，這與非善意取得情形并無二致，無權(quán)處分人與善意第三人都不得拒絕履行。正如學(xué)者們所指出的：受讓人與出讓人之間受債法的調(diào)整〔10〕。受讓人應(yīng)依轉(zhuǎn)讓合同承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，不得以善意取得為由拒絕承擔(dān)，如果轉(zhuǎn)讓合同被撤銷或者宣告無效，原所有權(quán)人或讓與人有權(quán)要求受讓人返還所取得的標(biāo)的物〔11〕。雖然善意取得為原始取得，但占有人與讓與人之間仍發(fā)生與繼受取得同一的效力〔12〕。最后，在原權(quán)利人與善意第三人之間的關(guān)系方面，由于善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人和善意第三人之間產(chǎn)生物權(quán)變動，因此，善意第三人因其善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)，同時，原權(quán)利人的所有權(quán)也因而喪失〔13〕。

綜上所述，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人可以從違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任中選擇一項請求權(quán)向無權(quán)處分人主張，但其不能向善意第三人主張權(quán)利；（2）無權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即無權(quán)處分人可依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同向善意第三人主張價金支付請求權(quán)，而善意第三人也可基于轉(zhuǎn)讓合同要求無權(quán)處分人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任③；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間僅發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，不存在債權(quán)關(guān)系，相互之間不能主張債權(quán)權(quán)利。

二、對現(xiàn)行善意取得法律效力的商榷

現(xiàn)行善意取得的法律效力主要是在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下探討的。然而，轉(zhuǎn)讓合同有效的理由能否成立？有效的轉(zhuǎn)讓合同所解決的問題是否有更妥適的解決方案？實值研究。同時，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)安排的合理性也值得懷疑。

（一）對轉(zhuǎn)讓合同有效的商榷

如上所述，轉(zhuǎn)讓合同有效有兩點支持理由，而有效的轉(zhuǎn)讓合同要解決三個問題，就有兩個問題值得探討：第一，轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性和可能性能否成立？第二，有效的轉(zhuǎn)讓合同對其所要解決的問題所提供的解決方案是否妥適？是否有更合理的解決方案？也就是說，若想質(zhì)疑轉(zhuǎn)讓合同的有效，則首先必須對上述兩點理由予以回應(yīng)，其次也必須為有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的問題提供更合理的解決方案。

1．支持轉(zhuǎn)讓合同有效的理由值得商榷

第一，公信力擬制的權(quán)利不能使無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。首先，主張基于公信力的權(quán)利擬制使得合同有效的觀點，實際上就是主張善意取得的構(gòu)成產(chǎn)生了擬制合同有效的效果，有自相矛盾之嫌。因為物權(quán)法確定無權(quán)處分是善意取得的構(gòu)成要件之一，也就是說，善意取得以轉(zhuǎn)讓合同無效為前提。前述主張以轉(zhuǎn)讓合同無效為前提，在構(gòu)成善意取得后，卻又反過來主張善意取得使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，在邏輯上未免有自我否定之嫌。其次，是否有處分權(quán)乃是一個事實判斷問題，不能以擬制的權(quán)利來補足。如在不動產(chǎn)登記錯誤的情況下，登記權(quán)利人處分財產(chǎn)在法律上是有權(quán)處分。但是，從最終經(jīng)過司法機關(guān)確認(rèn)登記是錯誤的來看，可以認(rèn)為登記權(quán)利人是無權(quán)處分，這實際上是從最終結(jié)果上來認(rèn)定無權(quán)處分〔4〕。因此，無權(quán)處分是從事實上、實質(zhì)上認(rèn)定而非法律形式上認(rèn)定的，質(zhì)言之，是否有處分權(quán)是個事實判斷而非價值判斷。因此，無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為在事實上存在的權(quán)利瑕疵，不能通過法律價值判斷所擬制的權(quán)利予以補足?？傊帕Σ荒軘M制權(quán)利使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)轉(zhuǎn)讓。

第二，無權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依我國《合同法》第51條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無效，無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系通過締約過失責(zé)任予以調(diào)整。

