法律規(guī)制論文精選(九篇)
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第1篇：法律規(guī)制論文范文
行政規(guī)制模式的建構
要建構一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯(lián)性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。
就其實質而言，建構行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權力本位。
傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機
所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規(guī)制“效力”難以轉化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經驗教訓在規(guī)制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是
傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經常落空。此外，還誘發(fā)權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規(guī)制和社會領域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規(guī)制模式的重構
這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結構及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經濟社會體制、科學技術以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據、主體、方式、結果等構成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現(xiàn)實需要。
第2篇：法律規(guī)制論文范文
關鍵詞：公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制實施障礙法律措施
一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙
中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：
（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質的反壟斷功能，如網絡間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
（二）缺乏充分的反壟斷預警系統(tǒng)
在反壟斷的法律規(guī)制中，應當有發(fā)達的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。這樣的信息系統(tǒng)是由相關利益群體的意見構成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業(yè)、其他相關行業(yè)甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現(xiàn)決策錯誤，或將好事辦成了壞事，或讓少數(shù)人得利而大多數(shù)人受到損害。
（三）市民社會發(fā)育不良，消費者運動發(fā)展不充分
市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態(tài)，是與市場經濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經濟體制改革一直在朝著產權的多元化（社會化）和經濟運作的市場化方向邁進，其直接的結果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現(xiàn)代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會以及由此產生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結的熏陶，面對強大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰(zhàn)呢？
消費者運動是消費者自發(fā)或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發(fā)端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現(xiàn)代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現(xiàn)，目前，消費者運動已經作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質普遍較低，各級消費者組織的維權活動經驗不足，并未充分發(fā)揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經濟力量的威懾力。
二、法律對策
（一）法律規(guī)制的原則
其一，壟斷經營與自由競爭并舉
對于公用企業(yè)的壟斷經營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務從其他業(yè)務中分離出去，政府繼續(xù)對其進行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經濟和平衡地區(qū)經濟發(fā)展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時可以授權一定機構對過于龐大的公用企業(yè)進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運用一般規(guī)則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調整。但是，為了防止壟斷經者濫用壟斷經營權，可以嘗試對壟斷業(yè)務的經營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負責經。在特許權經營期間，主管部門負責全面考察，已經發(fā)現(xiàn)特許經營者由嚴重違規(guī)即可解除特許權在特許權經營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經營者；而對于競爭性業(yè)務，應保障甚至促使多家企業(yè)進入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經營活動完全由企業(yè)根據市場行情和國家政策自行安排。根據不同業(yè)務的性質和特點，區(qū)分實行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機制的作用，同時兼顧規(guī)模經濟效益，實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經濟兼容的有效競爭，提高行業(yè)經營效率。
其實，區(qū)分強自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務，前者是指提供公眾網絡基礎設施、公共數(shù)據傳送和基本話音通信服務的業(yè)務，后者是指利用公共網絡基礎設施提供電信與信息服務的業(yè)務。電力行業(yè)的“廠網分離、競價上網”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網絡提供服務的其他行業(yè)，如天然氣供應，雖然有學者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。
其二，行業(yè)立法與專門立法并舉
一方面，針對公用企業(yè)各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機構的職能，對市場準入條件、定價、服務質量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當?shù)膲艛嗉暗胤奖Ｗo主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應公共部門之間的關系，真正實現(xiàn)政企分開，有利于確定相應的行業(yè)目標，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運作機制、監(jiān)督程序、定價程序等事項。
其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉
對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機構建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產業(yè)，僅僅依靠反壟斷機構無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業(yè)經營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現(xiàn)兩個機構對同一個市場行為得出性質相反結論的情況，使經營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協(xié)調好反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構之間的權力配置和行使關系，降低經營風險和社會成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。
反壟斷執(zhí)法機構與監(jiān)管機構之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發(fā)揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結構，構筑多樣化的權力配置格局，充分發(fā)揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現(xiàn)代監(jiān)管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監(jiān)管機構的設置情況看，計劃經濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個政府機構，協(xié)調難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結構、規(guī)范市場行為為出發(fā)點和目標，準入管制、財務狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經貿委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數(shù)計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執(zhí)法多數(shù)并不是典型的反壟斷問題。這就結果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結構，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機構的權力與反壟斷機構的權力時，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。
（二）法律法規(guī)體系的完善
在我國，出于行政部門維護公有制經濟權威的權力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機構繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導的，但最后主導權都轉到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內在沖動，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。
（三）法律規(guī)制制度的重建
其一、規(guī)制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經濟的現(xiàn)象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經濟規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產業(yè)的市場集中度。根據實踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現(xiàn)形式，法律規(guī)制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業(yè)在提供社會公共產品或服務上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔向其他經營者開放管網的義務，還必須保證以同一條件開放管網，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進行有效運營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費用、要求的入網條件和提供的服務直接關系到后者的經濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網分離、競價上網”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業(yè)的政企關系經過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經營，就必須在各種情況下努力實現(xiàn)政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產管理權和經營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個過程。一方面要在產權、人事權等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關系。政府進一步轉變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預企業(yè)正常的生產經營活動；另一方面，要將獨立的財產權交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。
其三、產權和投資多元化
從產權制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經營，別無分號；二是國家獨資經營，不許其他資本進入。我們現(xiàn)在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經出現(xiàn)，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個別地區(qū)的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業(yè)經營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產權制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結構，增強企業(yè)活力。我國加入WTO后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產權結構。[3]在這方面，財產組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數(shù)還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。
在改革產權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構成已經發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業(yè)的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。
其四、改進公用企業(yè)的價格管制
（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業(yè)難以產生降低經營成本的沖動，我國公用企業(yè)經營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯(lián)；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經濟因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經營信息的充分掌握，但由于這事關企業(yè)自身的經濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。
（2）進一步發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產品定價的正式程序。公用企業(yè)生產成本和定價規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產品和服務的成本構成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。
（四）構建現(xiàn)代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調的機制
首先，改變政策部門和產業(yè)監(jiān)管機構代行反壟斷執(zhí)法權的現(xiàn)狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機構。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機構的雛形。有學者在分析現(xiàn)階段中國產業(yè)監(jiān)管機構面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產業(yè)監(jiān)管機構成為眾多批評的對象"，產業(yè)監(jiān)管機構已經失去了繼續(xù)單獨行使反壟斷執(zhí)法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機構與反壟斷機制。
其次，建立現(xiàn)代監(jiān)管制度
（1）監(jiān)管的目標定位。現(xiàn)代公用企業(yè)監(jiān)管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
（2）監(jiān)管權的安排?？偟膩碚f，監(jiān)管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經濟特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應當實施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網）在成本透明的基礎上加強價格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網電價）實行市場定價；加強對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網的互聯(lián)互通、電網的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現(xiàn)行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權的設置還涉及到監(jiān)管機構與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監(jiān)管機構對于監(jiān)管權的集中性要求必然沖擊現(xiàn)有的行政權力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準入和價格管制是電監(jiān)會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監(jiān)會移交，這是我們應該關注的重點?！眲⒓o鵬說，電監(jiān)會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構改革已經取得了一些成效，政府行政權力已經得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入WTO之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經改變，政府職能轉變的工作更有待深入。國家計委的權力現(xiàn)在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個超然的制定國民經濟發(fā)展計劃的綜合性部門，但是現(xiàn)在宏觀調控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業(yè)性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現(xiàn)實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調控的前提下，賦予電監(jiān)會根據國家的價格政策對電力行業(yè)的價格進行調整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監(jiān)管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
（3）監(jiān)管機構的設立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機構既不能是政府機關，也不能是公共機構，而應是獨立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個機構必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院。新成立的國家電力監(jiān)管委員會對引入競爭后的電力行業(yè)進行監(jiān)管，是這方面一個非常重大的制度突破，現(xiàn)在的監(jiān)管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會的模式，是一個直屬于國務院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統(tǒng)計、法律等各方面知識結構比較完善的隊伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應充分體現(xiàn)獨立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現(xiàn)有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應當今世界各國經濟民主發(fā)展潮流的需要，應當在公用企業(yè)行業(yè)建立相應的自律性組織——行業(yè)公會，由其分擔部分行政經濟管理的職能，組織內部實行委員會制，采取多數(shù)決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執(zhí)行。
（4）監(jiān)管方法的法制化和科學化。監(jiān)管機構應當嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責，更多地運用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。
（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強對監(jiān)管機構和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機構與監(jiān)管機構之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構處理；而對于發(fā)放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監(jiān)管機構負責。同時，在監(jiān)管機構與反壟斷機構之間還應該構筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構的同時，必須對基礎設施產業(yè)的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產業(yè)監(jiān)管機構在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。
參考文獻：
[1]李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁
[2]仁：市場經濟與市民社會——市場經濟發(fā)展對社會結構變遷的深層影響管窺中國民商法網2001年7月28日
第3篇：法律規(guī)制論文范文
完善網絡購物零售商的規(guī)制,應從完善網絡購物零售交易制度、完善網絡購物零售監(jiān)管體系、完善網絡購物交易信用評價體系、完善網絡購物零售交易糾紛調處機制等方面著手。
隨著我國互聯(lián)網技術的快速發(fā)展,網絡購物方式已經被越來越多的人所接受。據CNNIC統(tǒng)計數(shù)據顯示,截至2012年6月底,網絡購物用戶規(guī)模達到2.1億,網民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網絡零售的高速增長。與此同時,消費者在網絡購物中合法權益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調整網絡零售中交易商的法律法規(guī),無法全面規(guī)制在網絡購物中出現(xiàn)的一些問題。因此,需要建立健全網絡零售方面的法律規(guī)范,規(guī)范網絡零售交易商的行為,確保網絡零售健康發(fā)展。
據中國互聯(lián)網絡信息中心的《第30次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況調查統(tǒng)計報告》,從2011年開始,網絡購物的用戶增長逐漸平穩(wěn),未來網購市場規(guī)模的發(fā)展,將不僅依托于用戶規(guī)模的增長,還需要依靠消費深度不斷提升來驅動。網絡購物正逐漸成為人們的消費行為,成為新型的消費方式和經濟增長熱點之一,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,有利于促進網絡消費經濟的進一步發(fā)展。
《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》中指出:“建立擴大消費需求的長效機制。把擴大消費需求作為擴大內需的戰(zhàn)略重點”,“營造良好的消費環(huán)境,增強居民消費能力,改善居民消費預期,促進消費結構升級,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,逐步使我國國內市場總體規(guī)模位居世界前列?！苯U大消費需求的長效機制成為十二五規(guī)劃確立的重大政策導向之一,著力把握好這一重大政策導向,對于推動科學發(fā)展、加快轉變經濟發(fā)展方式,解決我國經濟社會發(fā)展中不平衡、不協(xié)調、不可持續(xù)的問題,促進經濟增長向依靠消費、投資、出口協(xié)調拉動轉變。因此,在立足我國經濟社會發(fā)展水平基礎上,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,對于規(guī)范經營者行為,保護消費者權益,營造良好的消費環(huán)境,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,具有重要的作用。
第4篇：法律規(guī)制論文范文
關鍵詞：奧運會；埋伏營銷；法律規(guī)制
中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2007)06-0027-05
Abstract:
2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.
Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation
[HJ1.35mm]
2006年8月8日奧運會倒計時兩周年之際，曾與湖南衛(wèi)視聯(lián)手締造“超女”神話的蒙牛乳業(yè)發(fā)起了“《蒙牛城市之間》――激情08，現(xiàn)在出發(fā)”這個覆蓋全國的大型全民健身活動。然而，在主要競爭對手伊利集團擁有北京奧運會贊助權后，蒙牛此舉不免有打“球”的感覺。2006年9月18日，奧組委市場開發(fā)部正式向蒙牛發(fā)出了《關于內蒙古蒙牛集團違反奧林匹克知識產權規(guī)定的函》，函中明確寫道：“經查，我部發(fā)現(xiàn)貴公司在‘蒙牛城市之間’廣告中使用了類似奧運五環(huán)的圖案（各環(huán)顏色相同）、‘激情08現(xiàn)在出發(fā)’及‘老百姓的奧運會’等字樣。上述行為構成了隱性市場并干擾了國際奧委會與我委的市場開發(fā)工作以及奧運會贊助企業(yè)的市場營銷權益。請貴公司停止該廣告的制作及使用，并在今后的工作中注意對奧林匹克知識產權的保護”。作為奧組委強勢維權的代表，蒙牛事件經媒體報道后，“隱性市場”迅速成為國內關注的熱點。
1 奧運會埋伏營銷概述
1.1 埋伏營銷的涵義
在以上案例中，奧組委所采用的概念“隱性市場”，其對應的英文概念Ambushing Marketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M?Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發(fā)表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。[1]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執(zhí)行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創(chuàng)新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[2]綜合國內外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業(yè)或組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來，以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[3]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關標志的營銷行為。(注：對于埋付營銷是否應當包括廣義上所指的內容，學者們理解不一。國際奧委會認為，無論你是否使用奧林匹克等相關標志，只要你能使人導致誤解，都叫埋伏營銷。換言之，埋伏營銷的判斷標準不是是否使用標志，而是營銷行為本身是否給公眾帶來營銷者與奧運會有某種聯(lián)系的誤解（混淆或者混淆的可能）。
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發(fā)生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包，贏得了一定的促銷優(yōu)勢。真正意義的埋伏營銷出現(xiàn)在奧運會商業(yè)運作之后，1984年第23 屆奧運會中，日本的富士膠片是官方贊助商，而同樣是從事膠片行業(yè)的柯達，通過贊助電視轉播進行隱蔽營銷?？v觀歷屆奧運會，埋伏者常用的策略包括。（1）贊助奧運會廣告（播）。（2）資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。（3）購買比賽轉播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。（4）在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。（5）其他高度創(chuàng)造性和發(fā)明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發(fā)被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[4]
1.2 埋伏營銷產生的原因及其影響
埋伏營銷的產生不是偶然的，作為一種營銷策略，“成本收益理論”顯然是其內在動因，對于奧運會埋伏營銷來說，原因包括：其一，奧運會贊助費用過高，配套和后續(xù)費用不菲。1984 年洛杉磯奧運會贊助費最低為400萬美元，到2004年的6000萬美元并繼續(xù)保持上漲趨勢。如此龐大的資金需求不是一般企業(yè)所能消化，而有能力支付的企業(yè)往往因此也無法繼續(xù)實施同樣不菲的防范費用。其二，奧運會贊助商數(shù)量有限，絕大多數(shù)企業(yè)不能獲得贊助資格。其三，奧運會主辦者與贊助企業(yè)達成長期排他性協(xié)議，同業(yè)競爭者無法獲得贊助機會，只能通過埋伏營銷來爭奪奧運商機。其四，奧運會贊助體系復雜、管理跨度較大，從全球一直延伸到國家、地區(qū)等諸多層面，從國家奧委會一直到200多個國家和地區(qū)的奧委會，贊助合約難免存在漏洞。其五，埋伏營銷形式多樣，各國難于實施有效的監(jiān)管和制裁。
埋伏營銷對奧運會及贊助商等相關利益主體均形成了嚴峻的威脅和損害：首先，給贊助商的投資造成了不可估量的損失。許多有關隱蔽營銷所造成危害的研究結果中已經為我們敲響了警鐘。1988年冬奧會中，受查的七類奧運會贊助產品僅有四類正式贊助商的產品影響水平超過了進行埋伏營銷的競爭對手；1994年冬奧會中，受試的四類產品只有一類官方贊助商的品牌認知度高于了進行埋伏營銷的品牌。[5]其次，損害了被贊助方――奧委會和承辦城市的利益，威脅到奧運會的品牌形象和財產安全。商業(yè)贊助是現(xiàn)代奧運健康發(fā)展的必要條件。埋伏營銷損害了贊助商利益，會自然地導致其贊助意愿降低，從而減少或退出對未來奧運會的贊助和主辦城市工作的順利進行。此外，埋伏營銷與奧林匹克公平競爭和正大光明的競技精神相悖，勢必給奧運會的品牌推廣帶來影響。最后，危害主辦國的國際形象。如果主辦國不能很好的規(guī)制埋伏營銷，勢必降低主辦國家的國際評價，從而影響到國際貿易和投資中的國際競爭力。
2 國際視野下埋伏營銷的法律規(guī)制
正如前面所述，埋伏營銷在目前更多的是營銷領域討論的話題，從法律上來說，除了直接的標志侵權能夠相對容易地解決外，多數(shù)間接的埋伏行為處于一種“灰色”狀態(tài)――通常不能直接界定違法或是合法。
（注：對此，學理上稱之為“不法行為”?！安环ㄐ袨椤笔欠ɡ韺W上的一個概念，一般就是指處于灰色地帶的行為。也有學者指出，不法行為其本質上就是違法行為，而且，不法行為多數(shù)是臺灣學者的用法，其與大陸學者使用的“違法行為”一詞并無二致。）
因此，研究對這種“灰色”行為的法律規(guī)制具有重大的現(xiàn)實意義。
2.1 立法層面
從國際范圍看，規(guī)制奧運會埋伏營銷主要有三種立法例：
2.1.1 傳統(tǒng)知識產權、反不正當競爭法保護
對絕大多數(shù)國家來說，傳統(tǒng)的知識產權法和反不正當競爭法保護仍然是對付埋伏營銷（尤其直接利用奧標等標志）的主要武器，盡管這些法律看上去“站在埋伏者一邊”。[6]（1）除采用商標法、專利法規(guī)制侵犯行為外，美國對埋伏營銷的規(guī)制還體現(xiàn)在《蘭哈姆法案》(the Lanham Act )第43條規(guī)定：“企業(yè)對其產品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產品是否包含贊助或授權等關聯(lián)關系進行欺詐性宣傳的行為應當予以禁止?！盵7]法院在審理涉及埋伏營銷案件時不以是否造成消費者的實際混淆為條件，只要這種虛假宣傳存在混淆的可能或者有欺詐性宣傳內容的，就認定為非法。（2）澳大利亞是 2000 年奧運會主辦國，澳大利亞《貿易行為法》（Trade Practices Act 1974）中就針對埋伏營銷作了限制性規(guī)定。該法第 52 條規(guī)定：“公司在經貿活動中不得從事帶有欺詐、誤導或者可能造成欺詐和誤導的行為”；第53 條“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權、功能特征、附屬關系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權或者具有某種關聯(lián)。”（3）法國1992年第16屆冬奧會的舉辦國，但法國沒有關于奧林匹克知識保護的專門法律，反埋伏營銷的法律依據仍然是法國知識產權法典。在1999年的“Olymprix”案中，盡管上訴法院認為被告使用“Olymprix”違反了知識產權法典，但最高法院拘泥于法條的狹義理解，允許他人使用與奧林匹克標志相近的商標。（4）加拿大、印度、新西蘭三國對間接侵犯奧運會知識產權的埋伏行為似乎比較“寬容”，這體現(xiàn)在新西蘭 1996 年的“新西蘭奧林匹克和聯(lián)邦運動協(xié)會訴新西蘭電信公司”案件（ring ring case）中。新西蘭法院在審理此案時著重分析了廣告對讀者的潛在影響。法院最終認為廣告和奧林匹克之間沒有實質性的聯(lián)系，讀者也不會認為新西蘭電信和奧林匹克有關系或是奧林匹克贊助商，所以新西蘭法院允許了這種對奧林匹克知識產權的間接使用。應該說，新西蘭法院對奧林匹克標志的法律保護在政策考慮上沒有強化保護。（5）阿根廷法院對埋伏營銷的態(tài)度顯然不同于上述三國。在國際足聯(lián)訴百事公司案中，阿根廷法院認為百事公司在廣告中顯著使用了“東京 2002”字樣，侵犯了贊助商可口可樂公司和FIFA 聯(lián)盟的利益，從而禁令。[8]（6）與以上國家相比，南非對埋伏營銷的打擊非常嚴厲，甚至不惜采用刑事措施。南非政府為吸引更多的國際體育比賽在本國舉辦，通過修改商標法、市場競爭法等法律禁止任何形式的以贊助商名義推銷產品、禁止體育比賽贊助商的競爭對手在賽場附近廣告、禁止各種暗示與體育比賽存在商業(yè)關聯(lián)的廣告，違反者將處以巨額罰款乃至長期監(jiān)禁。比賽觀眾如果穿著展示贊助商競爭對手標志的衣物，將會處以逐出賽場、沒收物品及罰款等處罰。
2.1.2 特殊類型知識產權保護
這實際上是第一種立法例的特殊情況。盡管在上面的討論中我們認為，加拿大法院在具體審理中對埋伏者表示了寬容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知識產權類型加強保護的典型國家，該國法律賦予奧林匹克的商標保護力度強于傳統(tǒng)商標――加拿大對奧林匹克標志進行了“官方標志”這種特殊保護。“官方標志”保護主要是為了解決奧林匹克知識產權的無期限性問題。奧林匹克知識產權卻沒有期限性，它是無限期的。(注：傳統(tǒng)知識產權法為協(xié)調、平衡產權人利益和整個社會的利益對權利本身規(guī)定了相應的保護期限。但是，奧林匹克知識產權是整個人類的知識產權，換句話說，,保護奧林匹克知識產權的同時就是保護整個人類社會的利益，二者是統(tǒng)一的。也正因如此 ,《奧林匹克》明確規(guī)定，國際奧委會知識產權為永久擁有的權利 ,沒有時間限制。)
2.1.3 專門的反埋伏營銷立法
專門立法具體來說也有三種表現(xiàn)：一是主要針對標志類權利的立法保護，代表國家主要是澳大利亞，其專門立法始于1987 年的《奧林匹克徽章保護法》，在悉尼獲得2000年奧運會主辦權后，澳大利亞又制定了《2000 悉尼奧運會標志和形象保護法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，該法案第 46、47 條規(guī)定：“對于在2000年奧運會期間從事《貿易行為法》所規(guī)定的埋伏營銷的企業(yè)，法院可以發(fā)出臨時禁令、責令糾正廣告，并責令賠償奧組委及贊助商由此受到的損失”。[9]二是針對具體埋伏手段的單行立法，一般是在賽事之前制定一個針對具體埋伏手段的法律。在2006年世界杯的時候，德國先是有一個專門的反對不正當廣告宣傳法，法案允許德國的舉辦世界杯城市，其賽場和通往這些賽場的路段上都可以取締沒有經過授權的廣告。雅典奧運會之前，雅典奧組委促使希臘政府和雅典市政府針對奧運會事務（特別是奧運會舉辦期間的特殊要求），頒布了一些在特定范圍和期間內有強制力的規(guī)則、政策與公告。[10]還有的國家頒布了專門針對空中廣告的立法。第三類是整合直接侵權和間接埋伏的統(tǒng)一的反埋伏營銷立法，盡管從嚴格意義上來說，目前并無一部以《反埋伏營銷法》命名的法律，但是美國和英國的立法實際上具備了相似功能。英國奧林匹克知識產權保護方面的專門法律是 1995年的《奧林匹克標志保護法案》。這部法律規(guī)定了構成奧林匹克標志侵權的具體類型，這些侵權的前提是在商業(yè)場合，這些侵權主要分為兩大類。第一類是對奧林匹克標志、奧林匹克格言以及其他任何受保護的奧林匹克文字語言的直接使用，第二類是對奧林匹克標志的間接使用，也就是使用了與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的其他標志。關于第二類又有進一步的具體規(guī)定。所以實質上，關于奧林匹克的任何表述，甚至包括與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的標志都是違法和侵權行為。此法律進一步規(guī)定了侵權行為的具體構成要件。英國法對奧林匹克知識產權保護與美國、加拿大等國類似，給予了奧林匹克標志比其他一般商標更加廣泛的法律保護。[11] 美國國會在 1978 年的《業(yè)余體育法》（Amateur Sports Act ）授予了美國奧林匹克委員會奧林匹克標志、商標、口號等的商業(yè)應用的權利。1987年，美國聯(lián)邦最高法院在“舊金山文娛與體育公司訴美國奧林匹克委員會”一案中，法院判定他人侵犯美國奧林匹克委員會享有的奧林匹克的商標專有使用權并不需要以引起混淆為前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具體是指一個標記的使用很可能與在先商標的使用產生混淆，法院這一判定實際上是降低了降低判定奧林匹克標志侵權的門檻。
2.2 司法以及行政執(zhí)法層面
以上討論的都是立法層面，然而，僅僅靠立法顯然不能完全規(guī)制奧運會埋伏營銷。如何運用司法和執(zhí)法力量，積極打擊侵權和防止埋伏營銷也同樣不可或缺。
以雅典奧運會為例，其中就包括在法院訴訟、直接向違規(guī)機構發(fā)出警告信、配合相關部門工作、開展宣傳活動等。（1）提訟。雅典奧組委針對侵權行為，主動向法院提起了500余項訴訟。在希臘民事法律實踐中，法院通常在收到書后9個月內開庭，在開庭后4個月左右做出判決。這樣的效率明顯不利于雅典奧組委迅速制止侵權行為。為此，希臘司法系統(tǒng)統(tǒng)一規(guī)定，法院必須在雅典奧組委后10個工作日內開庭，并在15個工作日內做出判決。結果顯示，希臘法院針對這些訴訟，大都作出了有利于雅典奧組委的判決。（2）發(fā)律師函以警告侵權行為人。警告信一直是歷屆奧組委使用最多的消除侵權和間接埋伏的工具。雅典奧組委法律部給違規(guī)機構（包括企業(yè)、商業(yè)機構、新聞媒體等）發(fā)出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都發(fā)揮了作用。（3）與市場警察合作，共同打擊埋伏營銷。希臘政府沒有完全等同于我國工商行政管理機關的市場監(jiān)管部門，但設有市場警察處理非法經營行為。一旦市場警察發(fā)現(xiàn)銷售違禁產品，將會通過刑事手段處理違法人員，情況嚴重者會被判處監(jiān)禁和罰款。為了配合雅典奧組委的維權行動，希臘市場警察特別關注針對雅典奧運會的侵權產品，在發(fā)現(xiàn)后主動通知雅典奧組委。雅典奧組委積極配合市場警察的工作，并在市場警察提起刑事訴訟時，追加民事賠償要求。雅典奧組委認為，刑事手段是打擊侵權行為最有效的方式。（4）大力宣傳。雅典奧組委法律部多年來面對公眾和政府持續(xù)宣傳，從而獲得了公眾和政府各部門的支持與理解。希臘政府在通過奧運會推動國家和城市發(fā)展過程中，組織了大量活動，但都沒有違反法律使用奧林匹克標志（或雅典奧運會會徽）。據雅典奧組委法律部介紹，只有雅典奧組委才有權使用雅典奧運會會徽，希臘政府唯一使用過的同雅典奧運會相關的徽記也只是雅典奧運會火炬?zhèn)鬟f徽記。報紙、雜志在新聞報道中也不擅自使用雅典奧運會會徽。
3 加強對于2008奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權。根據《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關權益給予充分保護。[12]2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產權保護奠定了堅實的法律基礎。有關部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章，應該說我國保護奧林匹克知識產權的法律框架已經基本形成。但目前上述規(guī)定仍存在很大的缺陷，具體表現(xiàn)在 3 個方面： ①法律明確禁止的“潛在商業(yè)目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；②缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；③沒有規(guī)定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業(yè)了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監(jiān)管，也不利于行政執(zhí)法機關或法院在處理相關糾紛時作出正確的裁定。因此，我國應當制定專門、統(tǒng)一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制措施。
3.1 相關立法的完善
制定統(tǒng)一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規(guī)定》，鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數(shù)人主張通過統(tǒng)一立法解決反埋伏營銷問題，其內部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統(tǒng)一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統(tǒng)工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現(xiàn)有立法同樣有成本問題，而且我國的現(xiàn)狀是嚴重缺乏相關法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發(fā)展做出最大努力，制定統(tǒng)一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。（2）繼續(xù)完善現(xiàn)有法律法規(guī)。首先，中國應該借奧運會知識產權保護之契機完善我國“官方標志”知識產權制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發(fā)展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[13]其次，奧運相關域名保護。網絡是奧運市場開發(fā)計劃的組成部分，而網絡又是埋伏營銷最難規(guī)制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關部門在檢索域名時發(fā)現(xiàn)，包括中文、英文、拼音在內的相同和相似域名數(shù)目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現(xiàn)有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關的域名保護上的乏力?！吨袊ヂ?lián)網絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力，《中國互聯(lián)網絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯(lián)網絡信息中心制定、的規(guī)定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎上完善奧運會相關域名保護也是當務之急。[14]
3.2 加強行政執(zhí)法，嚴格司法
“徒法不足以自行”，沒有執(zhí)法和司法部門的配合，相關法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權利人或者利害關系人可以直接向人民法院，對工商機關處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關在處理類似事件中發(fā)現(xiàn)涉嫌構成犯罪的，應當及時移交司法機關處理。
(注：雖然重刑思想已經不是現(xiàn)代刑法的主流，但是作為打擊市場違法行為的最有力武器，刑事制裁不可或缺。這在前文介紹南非和希臘政府的規(guī)制措施中都有提及。我國市場經濟仍處于成長期，我們需要刑事制裁來保障奧運會市場推廣的順利進行和奧運經濟的健康發(fā)展。)
此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關等諸多部門。根據《條例規(guī)定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執(zhí)法的聯(lián)動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權力摩擦，提高執(zhí)法效率。此外，聯(lián)動機制應內涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯(lián)動，在最短時間內處理發(fā)生在不同地方的埋伏營銷。[15]
3.3 加強奧運知識產權方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產權的問題多是因為缺乏對該知識產權的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產權的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業(yè)進一步正確認識奧林匹克知識產權，使?jié)撛诘馁澲淘鰪妸W運經濟意識使企業(yè)能夠合理、合法的利用。
3.4 規(guī)范埋伏營銷的法律責任
違反法律規(guī)定實施埋伏營銷行為的企業(yè)或個人，根據其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括： （1）停止侵害，人民法院依據申請發(fā)出臨時禁令，責令企業(yè)立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業(yè)的違法隱性廣告，應當由違法企業(yè)承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[16]
4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奧運營銷
有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規(guī)制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。
（注：譬如，有些企業(yè)不是官方指定的贊助商，但是他舉行一些抽獎活動，他把官方的門票作為獎品發(fā)給觀眾。那么美國大學體育聯(lián)盟是怎么對付這件事情？他在所有的門票背后都注明有一個說明，我們這個門票是一個可撤消的許可證，如果你是未經我們允許作為獎品發(fā)給觀眾，那么這張票是無效的，這是從合同的角度。）
如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產權的授權；對比賽中指定器材、服裝的規(guī)定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉播比賽機構的廣告的限制等等。[17]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發(fā)生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[18]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過：“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經驗來看，只要正式的贊助商采取積極的策略，隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉播，形成整合權利。