2．有效轉(zhuǎn)讓合同所發(fā)揮功能的替代

第一，善意取得制度本身是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)。善意取得作為一項獨立的法律制度，一旦構(gòu)成要件齊備即獨立產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。盡管其成立依賴于無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但其法律效果的發(fā)生無需再借助于轉(zhuǎn)讓合同的效力。否則，善意第三人既可主張善意取得而獲得物權(quán)，又可基于善意取得主張轉(zhuǎn)讓合同有效而依據(jù)有效的合同取得物權(quán)，由此必然否定善意取得制度存在的必要性。同時，轉(zhuǎn)讓合同的無效也不會發(fā)生一般合同無效后返還財產(chǎn)的法律后果。因為善意第三人基于善意取得制度取得所有權(quán)，并非依賴于轉(zhuǎn)讓合同。而原權(quán)利人的所有權(quán)也因善意取得制度的適用而歸于消滅，從而也就無從主張返還財產(chǎn)，即轉(zhuǎn)讓合同的無效并不影響善意第三人依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為善意第三人取得所有權(quán)依據(jù)的功能無從發(fā)揮。

第二，價款支付問題?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定了善意取得的構(gòu)成要件，要求無權(quán)處分人以合理價格轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，同時要求轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。由此可知，立法旨在嚴(yán)格限定善意取得的構(gòu)成要件，以避免善意取得制度對原權(quán)利人利益造成過度的侵犯④。由于公信原則弱化了所有權(quán)的絕對性及其追擊效力，所以在注重對善意第三人保護的同時，也不能不考慮所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。即通過這種利益的衡量，來確定在何種情況下才值得犧牲所有權(quán)人的利益來保護善意第三人〔14〕。因此，“以合理價格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)擴大解釋為價款已經(jīng)實際支付，以嚴(yán)格限定善意取得的構(gòu)成要件〔4〕。理由主要有兩點：首先，如果沒有支付價款，原權(quán)利人可以以沒有完成交易為由否認(rèn)善意取得成立，這就可能引發(fā)很多糾紛。并且，假如沒有實際支付這一限制，將導(dǎo)致很多實質(zhì)上無償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為為法律所保護。這就有違善意取得的宗旨，容易造成轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的惡意串通，最終產(chǎn)生損害原權(quán)利人的后果〔4〕。其次，這是所有權(quán)人與受讓人利益平衡的結(jié)果。善意取得制度犧牲原所有權(quán)人利益的原因在于：在所有權(quán)人與善意第三人在標(biāo)的物上具有相等利益的情況下，第三人基于善意，代表著交易安全，更值得法律來加以保護。但在受讓人尚未實際支付的情況下，法律即使不保護第三人，其利益并不會受損害或僅受很小的損害；倘若法律不保護原所有權(quán)人，其利益則會遭受較大的損害。此時，法律不值得為善意第三人犧牲原所有權(quán)人的利益〔14〕。況且，因不構(gòu)成善意取得而對受讓人所造成的損失完全可通過締約過失責(zé)任予以救濟?？傊?，支付價款問題是一個善意取得構(gòu)成要件的解釋問題，基于嚴(yán)格限定善意取得構(gòu)成要件的考慮來解釋法律，也就無從產(chǎn)生價款遲延給付的問題。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為請求支付價金的請求權(quán)基礎(chǔ)的功能也無從發(fā)揮。

第三，標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這是是否有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效的決定性因素。換言之，倘若由無權(quán)處分人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，則很有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效；倘若由無權(quán)處分人之外的人（比如原權(quán)利人）承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，則轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。可以說，這個問題的認(rèn)定對轉(zhuǎn)讓合同效力的確定具有決定性意義。

（二）對三方當(dāng)事人之間關(guān)系的商榷

在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有兩個問題值得探討：第一，無權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)對無權(quán)處分人是否公平？第二，原權(quán)利人與善意第三人之間不存在債權(quán)請求權(quán)，是否轉(zhuǎn)嫁了本應(yīng)由原權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)？換言之，轉(zhuǎn)讓合同有效與否對三方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響，集中體現(xiàn)在應(yīng)由何人對善意第三人承擔(dān)標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題上⑤。

1．無權(quán)處分人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的不合理性

由無處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任將使其遭受重大不利。首先，物原本歸原權(quán)利人所有，由所有人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任乃民法最基本的風(fēng)險分配規(guī)則，因此原權(quán)利人相對于無處分權(quán)人更具承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理由。其次，無權(quán)處分人要對原權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，倘若在其對原權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任之后，再對善意第三人承擔(dān)物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，對其委實不公。因為在善意取得場合下，無處分權(quán)人不能享有任何利益，而原權(quán)利人因無處分權(quán)人對其承擔(dān)的責(zé)任也可以彌補其遭受的損失。此時，若將原本由原權(quán)利人承擔(dān)的物的質(zhì)量瑕疵責(zé)任轉(zhuǎn)移給無處分權(quán)人承擔(dān)，對無處分權(quán)人而言顯然是極不公平的。除非法律有特別規(guī)定，民事責(zé)任不應(yīng)具有懲罰性。因此，無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為在法律上雖具有可譴責(zé)性，但不能由此而使其遭受懲罰。最后，善意取得作為一種非基于法律行為的物權(quán)變動，也就不同于基于法律行為的物權(quán)變動，表現(xiàn)之一就是不應(yīng)由無處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任⑥。

2．原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的正當(dāng)性

標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原所有權(quán)人承擔(dān)。首先，善意取得制度與所有人對其所有物應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于不同范疇，不能因為發(fā)生善意取得就將責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移。因為某項財產(chǎn)依權(quán)利人的意志讓與受托人占有時，就同時引發(fā)了兩種危險：一是它營造了一個可以使第三人信賴的狀態(tài)，從而對交易安全產(chǎn)生了危險；二是所有人失去對標(biāo)的物的直接占有，就面臨標(biāo)的物被他人處分的危險〔15〕。對權(quán)利人來說，不僅能夠預(yù)測到這兩種風(fēng)險，而且也完全可以基于自己的意志控制標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)。與善意第三人相比，原權(quán)利人更具有化解風(fēng)險的能力。因此，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護交易安全和善意第三人的利益，這也成為原權(quán)利人承擔(dān)善意取得風(fēng)險的合理且正當(dāng)?shù)睦碛?。因為善意取得的風(fēng)險是原權(quán)利人自己的行為所造成，故不能替代本應(yīng)由其承擔(dān)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。其次，民法理論上也存在著無權(quán)處分人的轉(zhuǎn)讓價格低于或者高于正常市場價格時的返還范圍問題。一方面，在轉(zhuǎn)讓價格低于正常市場價格的情況下，基于《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，不能適用善意取得。另一方面，在轉(zhuǎn)讓價格高于正常市場價格的情況下，可以發(fā)生善意取得，但無權(quán)處分人的返還范圍，應(yīng)為其所得價金之全額。因“無權(quán)利人倘得保有此項超過的價金，與情理顯有不合，且足誘導(dǎo)他人為侵權(quán)行為，就利益衡量及價值判斷而言，不宜使無權(quán)利人取得此項利益”〔16〕。因此，由原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則。

總之，由原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任比較合理。那么，轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)安排就是不合理的。因此，擬制無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效便無正當(dāng)理由。另外，主張轉(zhuǎn)讓合同有效的觀點還認(rèn)為：一方面可依轉(zhuǎn)讓合同確定善意受讓人取得的權(quán)利類型，另一方面也可基于轉(zhuǎn)讓合同判定讓與人與受讓人各自應(yīng)承擔(dān)的各項具體合同義務(wù)〔15〕。但筆者認(rèn)為，善意受讓人取得的具體權(quán)利類型可通過對善意取得構(gòu)成要件之一的無權(quán)處分行為的解釋來具體確定。至于合同義務(wù)，在善意取得構(gòu)成要件齊備的情況下，轉(zhuǎn)讓合同的主給付義務(wù)實際上已經(jīng)履行完畢，無權(quán)處分人與受讓人之間的從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)通過締約過失責(zé)任便可以解決。因此，仍沒有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效。

綜上所述，支持轉(zhuǎn)讓合同有效的兩點理由不能成立，有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的三個問題完全有更合理的解決方案。因此，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力需要重新確定，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)需要重新調(diào)整。

三、善意取得法律效力的重構(gòu)

善意取得法律效力主要涉及三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而三方關(guān)系又深受轉(zhuǎn)讓合同效力的影響。因此，善意取得法律效力的重構(gòu)必然離不開轉(zhuǎn)讓合同效力的重新確定。