值得注意的一個現(xiàn)象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權益的基礎上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動。“非奧運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[18]作為國內三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。
5 結語
奧運會市場開發(fā)的基礎是奧運知識產權。知識產權作為一種壟斷性權利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產權濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數(shù)的企業(yè)利用奧運商機開展公平競爭的權利。（注：有一個典型的例子是說美國一個偏遠小鎮(zhèn)上的酒吧老板為了促動店內生意而懸掛并使用奧運會相關標志。對此，絕大多數(shù)美國學者都不認為構成埋伏營銷。因此，一方面消費者不可能將其誤認為奧運贊助商，另一方面，該舉動的實際危害微乎其微。）
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第5篇：法律規(guī)制論文范文
法律援助機構確立的援助對象是貧困人口和弱勢群體,包括:兒童、婦女、失去土地的人、傷殘者、靠養(yǎng)老金生活者和犯罪案件的當事人。月收入低于5000蘭特,即能夠向法律援助機構申請援助。
2案件處理情況
1990年前,LAB承接的主要是刑事案件,一般是通過合同請私人開業(yè)律師辦理。1990年后,刑事案件仍然是法律援助機構關注的主要目標,但由于法律援助機構擁有自己的雇傭律師隊伍,其辦理案件的途徑已有所改變(LAB在全國各地有自己的辦公室)。目前,LAB的法律服務體系主要包括:中心辦公室(雇傭律師和公共辯護人)、私人開業(yè)律師(LAB付費聘請)、LAB的合作伙伴(LAB提供資金的其他非政府組織)。
3資金與預算
LAB資金主要來源于中央政府,另有一小部分資金來源于私人捐贈的實驗性項目,國家資金并不影響該中心的獨立性。它由一個獨立的委員會領導,其負責人由司法與憲法法制部部長直接任命②。過去三年,LAB的資金預算情況可以比較如下:
4影響政策
傳統(tǒng)上,南非法律援助機構主要為刑事案件提供辯護,但是最近建立了一些民事部門和一個憲法性的影響性訴訟部門。正是通過后者,南非法律援助機構內設影響性訴訟部門,為包括婦女、兒童和貧困人口在內的弱勢群體開展分類行動和先例訴訟。2004年1月,南非法律援助機構采用了一項影響政策,法律援助機構不時地抓住機遇,通過承擔或者資助訴訟和其他法律工作,積極地影響一大批貧困人口的生活,而不是僅僅為個人提供法律服務。南非法律援助機構在以下三個領域賦予影響政策以實際內容:(1)確立一項判例、法律制度或者解釋涉及貧困人口方面的法律;(2)通過開展集體訴訟或者處理少部分事務從而能夠解決大量的群體性糾紛,具備了處理群體性糾紛或者潛在糾紛的能力;(3)通過戰(zhàn)略性干預或者非訴法律服務,具備了促進一個群體或者該群體中重要人群生活的潛力。影響性法律服務可由以下機制提供:(1)南非法律援助機構所屬的司法中心和戰(zhàn)略性訴訟部門雇傭的領取薪酬的律師;(2)私人律師事務所的律師;(3)南非法律援助機構的合作伙伴;(4)法律診所;(5)以上機構和人員的組合。南非建立影響性訴訟部門,是為了保護人口中的邊緣化部分,而致力于將憲法規(guī)定的內容變成活生生的現(xiàn)實。它為南非法律援助機構提供承擔并資助訴訟或者其他法律工作的機會,并對一個群體或者該群體的重要部分產生深遠的影響。影響性訴訟部門通過訴訟,可以確立法律判例或者為法律的未知領域確立一個標準。此外,通過辦理集體訴訟和戰(zhàn)略性訴訟,影響性訴訟部門能夠在單一事務中,確立解決群體性糾紛的有效方式。
5法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃
2008年9月,LAB批準了南非法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃(2009~2012),為了執(zhí)行這項戰(zhàn)略規(guī)劃,實現(xiàn)法律援助的展望與使命,法律援助機構制定并嚴格執(zhí)行年度工作計劃。法律援助機構還根據國內外環(huán)境的變化,每年都對該戰(zhàn)略規(guī)劃進行評估。南非法律援助的展望是建立一個公正的南非,使憲法中所珍愛的權利得到尊重、保護與防衛(wèi),確保正義被及所有的人。南非法律援助的使命是使法律援助機構成為最重要的法律服務提供者,通過高質量的專業(yè)化法律服務,以獨立、高效并充滿關愛的方式,確保窮人和弱勢群體獲得社會正義。為了實現(xiàn)自己的使命,南非法律援助機構確立了以下目標和戰(zhàn)略:(1)發(fā)展目標:法律援助機構成為積極高效的促進正義的部門;關注并幫助窮人和弱勢群體獲得社會正義,對所有南非人而言確保憲法權利得以實現(xiàn);成為一個可持續(xù)的、有效的獨立組織,以確保能夠完成自身使命;培育尊重并服從憲法價值觀的公民和社會群體。(2)2009~2012發(fā)展戰(zhàn)略:①客戶和社區(qū)、相關部門:為客戶提供專業(yè)有效的法律服務;為社區(qū)培訓有關憲法和法律援助服務的知識;致力于幫助建立一套積極有效的司法系統(tǒng);定期向議會和行政機關作出解釋,便于他們能夠了解法律援助機構的規(guī)劃和項目。②經費與可持續(xù)發(fā)展:維持可持續(xù)的、經費穩(wěn)定的法律援助機構;確保管理良好;發(fā)展成為一個強有力的、廣為認可的法律援助品牌。③事業(yè)發(fā)展進程:評估事業(yè)發(fā)展進程(服務提供和支持),確保服務是有效率的、有用的、經濟的、以客戶為中心的、專業(yè)的、獨立的;建立精確的、可行的和及時的管理信息系統(tǒng),以告知事業(yè)發(fā)展進程和決定;確保財政管理合理,事業(yè)發(fā)展具有可持續(xù)性。
6其他法律援助組織
第6篇：法律規(guī)制論文范文
關鍵詞：小產權房 公共利益 土地發(fā)展權 博弈論 制度 變遷
一、引文
自北京通州畫家村宅基地糾紛案審理以來，由媒體提出的小產權房概念得到社會廣泛認同。檢索中國知網發(fā)現(xiàn)，學術界也在大量使用該概念。以“小產權房+篇名”為條件，在期刊、報紙、特色期刊、國內會議、國際會議、碩博論文等數(shù)據庫中檢索到文獻2545篇；其他條件不變，擴大至主題檢索，得文獻3140篇；擴大至全文檢索，得文獻19545篇。
本文的研究思路是：首先大量閱讀小產權房文獻，按照論文理論基礎將其歸為政府規(guī)制理論、土地發(fā)展權理論、博弈論、制度變遷理論等不同類型；然后分析這些代表性論文的學術觀點及存在問題。
二、基于不同理論視角的小產權房問題研究評析
1.政府規(guī)制理論
政府規(guī)制理論認為，外部效益和信息不對稱會影響市場機制對資源的配置效率，作為公共利益代表的政府需不同程度地介入經濟過程，通過實施監(jiān)管或規(guī)制（Regulation）糾正市場缺陷，實現(xiàn)資源的有效配置?；谠摾碚摰奈墨I普遍認為當前小產權房問題是由政府監(jiān)管不力導致的，但多數(shù)文獻未能深刻認識小產權房問題產生的土地制度根源。
比如，有學者指出，小產權房的大規(guī)模出現(xiàn)是由管理體制不順、基層政府管理能力有限、以及政府尋租導致的；非農開發(fā)權歸屬不明是造成政府規(guī)制失靈的重要原因。有學者立足小產權房市場規(guī)制的困境，從法律層面探索小產權房規(guī)制制度，主張重新修訂憲法解決規(guī)制不力問題。還有學者認為現(xiàn)有小產權房規(guī)制政策法律依據不足、未體現(xiàn)農民利益；建議調整規(guī)制政策，依據規(guī)劃和房屋質量分類制定處置方案。
2.土地發(fā)展權理論
土地發(fā)展權（Development right）特指變更用途或提高使用強度的權利。該概念出自英國，后在美國得到成功應用。土地發(fā)展權理論核心是發(fā)展權的轉移與定價。利用土地發(fā)展權制度可以“對沖”規(guī)劃導致的產權擁有者“暴損”和“暴益”（Windfall-wipeout dilemma）?；诶碚摰奈墨I多認為小產權房歸結于發(fā)展權歸屬問題。由于我國發(fā)展權理論研究滯后，實踐層面更是缺乏與之配套的法律和制度環(huán)境，此類研究多止于理論設想。
比如，有學者認為，小產權房大量出現(xiàn)的根本緣由在于農地發(fā)展權的缺失，應嚴格界定征地范圍、實行“兩權歸一”來彌補農民發(fā)展權的缺失。有學者認為，小產權房開發(fā)是農民與地方政府抗爭的結果，政府在產權締約和土地開發(fā)過程中應讓利于民，創(chuàng)造一種市場化的制度環(huán)境。還有學者大膽設想按照某一比例在農民和政府之間分割發(fā)展權，從而徹底解決小產權房問題。
3.博弈論
博弈論是現(xiàn)代經濟學標準分析工具之一，主要用于探討公式化的激勵結構，是研究具有競爭性問題的有效手段。博弈論特別關注游戲中的個體預測行為和實際行為，重點探討不同主體的最優(yōu)策略。基于該理論的小產權房文獻可以清晰展示各主體決策過程，但分析結果及可靠性受成本收益函數(shù)界定、博弈模型選擇等因素影響較大。
比如，有學者分析了完全信息和不完全信息條件下地方政府與農民的博弈過程，認為嚴禁小產權房交易會使各方長期經濟利益受損。有學者在分析政府、集體、開發(fā)商、購房者多方博弈關系后認為，提高征地補償才是解決小產權房的根本出路。還有學者構建復雜的完全信息動態(tài)博弈模型，挖掘各方博弈動機，認為征地補償水平低、執(zhí)法成本高等因素導致了小產權房的泛濫，建議通過構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場化解小產權房難題。
4.制度變遷理論
制度變遷理論認為，制度就是決定人與人相互關系的行為規(guī)范。合理的制度安排可減少不確定性，降低經濟社會運行成本。隨著外部條件變化，原制度均衡格局因獲利機會的出現(xiàn)被打破，制度變遷需求因此產生。制度變遷理論可以精彩詮釋小產權房的形成原因，但其脫離地價增值微觀機制，往往使得政策建議趨于空泛。
比如，有學者認為，小產權房是基層政府和農民發(fā)起的誘致性制度變遷產物，應打破非正式制度向正式制度轉化的障礙，承認小產權房的合理性。解決小產權房問題不能“就法論法”，而應重新修訂現(xiàn)行法律法規(guī)，理性對待小產權房。還有學者認為，中央政府缺乏將小產權房納入正式制度軌道的動力，應尊重農民利益訴求，有條件地將小產權房納入正式制度變遷軌道。
第7篇：法律規(guī)制論文范文
一、企業(yè)兼并與規(guī)制
企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并,也就是在兩個或兩個以上企業(yè)合并中,一個企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續(xù)企業(yè)的合并形式,它是通過有償轉讓企業(yè)的資產從而取得被吸收企業(yè)的產權的經濟法律行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。
企業(yè)兼并從經濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動性。企業(yè)兼并的過程,其實質就是生產要素的社會流動過程,在企業(yè)兼并中,企業(yè)的全部或主要的生產要素將發(fā)生整體的流動。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢企業(yè)通過出資購買或承擔債務等方式取得劣勢企業(yè)的產權及其他相應的權利。(4)企業(yè)兼并的互補性,企業(yè)兼并通過對被兼并企業(yè)的改組,實現(xiàn)生產要素的優(yōu)化組合。西方的規(guī)制理論研究的是市場失靈時政府如何干預經濟,它屬于產業(yè)組織經濟學的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個領域,其研究成果在西方規(guī)制實踐中得到了廣泛的應用。西方的規(guī)制理論及其實踐對我國市場經濟的形成及其規(guī)范化具有十分重要的意義。所謂規(guī)制(Regulation)是指政府依據一定的規(guī)則對特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體的活動進行限制的行為。①也就是政府利用法規(guī)對市場進行的制約,它是政府干預市場的手段之一。規(guī)制分直接規(guī)制和間接規(guī)制,間接規(guī)制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規(guī)制指由行政部門直接實施的干預,它又可分為經濟規(guī)制和社會規(guī)制兩種。經濟規(guī)制是對特定行業(yè)(與自然壟斷有關的行業(yè))的管制,社會規(guī)制是不分行業(yè)的管制。運用西方的規(guī)制理論來分析我國的企業(yè)兼并行為具有重大的現(xiàn)實意義。②