（一）轉(zhuǎn)讓合同的無效

依我國《合同法》第51條的規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。而在善意取得場合下，不可能發(fā)生原權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況。因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依合同法確定其效力，即善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無效。

第一，從我國法律體系的協(xié)調(diào)出發(fā)，由于我國《物權(quán)法》不承認(rèn)物權(quán)行為理論，將買賣合同直接視為一種處分行為，并通過《合同法》第51條賦予無權(quán)處分合同以效力待定的性質(zhì)。所以，對于具備其他生效要件而欠缺處分權(quán)的合同的效力認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第51條之規(guī)定認(rèn)定為“效力待定”，而不能直接視為“有效”合同〔14〕。并且，《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定涉及的是物權(quán)變動問題，而《合同法》第51條調(diào)整的是無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，二者分屬于不同的范疇，很難說是特別法與一般法的關(guān)系，不能認(rèn)為善意取得制度是無權(quán)處分的特殊規(guī)定，從而排除《合同法》第51條的適用。

第二，受讓人的善意僅可補足權(quán)利取得的缺陷，而不能補正無權(quán)處分行為效力的欠缺。受讓人的善意作為善意取得的構(gòu)成要件之一，其存在價值在于使善意第三人權(quán)利的獲得具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，但此善意并不能彌補無權(quán)處分行為效力的欠缺。倘若善意第三人具備善意取得的前三項構(gòu)成要件，卻未完成物權(quán)變動的公示，則仍不能發(fā)生善意取得的法律效果。即僅依靠受讓人的善意并不能使效力待定的轉(zhuǎn)讓合同確定為有效。若認(rèn)為受讓人善意可以彌補無權(quán)處分行為效力的欠缺，使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。那么，受讓人取得物權(quán)也就不需要善意取得制度的其他構(gòu)成要件了，這必然使善意取得制度本身受到挑戰(zhàn)。

第三，倘若使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，必將架空善意取得制度。如前所述，善意取得作為一項獨立的法律制度，有其存在的理論依據(jù)，有獨立的構(gòu)成要件，自然應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律后果。只要齊備構(gòu)成要件即獨立發(fā)生相應(yīng)的法律后果，無須再借助于轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生效力。否則，善意取得制度的獨立性必然受到?jīng)_擊。

第四，倘若在構(gòu)成善意取得后，再使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，則物權(quán)法顯然有越俎代庖之嫌。因為無權(quán)處分人與善意第三人之間并不存在物權(quán)變動，即使是在善意取得的情況下，物權(quán)變動仍然是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生。無權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，并無物權(quán)變動關(guān)系，故不應(yīng)將其納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，即物權(quán)法不能干涉轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，轉(zhuǎn)讓合同純粹屬于合同法調(diào)整的范圍，在此應(yīng)明確區(qū)分物權(quán)變動關(guān)系與合同關(guān)系。

因此，善意第三人基于善意取得制度取得物權(quán)，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效。在轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定為無效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然也就發(fā)生相應(yīng)的變動。

（二）轉(zhuǎn)讓合同無效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

轉(zhuǎn)讓合同雖然是無權(quán)處分人與善意第三人之間訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動的合同，不涉及原權(quán)利人，但在轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)無效的情況下，原權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)卻大受影響。

1．原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系

由于轉(zhuǎn)讓合同并不涉及原權(quán)利人，且原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間并不存在物權(quán)變動關(guān)系，因此轉(zhuǎn)讓合同是否有效并不影響二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，在轉(zhuǎn)讓合同無效的情況下，原權(quán)利人與無處分權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生改變。

2．無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系

無權(quán)處分人與善意第三人只發(fā)生締約過失責(zé)任，至于締約過失責(zé)任能否為當(dāng)事人提供充分的救濟，則是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，不屬于本文探討范圍。

第一，無權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，不存在事實上的物權(quán)變動，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，不能由物權(quán)法加以調(diào)整。倘若將無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題納入善意取得制度的范疇，由是否構(gòu)成善意取得來決定無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效，則必然得出荒謬的結(jié)論。例如，善意第三人有償與無權(quán)處分人訂立合同，在尚未占有標(biāo)的物的情況下，善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，轉(zhuǎn)讓合同依《合同法》第51條的規(guī)定歸于無效，而在相反的情況下，轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效。也就是說，是否交付標(biāo)的物可以決定轉(zhuǎn)讓合同的有效與否。這種荒謬的結(jié)論是將轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定納入善意取得制度范疇的結(jié)果，顯然是極其不合理的。總之，善意取得下的無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與一般的無權(quán)處分合同并無任何不同，完全應(yīng)由合同法決定其效力，善意取得制度并不能使其具有任何特殊性。

第二，締約過失責(zé)任不能為雙方當(dāng)事人提供充分的救濟，因此不能作為轉(zhuǎn)讓合同有效的理由。具體來說，依我國《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效，則雙方當(dāng)事人之間僅發(fā)生締約過失責(zé)任，一旦未來我國民法典修改《合同法》第51條的規(guī)定，將無權(quán)處分合同直接規(guī)定為有效，那么，無權(quán)處分人與善意第三人之間則發(fā)生違約責(zé)任?？傊瑹o權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過失責(zé)任是否合理完全屬于《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，與善意取得制度的適用無關(guān)。

第三，即使依現(xiàn)行《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分合同被認(rèn)定為無效，筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任也足以為雙方提供充分的救濟。一般情況下，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)主要是無權(quán)處分人履行交付標(biāo)的物的義務(wù)和善意第三人履行支付合理價金的義務(wù)。善意取得制度下，基于嚴(yán)格限制善意取得構(gòu)成要件的考慮，《物權(quán)法》第106條第一款第二項的“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)嚴(yán)格解釋為價款已實際支付〔4〕；而該條第一款第三項又規(guī)定“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。也就是說，在符合善意取得構(gòu)成要件的情況下，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)實際上已經(jīng)履行完畢，至于從合同義務(wù)以及附隨義務(wù)則完全可以通過締約過失責(zé)任予以充分的救濟。

總之，在轉(zhuǎn)讓合同無效的前提下，無權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過失責(zé)任是否合理是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，與善意取得制度無關(guān)。在嚴(yán)格限制善意取得構(gòu)成要件的情況下，即使締約過失責(zé)任也足以對雙方當(dāng)事人提供充分的救濟。因此，擬制轉(zhuǎn)讓合同有效以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的論點自然不攻自破。

3．原權(quán)利人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動，善意第三人因其善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)，原權(quán)利人的所有權(quán)因此而歸于消滅。標(biāo)的物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)則僅在善意第三人知道的范圍內(nèi)繼續(xù)存在?；诖耍埔馊〉脴?gòu)成民法上所有權(quán)的特別取得方式，受讓人取得權(quán)利與當(dāng)事人的意思無關(guān)，這來自于法律的直接規(guī)定，具有原始、終局的性質(zhì)〔17〕。筆者認(rèn)為，除了上述物權(quán)變動以外，法律還應(yīng)擬制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系。

第一，基于善意第三人對原權(quán)利人的補償關(guān)系的考慮。在善意取得的情況下，第三人取得所有權(quán)是公平的，因為原權(quán)利人的損失可以通過無權(quán)處分人的賠償而得以彌補，二者的利益在不同的保護方式下可以取得平衡。如果原權(quán)利人的損失無法從無權(quán)處分人的賠償中獲得彌補，則破壞了這種平衡，明顯有失公平〔18〕?；谏埔馊〉玫姆珊蠊?，原權(quán)利人遭受的損失不能要求善意第三人返還，而只能向無權(quán)處分人索賠。但是，該損害賠償請求權(quán)屬于債法上的救濟，原權(quán)利人成為無權(quán)處分人的一般債權(quán)人，其請求權(quán)能否實現(xiàn)，還需賴無權(quán)處分人而定。在司法實踐中，原權(quán)利人向無權(quán)處分人索賠不成的情況大量發(fā)生，這對原權(quán)利人來說是十分不公平的。為此，為了妥善地解決原權(quán)利人確實得不到賠償?shù)那闆r，依照民法上的公平原則和誠信原則，可以要求未受損失的善意第三人向遭受損失的原權(quán)利人提供一定的補償，共擔(dān)損失。這種對實際情況的補救，其依據(jù)在于善意第三人與原所有權(quán)人在利益上和因果關(guān)系上存在著一定的關(guān)聯(lián)，從公平的需要出發(fā)，由善意第三人給予一定的補償是合理而且是可行的，也是符合民法的基本原則的〔18〕?；诖耍透斜匾獢M制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而使此項基于民法基本原則的請求權(quán)獲得具體的請求權(quán)基礎(chǔ)。