二、規(guī)制企業(yè)兼并的理由
企業(yè)兼并對社會經濟的發(fā)展具有重大的推動作用,它是企業(yè)成長的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經濟效果,其對經濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
一般來說,企業(yè)兼并的積極作用主要有:企業(yè)兼并有利于促進生產要素的合理流動,優(yōu)化資源配置,提高全社會資源利用的效率,改善投資的結構;企業(yè)兼并有利于促進產業(yè)結構的合理調整;企業(yè)兼并有利于實現(xiàn)規(guī)模經濟效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉化為生產力;企業(yè)兼并有利于迅速地擴大企業(yè),增強企業(yè)的競爭實力。
與此相對應,企業(yè)兼并在發(fā)揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現(xiàn)在:企業(yè)兼并如果超過了必要的限度就容易形成壟斷,從而破壞市場秩序,損害有效競爭;由于企業(yè)兼并的資金需求量大,中間環(huán)節(jié)比較復雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業(yè)兼并與證券市場的關系十分密切,在兼并中發(fā)行的債券較多,容易引起證券市場的動蕩。
從世界各國企業(yè)的發(fā)展史來看,企業(yè)兼并是企業(yè)成長的主要方式,它是企業(yè)競爭的重要手段之一,對社會生活將產生重大的經濟和社會效益。但是,一旦超過了必要的限度,就會走向反面,產生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生產力的發(fā)展。因此,世界各國一般都通過立法對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,支持正當?shù)钠髽I(yè)兼并行為,禁止不正當?shù)钠髽I(yè)兼并行為,確保企業(yè)兼并能最大限度地發(fā)揮其社會功效。
三、西方國家規(guī)制企業(yè)兼并的方法
西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時一般是通過立法實現(xiàn)。具體來說就是:(1)反壟斷法的規(guī)制。規(guī)制的界限是企業(yè)兼并是否會導致壟斷。(2)公司法的規(guī)制。包括兩方面:一是公司種類的規(guī)制。如有的國家立法規(guī)定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進行。二是兼并內容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業(yè)的規(guī)制。如果是關系重大的兼并,必須事先得到有關部門的批準。
從具體的規(guī)制方法來看,一般從實體和程序兩個方面來進行。
1、規(guī)制的實質要件企業(yè)兼并先后經歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個階段,并且具有這三種經濟形式。世界各國在規(guī)制兼并時一般是根據不同的經濟形式分別對企業(yè)的兼并行為進行規(guī)制的。美國對企業(yè)兼并的規(guī)制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規(guī)制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來說:
(1)橫向兼并(HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經營環(huán)節(jié)上的相關企業(yè)的兼并。橫向兼并的主要經濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業(yè)的市場份額。根據美國1992年的《橫向合并準則》的規(guī)定,反托拉斯法應對企業(yè)的橫向兼并行為從以下幾個方面進行考察和評判:合并是否明顯地導致市場集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場進入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業(yè)避免破產的唯一途徑。③
2、縱向兼并(VerticalMerger)?？v向兼并是指同一生產過程中的相關環(huán)節(jié)的企業(yè)兼并?？v向兼并的經濟目的是為了保證供應和銷路,免受供應上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來消極的影響,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無圖謀取消市場;合并是否進行了掠奪性的定價;合并是否存在價格歧視;合并是否形成進入壁壘④等幾方面進行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)?；旌霞娌⑹侵缚缧袠I(yè)、跨產品的綜合性的企業(yè)兼并,又稱為一體化兼并?；旌霞娌⒃谛再|上分為產品擴張、市場擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經營的范疇。在混合兼并中規(guī)制的主要重點是商業(yè)互惠。所謂商業(yè)互惠是指兩個企業(yè)各有所需,相互之間進行買賣。這種商業(yè)互惠因導致不公平的競爭行為而受到法律的規(guī)制。與此同時,對混合兼并也可以運用市場結構的方法進行規(guī)制。
在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應,規(guī)制對不同形式的兼并行為采取了不同的規(guī)制方法。
2.規(guī)制的程序要件
(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能產生或加強市場支配地位的企業(yè)兼并行為進行禁止或干預。同時也可以使公眾、兼并企業(yè)的競爭者及時獲得市場信息,調整經營方針,以適應新的競爭環(huán)境。
(2)實行事后申報制。根據德國
《反對限制競爭法》第23條的規(guī)定:如果合并企業(yè)的市場銷售額在合并前的營業(yè)年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯(lián)邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點,對某些合并應當事后申報的標準作了特殊規(guī)定。無論是事先還是事后申報,對兼并行為實行審查是西方國家規(guī)制兼并行為的共同性做法,許多國家都有類似的規(guī)定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規(guī)定:“國內公司相當于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領域實質上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進行。
四、我國規(guī)制企業(yè)兼并的立法規(guī)定及其完善途徑
隨著企業(yè)兼并在我國的發(fā)展,我國頒布了一系列的關于規(guī)制企業(yè)兼并的立法,但這些立法一般都散見在一些單行的法律、法規(guī)中,目前尚無規(guī)制企業(yè)兼并的專門系統(tǒng)的立法。在現(xiàn)有的單行立法中,較為主要的有以下兩個:一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據現(xiàn)行的立法規(guī)定,我國規(guī)制企業(yè)兼并的主要內容有:公司合并應當由公司的股東大會作出決議;股份有限公司的合并必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式;公司合并時必須通知債權人并取得債權人的承認,債權人要求清償債務或提供擔保的,公司必須滿足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存續(xù)公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。⑤
從上述立法規(guī)定中我們可以看出,對企業(yè)的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實體三個方面進行了規(guī)制。但是,僅有上述這些立法規(guī)定還不夠,遠遠不能滿足我國企業(yè)兼并迅速發(fā)展的需要。隨著我國市場經濟體制的建立,我國企業(yè)兼并將出現(xiàn)一個蓬勃發(fā)展的新局面,為了適應企業(yè)兼并現(xiàn)實發(fā)展的需要,保證企業(yè)兼并朝著健康的方向發(fā)展,建立一個有序的企業(yè)兼并市場機制,規(guī)范企業(yè)的兼并行為,我國應進一步加強和完善企業(yè)兼并方面的立法,建立和健全我國規(guī)制企業(yè)兼并行為的途徑和方法,以形成較為完備的法律保障體系。具體來說,目前應加強以下幾方面的工作:
第一,在確立我國企業(yè)兼并的規(guī)制方法時,應注意借鑒和吸收西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時的一些成功的做法,總結其在發(fā)展進程中正反兩個方面的經驗和教訓,探索兼并規(guī)制發(fā)展的一般規(guī)律。與此同時,還應注意從我國的現(xiàn)實國情出發(fā),選擇和確定合于我國的兼并規(guī)制方法。
第二、進一步完善我國現(xiàn)行的《公司法》?！豆痉ā肥且?guī)制企業(yè)兼并行為的直接法律依據,在《公司法》中一般都具體設定企業(yè)兼并的法律程序、操作規(guī)范及規(guī)制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規(guī)制的規(guī)定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規(guī)范,從立法上具體界定企業(yè)兼并的含義。
第三、要加快我國證券立法的步伐。
在企業(yè)兼并中,運用證券交易手段實施的企業(yè)兼并日趨發(fā)展,通過控股實現(xiàn)兼并的越來越多,企業(yè)兼并市場與證券市場的關系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進行具體界定。
第四、要加快制定我國的《企業(yè)兼并法》和《反壟斷法》?！镀髽I(yè)兼并法》應包括兼并主體雙方的關系,兼并方的權、責、利,政府的規(guī)制方法,兼并中資產的處理,被兼并企業(yè)間人員安置,土地、財政、稅務等部門的協(xié)調職能等?！斗磯艛喾ā返牧⒎康氖菫榱巳【唹艛嗪筒徽?shù)母偁幮袨?以維護公平、公正競爭的市場環(huán)境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行為的表現(xiàn);規(guī)定除外條款;規(guī)定主管機關及其職責、處罰、附則。
注釋:
①[日]植草益:《微觀規(guī)制經濟學》,第1頁,中國發(fā)展出版社,1992年10月版。
②張帆《規(guī)制理論與實踐》,載于北京大學經濟研究中心《經濟學與中國經濟改革》第154—170頁,上海人民出版社,1995年9月版。
③1992年4月2日的《美國企業(yè)橫向合并指》,《外國法譯評》1996年第2—3期。
第8篇：法律規(guī)制論文范文
刑法論文5400字(一)：肇事逃逸案件多重侵害致死的刑法因果關系研究論文