第二，擬制原權(quán)利人與善意第三人之間強制性的交易關(guān)系也有合理的理論依據(jù)。從表面上看，善意第三人期望通過與無權(quán)處分人的交易行為，取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而原權(quán)利人似乎并無讓渡所有權(quán)的意思，二者之間不存在意思表示的交叉點。但此種對于意思表示的解釋，是從狹隘的表意人的角度出發(fā)，忽視了受意人對表意人所表達意思的理解。因為在委托占有的情況下，原權(quán)利人的委托占有行為從本質(zhì)上講就是一種意思表示，該行為雖然針對的僅僅是受托人，但因占有的公示性以及委托關(guān)系的相對性，導(dǎo)致該占有委托行為的意思表達的對象不僅僅是受托人，而且包括不特定的一般人。當(dāng)受托人無權(quán)處分委托占有物后，受讓人從一般人之中脫穎而出，與原權(quán)利人連接為相對法律關(guān)系〔19〕。因而在對雙方關(guān)系內(nèi)容的解釋上，不僅應(yīng)該參照權(quán)利人的內(nèi)心意思，而且應(yīng)參照該表達所影響范圍內(nèi)的受意人所理解的意思，既不能采取純粹的表意人角度，也不能采取完全的受意人的角度。這就要求我們必須將目光流轉(zhuǎn)于二者的共同視域，以最大程度的兼顧二者的意思自由〔20〕。因此，在一定程度上，可以認(rèn)為原權(quán)利人與善意第三人之間存在交易的共同意思，因而也就具備了擬制二者之間強制易關(guān)系的理論依據(jù)。

第三，基于原權(quán)利人優(yōu)先受返還權(quán)的考慮。在受讓人返還其受讓的財產(chǎn)時，無權(quán)處分人主張其返還，原權(quán)利人同時也主張返還，為保護真正權(quán)利人的利益，應(yīng)承認(rèn)原權(quán)利人有優(yōu)先受返還的權(quán)利〔4〕。雖然無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無權(quán)處分人與善意第三人訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動的債權(quán)合意，但事實上的物權(quán)變動卻是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)。然而，倘若將無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同擬制為有效，而原權(quán)利人又未占有標(biāo)的物難以起到物權(quán)公示的作用，此時認(rèn)可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)僅具有實質(zhì)上的合理性而不具有形式上的正當(dāng)性，因而很難為善意第三人所接受。鑒于此，就更有必要擬制原權(quán)利人與善意第三人之間的強制易關(guān)系，以使該優(yōu)先受返還權(quán)具備形式上的合理性。

第四，基于法律對事實上的物權(quán)變動關(guān)系認(rèn)可的考慮，為原權(quán)利人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任提供依據(jù)。善意取得作為一種原始取得，是國家立法政策為了保障交易安全而對社會財富所作的一種強制性的物權(quán)配置，受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，是依物權(quán)法的直接規(guī)定而取得，應(yīng)具有終局性、確定性，并不得變易〔21〕。原權(quán)利人與善意第三人之間存在事實上的物權(quán)變動關(guān)系，因此，擬制其強制性物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系也具有合理的事實依托。法律上也有必要對該事實上的物權(quán)變動關(guān)系加以認(rèn)可，擬制其物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，從而將該物權(quán)變動后的相應(yīng)法律后果納入法律的調(diào)整范圍。否則，原權(quán)利人與善意第三人之間僅存在物權(quán)變動，卻不存在物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系，不能納入合同法的調(diào)整范圍，不利于確定標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任等合同責(zé)任的承擔(dān)主體，實非合理。

四、結(jié)語

綜上所述，在善意取得的法律效力方面，與其擬制無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效，不如認(rèn)可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系。

在無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效的大前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的部分或者全部競合，原權(quán)利人可以選擇對其最為有利的一項請求權(quán)提出主張或者訴訟；（2）無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，即善意取得下的無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，通過締約過失責(zé)任為雙方當(dāng)事人提供救濟；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間除了發(fā)生事實上的物權(quán)變動以外，法律還應(yīng)擬制二者之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對善意第三人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