摘要：交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事責任歸屬問題，理論界爭議聚訟，司法實踐中各地裁判標準各異。司法裁判邏輯的混亂與此類案件中刑法因果關系判斷含混存在密切關系。要化解此類案件審理中的刑法因果關系判斷亂局，應回歸刑法因果關系的體系定位與實踐功能，厘清刑法因果關系的演變脈絡與發(fā)展趨勢，圍繞刑法因果關系在刑事歸責體系中的功能定位，結合“因逃逸致人死亡”的規(guī)范目的，運用歸因與歸責相融的雙層次分析框架，建構肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系。
關鍵詞：肇事逃逸多重侵害致死不作為刑法因果關系
如何認定行為人的肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，一直是刑法理論與司法實踐爭議的焦點，交通肇事逃逸情境下發(fā)生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果關系判斷困境。司法實踐在評判相關逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系時裁判標準不一，裁量結果各異，嚴重影響了個案的裁判公正與法律適用的統(tǒng)一性。司法實踐亂局源于實務人員對肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系認知不清，混淆了刑法因果關系的應然認知與實然功能，未能立通肇事罪司法解釋所確立的歸責立場與“因逃逸致人死亡”的規(guī)制目的對刑法因果關系進行具體化建構。有必要結合具體的司法實踐案例，回到刑法因果關系的本源，明晰刑法因果關系的功能定位，圍繞“因逃逸致人死亡”的規(guī)范邏輯，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行為人的相關行為與危害結果之間的刑法因果關系。
一、刑法因果關系是歸因與歸責的融合
刑法因果關系是一個實踐性與價值性融合的概念，涵括了存在論層面的事實認定與規(guī)范層面的歸責評判。雖先后經歷了諸多學說演繹，但理論界與實務界對刑法因果關系的認知依然未有定論，理論研究與司法實踐判例頗不統(tǒng)一，世界各國在刑法因果關系的認知上也不盡一致，我國理論界中過于哲學化的必然與偶然傳統(tǒng)因果關系劃分也開始受到挑戰(zhàn)，對刑法因果關系的認知開啟了“歸因”與“歸責”相對區(qū)分的新趨勢，客觀歸責理論也開始步入刑法因果關系理論領域。[1]國內外刑法因果關系理論的發(fā)展演變說明了圍繞刑法因果關系問題的一切理論均為服務刑事歸責而建構和發(fā)展，刑事歸責的復雜化導致了刑法因果關系理論的多樣化。隨著刑事歸責理論的不斷演變，刑法因果關系也經歷了功能性變遷，從以限制刑事歸責為初衷向為刑事歸責的合理性背書轉向。實質上刑法因果關系的判斷并非意在弄清行為與結果之間自然科學意義上的因果關聯(lián)，而是為了解決實際歸責問題。[2]這就意味著司法實踐對任何情境下的刑法因果關系建構與判斷，均需結合具體的歸責目的和歸責邏輯而展開。
刑法因果關系圍繞刑事歸責而建構，服務不同情境下的刑事歸責需要，其理論體系與實踐功能，也必然伴隨刑事歸責的發(fā)展而演變，服務不斷復雜化的刑事歸責實踐。理論界早期建構刑法因果關系概念的教義學目的在于限制歸責，而非擴張刑事歸責，但隨著刑事歸責理論和實踐模式的復雜化，刑法因果關系也日趨復雜多樣，以適應不同情境下的歸責背書需要。隨著刑事責任的功能化轉向，不作為犯成為了頗受爭議的實踐歸責難題。該領域的刑法因果關系建構也成為了一個新的話題。既然刑法因果關系以事實因果關系為基礎，那么在無明顯的客觀作為的情況下，如何將法益侵害結果歸屬于行為人，如何跨越事實基礎缺乏的問題，要解決這些疑問還需回到刑法因果關系的理論功能定位。從理論界對刑法因果關系的傳統(tǒng)性功能定位中走出來，以規(guī)范背后的目的之魂為指引建構歸責層面的因果邏輯，在經驗判斷和事實認知的基礎上建構符合歸責需要的規(guī)范性因果關系。實際上法律在追溯事件原因時所探尋的事實，是基于實用考慮所構想的事實，是相對于法律目的而言的事實。[3]在解釋不作為犯的刑法因果關系時，我們則需立足刑法條文的規(guī)制目的規(guī)范性地建構起不作為的“事實原因”以及不作為與結果之間的“因果聯(lián)系”。不作為犯的因果關系理論發(fā)展進程也充分體現(xiàn)了從“存在論”向“規(guī)范論”的規(guī)范化建構之路。為闡釋不作為與法益侵害結果之間的因果關系，理論界先后形成了他行為說、先行行為說、他因利用說、干涉說、準因果關系說等理論，但均被認為缺乏妥當性。而后演變?yōu)閽侀_具體的自然或物理的因果關系，從規(guī)范意義的角度建構不作為情境下的刑法因果關系。[4]可見隨著刑事歸責實踐需要的演變，以關系論為基礎的刑法因果關系，逐漸為一種著眼于規(guī)范目的的歸責原理所取代，將刑法因果關系的評價重點從結果發(fā)生的方式轉移到了是否處于規(guī)范所禁止的危險范圍[5]。
理論建構的目的與實踐功能是一切理論創(chuàng)新的源泉，對不作為犯的刑法因果關系的認知也應圍繞著刑法因果關系概念的實踐功能演變進行思考。從終極意義上而言，刑法因果關系實際上是為了闡釋個案中刑事歸責的合理性與正當性而建構，我們對刑法因果關系的理論探討，其目的在于讓因果關系理論更好地服務司法實踐的歸責需要，解決具體情境中刑法因果關系評判的恰當性，不是為了從事實層面理清特定行為與結果之間是否存在彼此影響的因果關聯(lián)，而是為將結果歸屬于誰提供正當理由與分析框架。這就意味著無論是理論界基于不同學說立場對刑法因果關系的完善與開拓，還是司法實務中基于不同的實踐歸責需要和具體案情，對刑法因果關系的創(chuàng)造性應用，都是為了讓個案的歸責更具合理性，更加符合民眾的常識常情常理。理論發(fā)展演變與實踐應用證明刑法因果關系是集實踐經驗與價值判斷于一體的規(guī)范性概念，不是懸而未決的哲學思辨，而是具有實踐操作性的分析工具，既限制刑事歸責的實踐濫用，也為歸責的合法性與合理性背書。從刑法因果關系理論的發(fā)展演變看，刑法因果關系已然是歸因與歸責的融合，司法實踐對歸因的尋找，目的在于歸責。在具體評判不作為犯的刑法因果關系時，需結合規(guī)范的規(guī)制目的與特定情境下事實因果關系探究的實踐可行性，全面衡量不同刑法因果關系假設情境下刑事歸責的可接受性，合理地建構符合歸責需要的刑法因果關系邏輯。
二、多重侵害致死情境下刑法因果關系的特殊性
在交通肇事罪的司法解釋所界定的刑事歸責基礎與標準下，司法定量的客觀歸責意味濃厚，司法解釋將入罪評價具體化和情境化，肇事逃逸行為在入罪評價和刑罰裁量中均有所涉及。而刑法因果關系歸屬則相對復雜，刑法因果關系的具體認定兼具經驗事實認定與規(guī)范邏輯評價，并非單純的事實認定或規(guī)范建構。司法解釋雖明確逃逸致人死亡的規(guī)范內涵和逃逸行為與死亡結果之間的因果歸屬原則，但要將這一規(guī)范內涵的規(guī)整范圍與具體的案件事實融合，則需結合社會事實經驗，充分考量逃逸規(guī)范的規(guī)制目的與實踐規(guī)制價值，更多地從規(guī)范的社會功能層面考察逃逸行為（不作為行為）與死亡結果歸屬之間的關聯(lián)。然而部分理論界人士和司法實務人員對肇事逃逸情形適用中的刑法因果關系認知依然停留于事實的層面，司法裁判糾結于被害人死亡的直接成因不明，而否認逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系。理論上，有論者就主張：“逃逸”和“致人死亡”之間應有因果關系，若無證據證明死亡結果是逃逸行為所造成或介入了其他人的行為導致被害人死亡，則不能以逃逸致人死亡規(guī)制行為人。[6]更有論者將事實因果關系的要求闡釋得更為明確，其主張：行為人的逃逸與被害人的死亡有直接的因果關系方可認定“因逃逸致人死亡”。[7]上述觀點對因逃逸致人死亡情境下刑法因果關系的評判偏重于事實的因果關系思考，未結合“逃逸致人死亡”的規(guī)范內涵與規(guī)制目的去闡釋此種情境下的刑法因果關系。
司法實踐對“因逃逸致人死亡”規(guī)范的刑法因果關系認知也存在偏差，部分司法實務人員忽視規(guī)范的規(guī)制目的，而糾結于具體的事實因果關系。建構具體個案的裁判規(guī)范時僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡規(guī)范的規(guī)制目的與規(guī)整范圍，對肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果關系判斷，簡單采取了存疑有利于被告的歸責思路，導致“因逃逸致人死亡”條款的實踐虛置。比如，在馮某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，區(qū)檢察院提起公訴時認定馮某的行為系肇事逃逸致人死亡，而審理該案的區(qū)法院在裁判邏輯論證中先從宏觀上肯定行為人的肇事及其逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，但又從具體的事實層面認為行為人的肇事后逃逸行為與被害人死亡之間因果性關系不具有唯一性，進而否定肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系。[8]這種事實認定存疑采取有利被告解讀的處理思路實際是典型的司法妥協(xié)，未能結合刑法因果關系的實踐功能和逃逸規(guī)范的規(guī)制目的判斷具體案件中刑法因果關系的成立與否。再如，河南登封市法院審理申某某、萬某某兩次肇事逃逸的案件時，就從因果行為論的視角理解肇事逃逸行為與被害人被再次碾壓死亡之間的刑法因果關系，[9]法院論證裁判理由時將被害人能否得到及時救助的事實可能性作為評判是否因逃逸致人死亡的基礎，而忽視了因得不到及時救助的規(guī)范內涵。以上案例凸顯了司法實踐在處理多重侵害案件時采取了相對保守的態(tài)度，從事實存疑有利于被告的角度將被害人死亡的時間節(jié)點擬定為行為人逃逸之前，顯然系典型的因果關系假定思路，缺乏規(guī)范層面的歸責思考。事實存疑有利于被告的司法裁判從保障行為人權益的角度而言是無可厚非的，但從準確適用法律打擊肇事逃逸行為，有效保障被害人權益而言，卻是存在問題的。這種妥協(xié)式司法裁判不當限縮了“因逃逸致人死亡”條款的規(guī)整范圍，大大限縮了具體個案歸責中刑法因果關系存在的范圍，導致立法規(guī)制的實踐虛置，實際上是以司法保守之刀閹割了立法規(guī)制的適用范圍。
三、多重侵害致死情境下的刑法因果關系認定
多重侵害致死情境下的刑法因果關系有其特殊性，對其認定應圍繞逃逸行為的不作為性建構。交通肇事后逃逸本質上是一個刑法意義上的不作為，刑法中的“不作為”實際上是為特定情境下的刑事歸責需要而建構起的規(guī)范性概念，沒有可實證研究分析的具體內容，本身就是法律價值判斷的產物。刑法因果關系的傳統(tǒng)分析模式則建立于實證的因果行為基礎上，即使是當前因果關系的“歸因”與“歸責”的二元判斷也是建立于事實因果關系之上。因而對不作為犯的刑法因果關系，若以不作為本身為建構前提，其刑法因果關系論證則存在無行為的原因解讀悖論，無法按照傳統(tǒng)的刑法因果關系分析框架推進，只能從不作為犯的刑法規(guī)范目的出發(fā)，圍繞規(guī)范的立法規(guī)制目的去建構規(guī)范規(guī)制領域內的不作為行為與相關結果之間的內在關聯(lián)性。只有回到規(guī)范的保護目的論證不作為行為的實行行為性與危險性，才能解決不作為結果歸屬的合法性與合理性問題。無論是對不作為行為的“作為性建構”，還是不作為情境下的刑法因果關系評價均建構在規(guī)范性的認知基礎上，而這一系列的規(guī)范基礎源于具體情境依存的規(guī)制環(huán)境。刑事歸責實踐中刑法因果關系所要解決的問題并非確定的原因與結果關系，而是為了讓結果的歸屬合理正當。不作為犯罪案件中，司法實務人員建構個案的刑法因果關系時不應試圖準確探尋行為人的行為與結果之間存在何種程度的因果關聯(lián)，而應努力嘗試給結果歸屬的可接受性做論證，其對類案或具體個案中刑法因果關系存在與否的判斷，完全是基于實踐規(guī)制需要的一種后果性考察，是為了將結果歸屬于特定的行為主體。
肇事逃逸本身就是在特定目的主導下的積極性作為，其既有內在的目的性，也有外在的行為性，對肇事逃逸致人死亡的刑法因果關系認知應立足于不作為犯的領域去建構。結果歸屬合理性論證中要解釋具體情境下逃逸與死亡結果之間的刑法因果關系，需結合規(guī)范的保護目的與不作為的行為性進行雙重考察，理清因逃逸致人死亡規(guī)范的雙重規(guī)制目的——保障法律追究與救助被害人，明確以行為人的社會角色為基礎的社會風險負擔。這就決定司法實踐對肇事逃逸行為與危害結果之間的因果關系判斷，不能離開先前的肇事行為單獨進行評判。肇事逃逸是行為人在特定社會角色下的事實性作為，若離開先前的肇事行為評判這一逃逸行為，將最終的危害結果歸屬于行為人則缺乏合理性與正當性。在將“因逃逸致人死亡”規(guī)范轉化為具體的裁判規(guī)范時，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的規(guī)制邏輯與目的，也要考察具體情境下行為人逃逸行為的不作為性。適宜將“因逃逸致人死亡”的規(guī)制情形理解為客觀處罰條件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的結果，就可認定為符合該客觀處罰條件的規(guī)定。[10]此種理論闡釋也有著地方化的實踐裁判規(guī)范的印證。浙江省高級人民法院于2011年3月4日的《關于在交通肇事刑事案件中正確認定逃逸等問題的會議紀要》明確規(guī)定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重傷后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因傷無法離開現(xiàn)場而發(fā)生的其他車輛再次碾壓致死的情形”。因而在認定逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系時則應立足逃逸致人死亡的規(guī)范保護目的，重點探究行為人肇事逃逸行為對刑事注意義務的違反程度，在建構“肇事逃逸”與死亡結果之間的刑法因果關系時以明確的規(guī)范評判標準取代模糊的經驗性認知標準，更多地進行歸責合理性的后果主義考察，重點分析行為人的肇事逃逸行為是否升高了被害人被再次侵害的現(xiàn)實風險，是否嚴重危及了被害人受到及時救助的權益，而非糾結于具體的事實認定中的直接因果關系不明。要將刑法因果關系判斷中的經驗認知與價值決斷結合起來，不能一味地強調刑法因果關系的實踐功能在于限制刑事歸責，而應注重刑法因果關系為刑事歸責合法性與合理性背書這一隱性功能的發(fā)揮。
刑法畢業(yè)論文范文模板(二)：毒駕在刑法中的相關問題研究論文
摘要：隨著社會的高速發(fā)展，我們出行已經離不開公共交通工具，車輛是屬于交通工具當中非常重要的一種。車輛在眾多的法律法規(guī)當中都有體現(xiàn)，例如說《道路安全法》、《刑法》，但是，在我們現(xiàn)行法律當中還存在于一個極大的隱患，比如說，酒后駕駛，早在《刑法修正案（八）》當中，已經將其正式的納入到了刑法的懲罰范圍之內，而吸毒駕駛依舊成為我們現(xiàn)在司法實踐當中的一大難題。以下針對相關的內容進行闡述。
關鍵詞：毒駕；刑法；立法問題
根據2018年《中國形勢報告》顯示，2018年中國吸毒人數(shù)占全國總人口的0.81%首次出現(xiàn)下降，截至2018年底全國共有在冊登記240.4萬名吸毒人員，而中國實際存在的吸毒的人數(shù)更多，估計超過1000萬，這樣龐大吸毒群體中，這其中當然也存在著許多人駕駛機動車，這為毒駕埋下隱患，盡管刑法要保持謙抑性，但毒駕行為所存在的社會危害性需要用刑法加以嚴厲的規(guī)制。
一、國外關于毒駕的規(guī)定
世界范圍內許多國家很早就通過立法對毒駕行為出臺了相關規(guī)定，根據毒駕的社會危害性，不同國家對毒駕做出了不同的處罰規(guī)定。美國法律將“吸毒后駕駛”規(guī)定在了“醉駕”的情形中，只要駕駛人存在“毒駕”的行為，不管其是否造成了危害后果都要先行羈押，隨后交由刑事法庭來處理，進而給予嚴厲的法律制裁；德國“刑法”在有關危害道路交通安全與鐵路、水道安全以及空中交通安全的罪名中對毒駕做出了規(guī)定。這些罪名雖然在處罰上有些不同，但相同點是，只要行為人有毒駕的行為，就會受到刑法的嚴厲處罰，這是屬于典型的行為犯；在法國，毒駕是以非故意傷害人之身體罪或者是非故意傷害生命罪來論處的，如果行為人毒駕被發(fā)現(xiàn)，就會被立即判以罰款與監(jiān)禁，也是不考慮危害后果的有無。通過以上三個國家關于毒駕的法律規(guī)定，可以找到一個共同點：毒駕都是被列為行為犯加以規(guī)制。這為我國將毒駕以結果犯規(guī)制轉變?yōu)楦鼑乐氐男袨榉敢?guī)制指明了方向。
二、“毒駕”入刑的立法現(xiàn)狀
我國對毒駕行為有比較多的規(guī)定，但都比較寬泛，且處罰標準不一，彼此之間缺乏相互聯(lián)系，具體來講，我國對于毒駕的法律規(guī)定可以分為兩類，第一類是處罰程度較輕的《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》，其中，《治安管理處罰法》七十二條作出規(guī)定，如果行為人吸食或者注射，就會被處以兩千元罰款和十至十五日拘留，情節(jié)較輕的也要處五百元罰款或五日拘留?！兜缆方煌ò踩ā返诙l第二款規(guī)定了服用國家禁止服用的精神藥品或者麻醉藥品的，不允許駕駛機動車。根據《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》，吸食和注射的行為人三年內不得申領駕駛證，此外，對于吸食、注射駕駛機動車被發(fā)現(xiàn)的，還會吊銷機動車駕駛證。從以上規(guī)定不難看出，此類規(guī)定都只是對毒駕者申請駕駛證進行限制，或者只是處以輕微的罰款，嚴重的也只是處以半個月的拘留，難以形成與毒駕的危害性相適應的處罰，并且處罰標準也并不一致；第二類是《刑法》以及相應的司法解釋。我國《刑法》對毒駕的規(guī)制體現(xiàn)在兩個地方。第一個地方是將毒駕行為以交通肇事罪論處。根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，吸毒后駕駛機動車造成相應的嚴重后果的，以交通肇事罪定罪處罰；第二個地方是將毒駕行為以危險方法危害公共安全罪論處。交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪都是屬于結果犯，目前《刑法》中尚無將毒駕作為行為犯處罰的規(guī)定，因此無法凸顯出毒駕的社會危害性。
三、從犯罪構成分析“毒駕”入刑合理性
（一）入刑合理性
首先，從主觀方面來說，我們知道交通肇事罪是典型的過失犯罪，而我們認為毒駕行為人的主觀上應是故意，且至少是間接故意?！兜缆方煌ò踩ā分忻鞔_規(guī)定了禁止在服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品以后駕駛機動車輛，我們從中也能印證毒駕行為人的心理態(tài)度至少是間接故意。一般來說，毒駕行為人對吸毒的不良作用是有認識的，行為人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后駕駛車輛或者在駕駛車輛的過程中吸食的足以說明其至少是持放任的心理態(tài)度。行為人毒駕明知可能會造成危害結果的發(fā)生仍然放任不管也足以見其主觀心理態(tài)度至少為間接故意。
其次，從犯罪的客觀方面來看，以危險方法危害公共安全罪是指以放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的犯罪。這里的“其他危險方法”描述屬于兜底條款，就是窮盡了同放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當?shù)?、足以危害公共安全的犯罪行為。如果要對毒駕這種危險駕駛行為進行處罰的話，只能將其歸入“其他危險方法”中的一種。由于使用了這樣的兜底性條款，在審理具體案件時，法官具有很大的自由裁量權，增加了同案不同判的情況發(fā)生的可能性。而且法律對實施了毒駕行為且造成嚴重后果的犯罪人進行嚴懲，但是毒駕與其他故意危害公共安全犯罪相比，主觀惡性顯然小了很多。因此，僅用嚴重的危害后果，就將主觀惡性不同的犯罪行為人，處以相同的刑罰，這是不合理的。
綜上，毒駕行為主觀上至少屬于間接故意，而交通肇事罪是一種過失犯罪，其主觀上為過失，所以毒駕行為不符合交通肇事罪的主觀構成要件；從客觀方面看，“以危險方法危害公共安全罪”來處罰毒駕行為時，仍存在著不確定性，主要依賴于法官的的判斷而并不具有針對性。所以，毒駕行為本身不應該按照上述“交通肇事罪”或“以危險方法危害公共安全罪”來直接進行定罪量刑。
以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是結果犯，而我們認為毒駕行為可能造成公眾個體的財產或生命、健康權利傷害或者公共安全設施和社會經濟重大損失的風險，而且這種危害隨時都有可能發(fā)生，因此僅采用結果犯理論對其進行刑事處罰，并不能有效預防這種危害社會行為的發(fā)生，進而造成對“毒駕”這種行為的放縱，以危險駕駛罪對毒駕行為進行規(guī)制更為合理。
（二）毒駕與危險駕駛罪
危險駕駛罪作為一種行為犯，不論是否發(fā)生了嚴重后果即構成犯罪，其客觀方面表現(xiàn)為醉酒駕駛機動車等行為，這種行為侵犯的客體是公路交通運輸安全及行人人身、車輛及其他公共設施的安全，因為醉酒駕駛機動車行為人已經部分或全部喪失駕駛能力，對行為可能危及公共安全在駕駛前是明知的，即對可能造成的嚴重后果持放任的心理態(tài)度，所以是故意犯罪。
吸毒者明知吸毒會損害其身體機能，卻繼續(xù)進行駕駛行為，這表明其主觀惡性大，是出于故意的心態(tài)。行為人吸食后，往往產生幻覺或被麻醉，導致其辨認能力與控制能力減弱甚至喪失，這種狀態(tài)與醉酒狀態(tài)相似，吸毒駕駛行為對不特定多人的人身、財產安全具有極大的潛在的社會危害性，不應當列入結果犯的范疇。綜上，“毒駕”與“酒駕”在犯罪構成要件上具有極大的相似性。
刑法不僅懲處法益已經遭到侵害的結果犯，也規(guī)制行為犯，當危險行為未造成實際的損害結果，但使法益面臨威脅，足以使特定或者多數(shù)人的生命、健康和重大財產陷入危險時，就可以將其犯罪化。吸毒駕駛與酒后駕駛行為顯然都屬于這種情況，而酒駕已經在2011年通過的《刑法修正案（八）》中納入作為行為犯的危險駕駛罪中，毒駕行為也應將其作為行為犯進行規(guī)制。由于時代的演遷，對法益的認識往往會有很大的變化，在過去，沒有必要通過刑法來保護某些利益。隨著人們對保護要求的提高，需要進行相應的新的刑事立法，比如以往我們沒有意識到環(huán)境資源保護的重要性，但是現(xiàn)在環(huán)境資源是刑法保護的重要法益。我們之前輕視了“毒駕”帶來的社會危害，在交通事故發(fā)生前檢測到駕駛員在吸毒后駕駛車輛，僅以治安管理法處罰，發(fā)生交通事故后才追究其交通肇事罪，事實證明這不足以遏制毒駕行為繼續(xù)蔓延，滿足了刑法第二性的原則，將法益保護前移，把“毒駕”歸于行為犯，對“毒駕”導致的不能安全駕駛的行為進行更加全面的打擊。
刑法對毒駕的規(guī)定并不完善而且缺乏系統(tǒng)性，存在著不足，所以在刑法中對毒駕的規(guī)定要進行進一步的完善，為此，課題小組建議，參考“危險駕駛罪”的量刑標準，提高毒駕刑事責任的最低法定刑，再結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節(jié)，將毒駕的刑事責任進一步細化。
四、毒駕刑事立法的完善建議。
（一）首先將毒駕納入危險駕駛罪之中
我國現(xiàn)行刑法對毒駕涉及在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，兩罪名的成立都需要以一定的結果作為構成要件，顯然與毒駕潛在的社會危害性不一致，雖然《刑法修正案（九）》已經在危險駕駛罪中增加對違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的行為規(guī)定，但還是沒有將毒駕納入危險駕駛罪，毒駕行為的社會危害性與醉駕行為行為侵犯了同樣犯罪客體，都是具有社會危害性的危險駕駛行為，把毒駕納入危險駕駛罪符合毒駕的特征。
（二）提高毒駕刑事責任的最低法定刑
毒駕行為的刑事責任的大小應當與其所犯罪行的嚴重程度相適應，即使毒駕行為被納入危險駕駛罪，但毒駕的主刑只有一種拘役，顯然與毒駕的嚴重程度不適應，對此應加入有期徒刑這一主刑種，從而形成完善了懲罰體制、也能相對增加了懲罰力度。
（三）如果我們只是設置比較單一的主刑與附加刑很難表現(xiàn)刑罰的靈活性，應當結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節(jié)，將毒駕的刑事責任進一步細化才能更好體現(xiàn)罪責刑相適應，如果行為人的毒駕也行也符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的構成要件的，這時成立吸收犯，應根據毒駕行為的具體情況來對行為人判處交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪。