注釋：①

如善意取得是否僅限于取得所有權(quán)?善意取得能否適用于不動產(chǎn)?善意取得是否僅限于占有委托物？等等。

②要求轉(zhuǎn)讓合同無其他瑕疵，理由主要在于：首先，善意取得是一種特殊的準(zhǔn)法律行為，要遵循準(zhǔn)法律行為的一般規(guī)則，即必須滿足雙方主體適格，意思表示自由且真實。同時，由于善意取得制度旨在保護通過正常交易而取得物權(quán)的第三人，因此，第三人對標(biāo)的物的善意取得應(yīng)當(dāng)以完全正常的交易為基礎(chǔ)，而無權(quán)處分人與第三人之間欠缺其他要件的合同很難謂一種正常的交易，因此，善意取得制度要求轉(zhuǎn)讓合同除無權(quán)處分外無其他瑕疵。

③通說認(rèn)為，善意取得制度之于善意第三人而言，是法律確保其基于一個正常的交易行為，順利地取得交易之結(jié)果。盡管在這個交易的過程中，無權(quán)處分人不享有處分權(quán)，但是該項處分權(quán)的欠缺，恰恰可以通過第三人的善意來彌補。因此，無權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)完全按照他們之間的交易關(guān)系來確定，善意取得制度并不能使之具有特殊性。

④善意取得的法理依據(jù)，不僅在于物權(quán)公示方法之公信效力，同時還在于法律對所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。

⑤學(xué)界主流觀點之所以主張通過公信力的權(quán)利擬制使得轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，主要是為無處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任尋找理由。但筆者認(rèn)為，讓無處分權(quán)人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任僅具有邏輯上的合理性，在事實上卻是極不公平的，因為實質(zhì)上應(yīng)由原權(quán)利人對善意第三人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

⑥比如添附，乙未經(jīng)甲同意而將甲所有之物附合于丙物之上，并且依據(jù)附合規(guī)則由丙取得該附合物的所有權(quán)，丙給付給甲一定的補償，同時，乙應(yīng)對甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。倘若該附合物后來因甲物的質(zhì)量瑕疵而遭受價值貶損，則此時顯然不能由乙而應(yīng)當(dāng)由甲對丙承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

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第8篇：法律效力范文

【關(guān)鍵詞】公證文書法律效力維護

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：

公證制度之所以有其存在的必要, 人們之所以辦理公證, 無非是因為公證在社會生活中有其獨特的法律作用。公證的獨特法律作用是通過公證的法律效力來實現(xiàn)的。公證的法律效力在整個公證制度中是一個帶有根本性和全局性的問題, 可以說, 公證的法律效力是公證制度的生命。

一、公證法律效力的來源

我國公證的法律效力來源于法律、行政法規(guī)、司法解釋、政府規(guī)章及人們的約定。

1、法律。我國一些法律對公證的法律效力作了規(guī)定?！豆C法》對公證的法律效力作了規(guī)定, 體現(xiàn)在第三十六條關(guān)于公證證明力的規(guī)定上。第三十七條、第三十八條關(guān)于公證的強制執(zhí)行力、法定公證等僅是對其他法律的重復(fù)性規(guī)定, 不能作為公證法律效力的來源。

《繼承法》第二十條對公證的法律效力作了規(guī)定。該條規(guī)定, 自書、代書、錄音、口頭遺囑, 不得撤銷、變更公證遺囑。這反映出《繼承法》對公證遺囑的特殊保護效力。

《合同法》第一百八十六條規(guī)定, 贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同, 不適用前款規(guī)定; 第一百八十八條規(guī)定, 具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同, 贈與人不交付贈與財產(chǎn)的, 受贈人可以要求交付。這兩條規(guī)定, 是《合同法》對贈與公證的特殊保護。《收養(yǎng)法》第二十七條規(guī)定, 收養(yǎng)關(guān)系是經(jīng)公證證明的, 應(yīng)到公證處辦理解除收養(yǎng)關(guān)系的公證證明, 否則, 解除行為無效。這條規(guī)定,也是對公證收養(yǎng)的特殊保護。

《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定了公證在訴訟中的證明效力和經(jīng)過公證的債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力。

2、行政法規(guī)。我國一些行政法規(guī)規(guī)定了公證的作用,同時也體現(xiàn)了公證的法律效力。國務(wù)院《關(guān)于進一步加強證券市場宏觀管理的通知》規(guī)定, 股票發(fā)行認(rèn)購表, 在公證機關(guān)監(jiān)督下公開抽簽。這一規(guī)定, 即說明了公證是股票發(fā)行認(rèn)購的必經(jīng)程序即股票發(fā)行這一行為成立要件的法律效力, 同時也說明了公證機構(gòu)對股票發(fā)行的監(jiān)督法律效力。

《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》中規(guī)定, 處理婚姻事務(wù), 須提交經(jīng)過公證的有關(guān)婚姻狀況的證明。這反映出公證成為涉臺婚姻行為的成立要件的法律效力。

3、司法解釋。最高人民法院《關(guān)于民事、行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定, 經(jīng)過公證的書證其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言。這一規(guī)定表明了公證文書的強勢證據(jù)的法律效力。

司法解釋賦予公證書的不僅僅是一般書證的一般證據(jù)效力, 而是強勢證據(jù)效力。

4、部頒規(guī)章。司法部制定的《提存公證規(guī)則》規(guī)定,以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力。以擔(dān)保為目的的提存公證具有保證債務(wù)履行和替代其他擔(dān)保形式的法律效力。

5、當(dāng)事人約定。當(dāng)事人約定辦理公證的, 約定也是公證效力的來源, 如《黑龍江省公證條例》第八十一條規(guī)定:􀀁當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)公證的事項, 其公證書具有法律行為和其他有法律意義的事實、文書成立要件的效力。􀀁

6、國際條約和國際慣例。國際條約和國際慣例對一些法律事實、法律文書和法律行為要求辦理公證證明。

二、我國公證的法定效力體系

公證的效力又稱為公證書的效力, 是指公證證明的適用范圍和對人的法律約束力。依據(jù)我國法律規(guī)定,公證具有以下三種效力: 證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力與法律要件效力。

首先, 我國《民事訴訟法》規(guī)定, “人民法院對經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實和文書, 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力?！边@說明公證書是一種可靠的證據(jù), 具有特殊的證明力, 可供接受者直接采用, 而無須核查。其根據(jù)在于公證機關(guān)是國家司法機構(gòu), 國家賦予公證機關(guān)依法證明的權(quán)力。它通過事前的調(diào)查核實工作, 使經(jīng)公證的法律行為、法律事實和文書的真實性和合法性得到確認(rèn), 故具有無可爭議的證明力, 可以直接作為人民法院認(rèn)定事實的根據(jù)。

其次, 《中華人民共和國公證暫行條例》第4 條第10款規(guī)定, “對于追償債款、物品的文書, 認(rèn)為無疑義的,在該文書上證明有強制執(zhí)行的效力”。，《中華人民共和國公證法》第36條第一款“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”也就是說經(jīng)過公證證明的追償債款或物品的債權(quán)文書, 債務(wù)人不履行時, 債權(quán)人可持該公證書直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行, 而不須經(jīng)過訴訟程序。公證的強制執(zhí)行效力被認(rèn)為是法律賦予公證機構(gòu)的特殊職能, 是法律強制性在公證活動中的體現(xiàn)。

最后, 公證書還具有法律要件效力?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定: “民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的, 應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！惫C是民事法律行為的特定形式之一, 因此, 當(dāng)法律要求采用公證形式時, 當(dāng)事人就必須履行公證手續(xù), 方能得到法律的承認(rèn)和保護。例如我國《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定, “在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟, 從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明, 并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證, 或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后, 才具有效力?！边@說明在特定條件下, 公證證明成為某些法律行為成立的必要條件, 不辦理公證就會影響該行為產(chǎn)生法律效力。

三、公證文書的法律效力的維護措施

1、審判活動中公證文書的效力

第9篇：法律效力范文

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復(fù)，這將對電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關(guān)問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易總額預(yù)計達到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計，中國目前有4000多個電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機構(gòu)，中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計，2003年中國電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務(wù)的動作提供法律依據(jù)，以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過計算機聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)的采用。因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用，各種電子商務(wù)活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，可以說是電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的，它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴(yán)格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

因為我們說，電子商務(wù)的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子商務(wù)中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：

1、它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！边@個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》“明確指出”，均對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認(rèn)。

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

（2）經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。

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