當然對毒駕的規(guī)制不僅僅要從立法上進行規(guī)制，執(zhí)法與司法中對毒駕的預防與控制也發(fā)揮著必不可少的作用。
（1）執(zhí)法方面：基本上主要集中于司法實踐中存在的對毒駕檢測的技術性問題，如檢測技術范圍與檢測成本、了解尿液檢測和唾液檢測的不足、改善準確性較強的血液檢查卻因操作難度大很難實施的問題，因此應該推進先進檢測技術的研發(fā)，積極創(chuàng)新快速檢驗技術，現(xiàn)階段應該大力推進先進檢驗技術的發(fā)展，讓更多新型快速檢驗技術能夠在全國得到推廣。
（2）司法方面：司法實踐中大量適用緩刑或者僅判處1個月、2個月拘役，導致醉駕行為人違法成本過低，法律威懾力明顯不足。法官應對毒駕現(xiàn)有的法律法規(guī)作合理的解釋，做出與毒駕行為相符合的刑罰，有效的實現(xiàn)立法目的。
第9篇：法律規(guī)制論文范文
論文關鍵詞 計算機取證 電子證據 規(guī)制
一、引言
隨著計算機和網絡的廣泛應用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現(xiàn)代化的工具了。但與此同時,利用計算機和網絡的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經濟秩序,對國家的安全、社會文化等都構成了威脅。為了更好地打擊計算機犯罪,計算機取證這一交叉于計算機和法學的學科應運而生。計算機取證過程中獲得的電子證據與傳統(tǒng)證據相比,具有易失性、脆弱性等特點,現(xiàn)實辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據,一直以來在證明力上保守質疑。為了能夠得到法庭認可的證據,就應該規(guī)范取證的過程,規(guī)范取證的步驟,依據相關的操作規(guī)范進行取證工作。那么如何制定規(guī)范?是從技術角度還是從法律角度進行規(guī)范?計算機發(fā)展日新月異,技術或者法律的規(guī)制是否也應與時俱進呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標準化方面的進程。下面先從計算機取證的含義談起,著重介紹國際計算機取證標準化方面的工作。
二、計算機取證的含義
計算機取證沒有統(tǒng)一、準確的定義。計算機取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機調查和分析技術應用于對潛在的、有法律效力的證據的確定與獲取上。計算機緊急事件響應組CERT和取證咨詢公司NTI擴展了該定義:計算機取證包括了對磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據的保護、確認、提取和歸檔。系統(tǒng)管理審計和網絡安全協(xié)會SANS歸結為:計算機取證是使用軟件和工具,按照一些預先定義的程序,全面地檢查計算機系統(tǒng),以提取和保護有關計算機犯罪的證據。
這些概念比較側重于對證據的收集和獲取,而沒有涉及對證據的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。
目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服力的、存在于計算機和相關外設中的電子證據的確定、收集、保護、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據此找出入侵者(或入侵的機器),并解釋入侵的過程。
此外,和計算機取證相近的術語還有計算機取證、電子證據的收集等,雖然,業(yè)界有很多學者對它們的含義進行了區(qū)分和界定,實際上,筆者認為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標準等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴格區(qū)分的必要。
三、計算機取證的基本步驟
計算機取證的工作流程目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護現(xiàn)場安全并進行隔離;第二步,對現(xiàn)場進行記錄;第三步,系統(tǒng)地查找證據;第四步,對證據進行提取和打包;第五步,建立證據保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應過程模型、執(zhí)法過程模型、抽象過程模型、綜合數(shù)字取證模型、增強式數(shù)字取證模型、基于需求的計算機取證過程模型、多維計算機取證模型、可信計算取證模型以及網絡實時取證模型?？偟膩砜?這些模型是分別立足于不同的取證環(huán)境或技術的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:
(一)現(xiàn)場保護與勘查現(xiàn)場勘查是獲取證據的第一步,是指計算機偵查人員依照規(guī)定,使用計算機科學技術手段和調查訪問的方法,對與計算機案件有關的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進行檢查、搜索,并對于和犯罪相關的證據材料扣留封存的一種偵查活動。
(二)證據獲取證據的獲取是指識別物理設備中可能含有電子證據的電子數(shù)據,并對這些電子數(shù)據進行收集,或直接利用技術手段收集電子數(shù)據的過程。從本質上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務就是保存所有電子數(shù)據,至少要復制硬盤上所有已分配和未分配的數(shù)據,也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數(shù)據外,網絡數(shù)據也是要獲取的證據。網絡數(shù)據包括實時獲取的網絡通信數(shù)據流,網絡設備上產生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網絡應用有關的日志和登陸日志文件等。
(三)證據鑒定計算機證據的鑒定主要是解決證據的完整性驗證。計算機取證工作的難點之一是證明取證人員所收集到的證據沒有被修改過。而計算機獲取的證據又恰恰具有易改變和易損毀的特點,如果獲取的電子數(shù)據不加以妥善保存,電子數(shù)據很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應注重采取保護證據的措施。常用的電子數(shù)據的保存技術主要有物證監(jiān)督鏈、數(shù)字時間戳技術、數(shù)字指紋技術、數(shù)據加密技術等等。
(四)證據分析分析證據是計算機取證的核心和關鍵,分析已獲取的數(shù)據,然后確定證據的類型,包括檢查文件和目錄內容以及恢復已刪除的內容,分析計算機的類型、采用的操作系統(tǒng),是否為多操作系統(tǒng)或有無隱藏的分區(qū);有無可疑外設;有無遠程控制、木馬程序及當前計算機系統(tǒng)的網絡環(huán)境等,并用科學的方法根據已發(fā)現(xiàn)的證據推出結論。
(五)證據追蹤上面提到的計算機取證步驟是靜態(tài)的,即事件發(fā)生后對目標系統(tǒng)的靜態(tài)分析。隨著計算機犯罪技術手段的升級,這種靜態(tài)的分析已經無法滿足要求,發(fā)展趨勢是將計算機取證與入侵檢測等網絡安全工具和網絡體系結構技術相結合,進行動態(tài)取證,即計算機動態(tài)取證。
(六)證據提交這個步驟主要包括打印對目標計算機系統(tǒng)的全面分析和追蹤結果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數(shù)據的清單,然后給出分析結論,主要涉及計算機犯罪的日期和時間、硬盤的分區(qū)情況、操作系統(tǒng)版本、運行取證工具時數(shù)據和操作系統(tǒng)的完整性、病毒評估情況、發(fā)現(xiàn)的文件結構、數(shù)據、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護、加密企圖,以及在調查中發(fā)現(xiàn)的其他的相關信息,標明提取時間、地點、機器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據的形式按照合法的程序提交給司法機關。
四、計算機取證的規(guī)制現(xiàn)狀
在遵循取證原則的基礎上,計算機取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機取證相關的規(guī)則和制度的出現(xiàn)。
計算機取證的規(guī)制分技術規(guī)制和法律規(guī)制兩個方面,前者從技術角度推動計算機取證的標準化,后者從法律角度促進計算機取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內容和數(shù)據及其相互關系如何,是否需要統(tǒng)一界定,這屬于技術規(guī)制的范疇。技術規(guī)制同其他自然科學一樣,與政策和法律體制無關,因此,不同國家之間可以相互參考。
但法律規(guī)制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據是否單獨立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數(shù)據保護法》,而大陸法系的國家則不一定設有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設了“計算機信息領域的犯罪”一章。
計算機取證的法律規(guī)制與技術規(guī)制區(qū)別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉化,技術規(guī)制經過實踐檢驗,法律確認后便可成為法律規(guī)制。正因為相互之間的可轉化性,所以本文無法也沒有必要單獨從技術規(guī)制和法律規(guī)制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現(xiàn)狀,而是從標準化草案和立法現(xiàn)狀兩個角度來介紹規(guī)制情況。
(一)標準化草案1.美國SWGDE組織提出的標準化草案計算機取證的標準化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數(shù)字證據:標準和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數(shù)字證據科學小組,它是國際計算機證據組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯(lián)邦調查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標準化草案。
“數(shù)字證據:標準和原則”一文中明確規(guī)定,為使數(shù)字證據以一種安全的方式進行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準確性和可靠性,法律部門和取證機構必須建立一個有效的質量體系并需編制一份標準化操作規(guī)程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)?？紤]到了計算機技術的飛速發(fā)展,SOP文件必須每年有權威機構審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規(guī)定了取證過程操作的技術規(guī)程,方法性的指導了取證的過程?？紤]到處理證據過程中關注的角度不同,SOP文檔分為實驗室單元和現(xiàn)場單元兩種類型的文檔,現(xiàn)場單元文檔中列舉了在證據保存、動態(tài)內存數(shù)據獲取、數(shù)據鏡像、移動設備收集等環(huán)節(jié)過程中所需要軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議,實驗室單元文檔中列舉了在介質擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質寫保護等環(huán)節(jié)中所需要的軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議。
2.FIRST會上提出的標準化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標準化模型。該模型是一個兩級分類結構,分為法律標準類和技術標準類:
