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商務(wù)法律論文精選(九篇)

前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的商務(wù)法律論文主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。

商務(wù)法律論文

第1篇:商務(wù)法律論文范文

電子商務(wù)運(yùn)用于旅游業(yè)僅有不到十年的時(shí)間,但是其發(fā)展勢頭十分強(qiáng)勁。電子商務(wù)已經(jīng)成為信息時(shí)代旅游交易的新模式。2002年,全球旅游業(yè)電子商務(wù)銷售額突破630億美元,連續(xù)5年保持350%以上的增長速度。據(jù)世界旅游組織預(yù)計(jì),5年之內(nèi)旅游電子商務(wù)將占全球所有旅游交易的25%;4至5年內(nèi),旅游電子商務(wù)在電子商務(wù)中的比重

將達(dá)到20%-25%。

我國旅游網(wǎng)站從1996年開始出現(xiàn),目前具有一定旅游資訊能力的網(wǎng)站已有5000多家。其中專業(yè)網(wǎng)站300余家,主要包括地區(qū)性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站和門戶網(wǎng)站的旅游頻道三大類。地區(qū)性網(wǎng)站主要是當(dāng)?shù)鼐包c(diǎn)、景區(qū)風(fēng)光的介紹,總體實(shí)力較差,信息量少,效益難以保證。專業(yè)旅游網(wǎng)站主要進(jìn)行旅游中介業(yè)務(wù),包括傳統(tǒng)旅行社建立的網(wǎng)站和專業(yè)電子商務(wù)網(wǎng)站兩類。前者有中青旅網(wǎng)、國旅網(wǎng)等,康輝還開通了國內(nèi)第一家出境旅游網(wǎng)站(介紹出境旅游報(bào)名參團(tuán)、辦理護(hù)照、簽證、邊防、海關(guān)等知識)。后者中比較成功的有攜程旅游網(wǎng)、E龍網(wǎng)、華夏旅行網(wǎng)。

2002年,我國國家旅游信息化工程——金旅工程將建設(shè)“旅游目的地營銷系統(tǒng)”作為其電子商務(wù)部分的發(fā)展重點(diǎn),旨在將其建成信息時(shí)代中國旅游目的地進(jìn)行國內(nèi)外宣傳、促銷和服務(wù)的重要手段。經(jīng)過一年多的努力,全國“旅游目的地營銷系統(tǒng)”的中心平臺建設(shè)已初具規(guī)模。

隨著我國加入WTO,逐步向國外開放旅游市場,允許國外旅游機(jī)構(gòu)經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù),外國旅游企業(yè)將攜其資金、技術(shù)和管理優(yōu)勢與國內(nèi)的旅游企業(yè)展開競爭,這迫切要求國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新。所以說當(dāng)前我國旅游業(yè)正在承受著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的洗禮,旅游電子商務(wù)正面臨著新的發(fā)展機(jī)遇和挑戰(zhàn)。這要求我們的旅游網(wǎng)站要在市場、營銷、網(wǎng)站建設(shè)、發(fā)展規(guī)劃等方面樹立新型的戰(zhàn)略,以使自己在旅游市場開放大潮中謀求發(fā)展。

2003年,我國人均GDP超過1000美元。發(fā)達(dá)國家旅游業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明,人均GDP達(dá)到1000美元以后,大眾旅游時(shí)代很快就要到來,旅游市場需求也將轉(zhuǎn)向。可以說當(dāng)前我國旅游市場正處于由初級階段向中高級階段轉(zhuǎn)化的過程之中。隨之旅游消費(fèi)將漸趨理性化、個(gè)性化,“半軍事化、拉練式、追求看最多景點(diǎn)的觀光旅游”逐漸轉(zhuǎn)向“追求舒適靜謐”為主的休閑度假旅游和“體現(xiàn)個(gè)性審美”的民俗文化、生態(tài)體驗(yàn)、體育健身等特色旅游;出游方式也將從目前“隨團(tuán)出游”逐漸轉(zhuǎn)向自行組織、自駕私家車等。在這種背景下,傳統(tǒng)的市場細(xì)分已經(jīng)不能準(zhǔn)確反映市場需求和偏好。

迅速地進(jìn)入并占領(lǐng)目標(biāo)市場是旅游電子商務(wù)網(wǎng)站成敗的關(guān)鍵。旅游網(wǎng)站要以誠信為本奉獻(xiàn)最好的服務(wù),樹立良好的品牌;不斷加大技術(shù)投入,有效阻擋可能發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)黑客;與銀行聯(lián)手解決電子支付問題;開發(fā)新的特色旅游產(chǎn)品,領(lǐng)導(dǎo)旅游市場的潮流;與旅行社建立穩(wěn)固的聯(lián)盟,保持一條龍服務(wù)體系。同時(shí),要充分利用法律保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。

第2篇:商務(wù)法律論文范文

論文摘要:電子商務(wù)是當(dāng)前旅游服務(wù)的新模式。分析了中國旅游業(yè)電子商務(wù)的現(xiàn)狀,結(jié)合國際化背景闡述了其發(fā)展趨勢,指出其不足;并提出了發(fā)展對策與建議。

世界旅游組織在《E-BusinessforTourism》中指出:“旅游電子商務(wù)就是通過先進(jìn)的信息技術(shù)手段改進(jìn)旅游機(jī)構(gòu)內(nèi)部和對外的連通性(connectivity),即改進(jìn)旅游企業(yè)之間、旅游企業(yè)與上游供應(yīng)商之間、旅游企業(yè)與旅游者之間的交流與交易,改進(jìn)旅游企業(yè)內(nèi)部業(yè)務(wù)流程,增進(jìn)知識共享”。旅游業(yè)是信息密集型和信息依托性產(chǎn)業(yè),這一特點(diǎn)決定了信息技術(shù)與旅游業(yè)之間的深層次互動(dòng)關(guān)系,作為兩者結(jié)合產(chǎn)物的旅游電子商務(wù)已經(jīng)并將繼續(xù)顯現(xiàn)出充分的活力和廣闊的發(fā)展空間。全球旅游電子商務(wù)連續(xù)5年保持350%以上的增長速度。據(jù)世界旅游組織預(yù)計(jì),5年之內(nèi)旅游電子商務(wù)將占全球所有旅游交易的25%。旅游電子商務(wù)具有無限的潛力,必將成為旅游業(yè)營銷的新模式[1]。

一、發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題

目前我國旅游電子商務(wù)大致分為三種形式:第一類是傳統(tǒng)旅行社建立起來的旅行社網(wǎng)站,如中青旅網(wǎng)、春秋旅游網(wǎng)等;第二類是綜合信息服務(wù)類網(wǎng)站,如新浪網(wǎng)、搜狐、網(wǎng)易和中華網(wǎng)的旅游頻道等;第三類是支持服務(wù)類網(wǎng)站,如攜程旅游網(wǎng)、華夏旅游網(wǎng)、E龍網(wǎng)等。這三類電子商務(wù)網(wǎng)站各有特色,如表1所示:

綜合信息服務(wù)類旅游電子商務(wù)網(wǎng)站,屬于第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)。其主要服務(wù)職能在于旅游商情和面向旅游企業(yè)的營銷推廣。目前這類網(wǎng)站由專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運(yùn)營,在網(wǎng)絡(luò)營銷方面具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗(yàn),在旅游電子商務(wù)發(fā)展進(jìn)程中擔(dān)當(dāng)重要角色,是推動(dòng)旅游電子商務(wù)發(fā)展的助推器。目前國內(nèi)幾大綜合門戶網(wǎng)站均開辟了旅游頻道,并且有著不俗的經(jīng)營業(yè)績。

支持服務(wù)類旅游電子商務(wù)網(wǎng)站,也屬于第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)。其主要服務(wù)職能在于旅游服務(wù)支持與增強(qiáng),他們直接介入旅游服務(wù)的某些環(huán)節(jié),從而獲得服務(wù)增值收益。比如攜程網(wǎng),以提供酒店預(yù)訂服務(wù)為主營業(yè)務(wù);比如e龍網(wǎng)以提供打折機(jī)票為主營業(yè)務(wù)。支持服務(wù)類網(wǎng)站對于改進(jìn)傳統(tǒng)旅游服務(wù)方式,加快旅游電子商務(wù)的發(fā)展有著積極的推動(dòng)作用。

傳統(tǒng)旅游企業(yè)運(yùn)營的網(wǎng)站屬于第二方電子商務(wù)服務(wù)機(jī)構(gòu),是傳統(tǒng)旅游企業(yè)開展網(wǎng)上經(jīng)營的平臺。目前主要服務(wù)職能包括信息,旅游線路預(yù)訂。

國內(nèi)已經(jīng)有300多家具有資訊服務(wù)能力的旅游網(wǎng)站,它們可以提供比較全面、涉及旅游中食、住、行、游、購、娛等方面的網(wǎng)上資訊。并正在從簡單的資訊服務(wù)向簡單的網(wǎng)上預(yù)訂、旅游產(chǎn)品的在線銷售以及個(gè)性化定制服務(wù)發(fā)展,運(yùn)營體系從單純的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營到完整的旅游信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建立。旅游電子商務(wù)發(fā)展程度參差不齊,總體還不成熟,與歐美旅游業(yè)電子商務(wù)相比,中國旅游電子商務(wù)目前尚處在“初級階段”[2]。結(jié)合全球旅游電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀,進(jìn)一步分析以上三類旅游電子商務(wù)形式,會發(fā)現(xiàn)我國旅游電子商務(wù)服務(wù)尚存在許多問題,這也正是有待提高或改進(jìn)之處。

第一,第三方旅游服務(wù)整合力度有限。第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)在行業(yè)電子商務(wù)發(fā)展中,起著重要的組織協(xié)調(diào)作用,是衡量一個(gè)行業(yè)E化水平的重要標(biāo)志。目前我國第三方旅游電子商務(wù)服務(wù)對整個(gè)旅游行業(yè)業(yè)務(wù)整合的力度有限:綜合門戶類網(wǎng)站重點(diǎn)在于營銷推廣,不涉及旅游業(yè)務(wù)運(yùn)營;支持服務(wù)類網(wǎng)站僅從事一些服務(wù)業(yè)務(wù),如酒店、機(jī)票預(yù)定等,離真正意義上的旅游服務(wù)還有較大差距。

第二,旅游機(jī)構(gòu)(旅行社)網(wǎng)站(第二方旅游服務(wù)網(wǎng)站)缺乏鮮明的個(gè)性化特色,旅游信息量少、更新緩慢,內(nèi)容雷同,網(wǎng)上推廣力度不夠。而且網(wǎng)站服務(wù)項(xiàng)目單一,僅限于瀏覽,缺乏互動(dòng)性,無法吸引游客。而國外的旅游網(wǎng)站憑借其精美的網(wǎng)頁設(shè)計(jì)和各種各樣的服務(wù)項(xiàng)目給游客留下了深刻的印象。

第三,很多第二方旅游服務(wù)網(wǎng)站只是把網(wǎng)絡(luò)視為介紹企業(yè)、景點(diǎn)和旅游路線的工具,沒有充分利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)將企業(yè)的核心業(yè)務(wù)流程、客戶關(guān)系管理、開發(fā)客戶資源延伸到網(wǎng)絡(luò)上。

第四,旅游服務(wù)網(wǎng)站業(yè)務(wù)覆蓋面過窄,未延伸到核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域,目前僅限于各種票據(jù)的預(yù)訂(如機(jī)票、車票、船票等)、旅游線路的預(yù)訂、住宿酒店的預(yù)訂和發(fā)送電子郵件等,基本上是處于網(wǎng)上進(jìn)行查詢和預(yù)訂、網(wǎng)下進(jìn)行交易和結(jié)算的階段。

第五,旅行社自立門戶方式的經(jīng)營方式,與崇尚縱橫聯(lián)合的電子商務(wù)經(jīng)營理念相悖,因此不會在網(wǎng)絡(luò)化、全球化旅游市場中獲得高額的回報(bào)。相反,自主信息化程度越高,越容易導(dǎo)致閉關(guān)自守和行業(yè)內(nèi)的重復(fù)建設(shè),不利于旅游服務(wù)業(yè)的整體發(fā)展。

二、發(fā)展趨勢分析

世界旅游組織商務(wù)理事會的一份報(bào)告顯示,今后5年,世界主要旅游客源地約1/4的旅游產(chǎn)品訂購將通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行;而另一項(xiàng)調(diào)查更明確,現(xiàn)在通過網(wǎng)站了解旅游信息的游客已經(jīng)上升到被調(diào)查人數(shù)的三分之一。可見,旅游電子商務(wù)具有巨大的發(fā)展空間。世界旅游組織預(yù)測,中國有望成為新世紀(jì)全球最大的旅游市場。而據(jù)業(yè)內(nèi)人士預(yù)測,3年以內(nèi),旅游市場將有10%的交易額來自網(wǎng)絡(luò)支持[1]。在全球旅游市場發(fā)展帶動(dòng)下,結(jié)合中國旅游電子商務(wù)的發(fā)展?,F(xiàn)狀及存在問題分析,中國旅游業(yè)電子商務(wù)應(yīng)在以下幾個(gè)方面取得突破性進(jìn)展。

第一,第三方服務(wù)網(wǎng)站應(yīng)擴(kuò)展服務(wù)內(nèi)容,擴(kuò)大服務(wù)范圍。在服務(wù)內(nèi)容方面,由單純的信息、網(wǎng)絡(luò)營銷向全方位交易服務(wù)發(fā)展,實(shí)現(xiàn)集線路預(yù)定、團(tuán)隊(duì)組合、交費(fèi)、服務(wù)監(jiān)控、投訴管理于一體的“一站式”服務(wù)。在服務(wù)范圍方面,將集中面向中小型旅游企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)整合營銷平臺,體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)在資源整合方面的優(yōu)勢,進(jìn)一步鼓勵(lì)挖掘國內(nèi)特點(diǎn)旅游資源,推出“小而精”的特色旅游服務(wù),彌補(bǔ)傳統(tǒng)經(jīng)營模式下,偏重大團(tuán)隊(duì),服務(wù)內(nèi)容沉舊的缺陷。

第二,應(yīng)凸顯個(gè)性化服務(wù)。旅游電子商務(wù)與傳統(tǒng)旅游服務(wù)的最大區(qū)別即在于它通過雙向交流的互動(dòng)作用提供各種個(gè)性化的定制服務(wù),這是旅游電子商務(wù)網(wǎng)站適應(yīng)現(xiàn)代旅游需要的關(guān)鍵所在。在個(gè)性化服務(wù)需求的帶動(dòng)下,一些專門面向特定群體的自助式旅游服務(wù)網(wǎng)站數(shù)量會驟增,目前一些論壇旅游專區(qū)已經(jīng)具備了這樣的雛形。

第三,規(guī)?;?jīng)營應(yīng)成為制勝根本,合作雙贏成為經(jīng)營目標(biāo)。旅游電子商務(wù)網(wǎng)站的不斷增加掀起了各網(wǎng)站之間的直接競爭,除了品牌競爭之外,經(jīng)營的規(guī)?;б娉蔀橹苿俑?缺乏資源優(yōu)勢的旅游網(wǎng)站將無法在競爭中長期立足,優(yōu)勝劣汰無可避免。在這種形勢下,大型旅游服務(wù)企業(yè)將會在電子商務(wù)領(lǐng)域投入更大資金,擴(kuò)展網(wǎng)站功能,增大業(yè)務(wù)覆蓋面,網(wǎng)上支付基本成為必須功能;中小型旅行社會利用互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢,形成企業(yè)聯(lián)盟,化競爭為合作,追求雙贏模式下的平均利潤,以維持生存與發(fā)展[3]。鑒于中國旅游資源的分布廣泛性,大型旅行社實(shí)現(xiàn)壟斷式經(jīng)營并非易事,相反,電子商務(wù)應(yīng)該會給眾多中小旅行性提供聯(lián)盟式的發(fā)展空間。

第四,應(yīng)與資本市場緊密結(jié)合。旅游電子商務(wù)作為一項(xiàng)新興事物,它的發(fā)展和壯大必然借助資本市場的力量,在今后一個(gè)階段,旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)重視資本運(yùn)作的重要性,利用資本市場的籌資平臺迅速做大,上市公司參與旅游電子商務(wù)的資產(chǎn)重組活動(dòng)也將大量增加。國際資本把中國旅行產(chǎn)業(yè)作為今后投資的熱點(diǎn)領(lǐng)域,并將以三種主要形式進(jìn)入中國旅游市場[1]:高端市場,瞄準(zhǔn)政府主導(dǎo)性旅游電子商務(wù)發(fā)展方向。如中國自2002年開始推廣的旅游目的地營銷系統(tǒng)(DMS),利用技術(shù)優(yōu)勢和品牌優(yōu)勢獲得發(fā)展機(jī)會;中端市場,瞄準(zhǔn)大型旅游企業(yè)的跨國戰(zhàn)略,利用成熟的營運(yùn)模式和完善的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)獲得合作機(jī)會;低端市場,瞄準(zhǔn)中小旅游企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)的潛在需求,利用人才優(yōu)勢和規(guī)模優(yōu)勢在網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的過程中實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張行為。因此,行業(yè)主管部門、各級規(guī)模的旅游企業(yè)、名勝景點(diǎn)應(yīng)順勢接盤,實(shí)現(xiàn)與國際資本的互惠合作,引入國外資本及先進(jìn)經(jīng)營管理理念,實(shí)現(xiàn)我國旅游產(chǎn)業(yè)的快速、健康發(fā)展。

三、發(fā)展對策與建議

根據(jù)上述對中國旅游業(yè)電子商務(wù)現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢分析,筆者認(rèn)為,在今后一段時(shí)間內(nèi),中國旅游行業(yè)應(yīng)抓住機(jī)遇,做好以下幾個(gè)方面的工作,實(shí)現(xiàn)飛躍式發(fā)展。

第一,進(jìn)一步發(fā)展第三方旅游電子商務(wù)服務(wù),發(fā)揮旅游服務(wù)資源的整合作用。中國旅游企業(yè)9成以上為中小企業(yè),由于資金不足、觀念落后以及現(xiàn)階段發(fā)展電子商務(wù)收效甚微等原因,其電子商務(wù)的應(yīng)用程度普遍較低[2]。因此,作為第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的大型門戶網(wǎng)站的旅游頻道和專業(yè)旅游支持服務(wù)網(wǎng)站應(yīng)擴(kuò)展服務(wù)內(nèi)容、擴(kuò)大服務(wù)范圍,把服務(wù)對象主要定位于中小旅行社和特色服務(wù)項(xiàng)目,為他們提供ASP(應(yīng)用服務(wù)提供商)和PSP(網(wǎng)絡(luò)促銷服務(wù)商)業(yè)務(wù),包括主頁制作、網(wǎng)絡(luò)信息實(shí)時(shí)、企業(yè)網(wǎng)站建設(shè)、網(wǎng)站托管與推廣、網(wǎng)群互動(dòng)、提供專業(yè)旅游預(yù)訂及管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)工程、操作培訓(xùn)等服務(wù),加快旅游企業(yè)聯(lián)盟的建設(shè)步伐,滿足日益多樣化、便利化的市場需求[1]。同時(shí)也以合理的價(jià)格、完善的服務(wù)、優(yōu)秀的技術(shù)為自己開辟出一條嶄新的贏利渠道。

第二,國內(nèi)大型旅游服務(wù)企業(yè)應(yīng)盡快完善電子商務(wù)平臺建設(shè),學(xué)習(xí)歐美知名旅游電子商務(wù)網(wǎng)站的運(yùn)作方式與營銷風(fēng)格,加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)營銷推廣力度,擴(kuò)展交易服務(wù)內(nèi)容,構(gòu)架網(wǎng)上支付與客戶支持平臺。同時(shí)進(jìn)行外語類版面的建設(shè),努力拓展海外市場。為即將到來的旅游市場的全面開放奠定基礎(chǔ)。在營銷手段上,擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)營銷的比重,充分利用門戶廣告,搜索排名,在線論壇等網(wǎng)絡(luò)營銷手段,強(qiáng)化市場推廣速度。在內(nèi)部企業(yè)管理信息系統(tǒng)建設(shè)上,應(yīng)強(qiáng)調(diào)與電子商務(wù)系統(tǒng)結(jié)合,實(shí)施供應(yīng)鏈管理,利用電子商務(wù)系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)上游旅游景點(diǎn)與下游銷售的業(yè)務(wù)集成,打造協(xié)作運(yùn)營、統(tǒng)一聯(lián)動(dòng)的高級經(jīng)營模式。

第三,中小規(guī)模旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)充分利用電子商務(wù)手段,實(shí)現(xiàn)跨區(qū)域合作,建立統(tǒng)一的旅游資源研發(fā)中心和統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)營銷平臺,互通有無,協(xié)力合作,形成強(qiáng)大的“虛擬旅行社”聯(lián)盟,利用地域優(yōu)勢與大型旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)同臺競爭。電子商務(wù)是“抗強(qiáng)扶弱”的有效手段,自20世紀(jì)末以來,在全球范圍內(nèi)已經(jīng)上演了無數(shù)次“小魚吃大魚”的成功實(shí)踐。對于旅游服務(wù)這種資源分散,個(gè)性化要求高的行業(yè),誰的資源整合能力強(qiáng),對市場反應(yīng)快,誰就掌握了競爭優(yōu)勢[4]。在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代,企業(yè)規(guī)模已經(jīng)不是克敵制勝的唯一法寶。

第四,強(qiáng)化資本運(yùn)作能力,實(shí)現(xiàn)超常規(guī)發(fā)展。長期以來,資本運(yùn)作一直不被旅游行業(yè)所重視。導(dǎo)致國內(nèi)旅游服務(wù)機(jī)構(gòu)的規(guī)模長期處于相對穩(wěn)定的水平。在新的時(shí)代,旅游企業(yè)特別是大中型企業(yè)和集團(tuán)要實(shí)現(xiàn)旅游電子商務(wù)的成功必須借助于資本市場,解決資金瓶頸制約。資本市場提供融資上的便利,旅游企業(yè)電子商務(wù)的建立、升級造成的資金缺口可以通過外部融資解決。所以無論是政府層面還是企業(yè)層面的旅游電子商務(wù)建設(shè)都應(yīng)轉(zhuǎn)換機(jī)制,廣開融資渠道。

參考文獻(xiàn):

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第3篇:商務(wù)法律論文范文

中國如今的電子商務(wù)市場一直保持著40-50%的市場增長率,它的交易規(guī)模已經(jīng)占到了中國消費(fèi)總額的5%,并開始表現(xiàn)出明顯的GDP拉動(dòng)力。從2009年起,中國的電子商務(wù)表現(xiàn)出來星火燎原般的勢態(tài),可以預(yù)測的是:中國的電子商務(wù),必將成就中國另一輪的經(jīng)濟(jì)飛躍。

2緒論

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展,電子商務(wù)從零到有,并逐步向高水平、規(guī)范化發(fā)展。十年來中國電子商務(wù)始終保持40-50%的高速發(fā)展,2009年的中國電子商務(wù)并為受到全球金融危機(jī)的影響,相反卻在金融危機(jī)中爆發(fā)出更強(qiáng)的生命力和適應(yīng)力。2009年中國電子商務(wù)市場規(guī)模超過35000億元,同比增長48.5%,高于2008年的41.2%。

電子商務(wù)的安全法律是指為了保障電子商務(wù)在交易過程中的安全性,由國家政府相關(guān)部門出臺的對交易過程進(jìn)行保護(hù)的法律。目前,我國就電子商務(wù)安全問題已經(jīng)進(jìn)行了初步的法律立項(xiàng)實(shí)施,但是依然存在較大的漏洞和隱患,需要國家相關(guān)部門進(jìn)一步加強(qiáng)。

安全管理是有效降低我國電子商務(wù)交易過程中存在風(fēng)險(xiǎn)的重要手段,特別是在交易過程中,交易雙方進(jìn)行電子合同簽訂,安全中心不僅要監(jiān)督買方的及時(shí)付款,同時(shí)還要監(jiān)督賣方是否提供與合同一致的貨物。在這些交易環(huán)節(jié)中,由于網(wǎng)絡(luò)虛擬交易的緣故,存在非常大的安全管理隱患。為了有效防止這些安全隱患的爆發(fā),降低風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失和傷害,需要國家政府出善的法律保護(hù)制度,形成一套互相關(guān)聯(lián)、互相約束的管理制度體系。

3.電子商務(wù)安全

3.1電子商務(wù)安全概述

電子商務(wù)的運(yùn)行和交易是基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺而展開的,所以安全問題大體上可以分為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)系統(tǒng)本身交易安全。沒有網(wǎng)絡(luò),電子商務(wù)就不可能存在,網(wǎng)絡(luò)作為基礎(chǔ),其安全性與電子商務(wù)安關(guān)系密切,在網(wǎng)絡(luò)安全的前提下,電子商務(wù)系統(tǒng)特有的設(shè)計(jì)加以保障,兩者相輔相成實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)的整體安全。通俗的說,電子商務(wù)的安全就是“電子”和“商務(wù)”雙重要求下的安全。

3.2國內(nèi)電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀

3.2.1信息安全環(huán)境

2010年,由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)和國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心(CNCERT)在京聯(lián)合的《2009年中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)信息安全狀況調(diào)查系列報(bào)告》中顯示,2009年,52%的網(wǎng)民曾遭遇過網(wǎng)絡(luò)安全事件,網(wǎng)民處理安全事件所支出的相關(guān)服務(wù)費(fèi)用共計(jì)153億元人民幣。電子商務(wù)發(fā)展所面臨的信息安全問題嚴(yán)重。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示,90%以上的網(wǎng)民計(jì)算機(jī)遭遇過病毒、木馬、黑客的攻擊,電子商務(wù)交易的安全環(huán)境已經(jīng)受到了嚴(yán)重影響。

3.2.2技術(shù)與意識現(xiàn)狀

電子商務(wù)的安全需要信息技術(shù)和使用者意識的同步跟進(jìn)和提高,才能使交易真正安全。目前國內(nèi)兩方面因素同時(shí)存在,導(dǎo)致電子商務(wù)交易安全性下降。一是技術(shù)方面:國內(nèi)防御殺毒軟件整體水平較低,查殺效率和效果不佳,部分電子商務(wù)平臺設(shè)計(jì)存在缺陷,為電子交易安全埋下隱患。二是網(wǎng)民、使用者意識方面:相比于高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)安全事件,仍有4.4%的網(wǎng)民個(gè)人計(jì)算機(jī)未安裝任何安全軟件;不足8%的手機(jī)網(wǎng)民安裝手機(jī)安全防護(hù)軟件,網(wǎng)民安全意識仍有待進(jìn)一步提升;

盜版軟件使用泛濫;軟件認(rèn)知低,不懂得區(qū)分使用;交易雙方欠缺誠信,即使交易在設(shè)計(jì)較為完善的電子商務(wù)平臺上進(jìn)行,依然存在欺騙行為。

3.2.3電子商務(wù)誠信環(huán)境

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)購物(B2B、B2C)作為電子商務(wù)的其中分支之一,已經(jīng)成為了一種消費(fèi)時(shí)尚、熱門購物渠道。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的數(shù)據(jù)顯示:2009年我國網(wǎng)購市場交易規(guī)模為2500億元,較2008年翻了一番。而2010年網(wǎng)絡(luò)購物的市場規(guī)模應(yīng)該已超過4300億元。網(wǎng)購人群也大幅度增長,2009年至少在網(wǎng)上買過一次東西的中國網(wǎng)民數(shù)歷史性地突破了1億人,達(dá)到1.08億人,增長46%。而在2010年,使用過網(wǎng)絡(luò)購物的互聯(lián)網(wǎng)用戶更是接近2億人。網(wǎng)絡(luò)購物已經(jīng)成為發(fā)展最迅速,與網(wǎng)民利益最相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用。

與此相比,電子商務(wù)誠信環(huán)境卻不如人意,甚至隨著電子商務(wù)的發(fā)展而出現(xiàn)惡化的局勢。2010年,有近28%的互聯(lián)網(wǎng)用戶遭遇過虛假釣魚網(wǎng)站、詐騙交易、交易劫持、網(wǎng)銀被盜等針對網(wǎng)絡(luò)購物的安全攻擊。目前對我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶威脅影響最嚴(yán)重的還是釣魚網(wǎng)站,在網(wǎng)購用戶所遭遇的安全威脅中有72.4%是釣魚網(wǎng)站的欺騙行為,2010年1-10月,平均每天新增的與網(wǎng)絡(luò)購物相關(guān)的釣魚網(wǎng)站約為1500個(gè)。釣魚網(wǎng)站的典型的詐騙方式主要分為三大類:低價(jià)誘惑、交談詐騙、電話詐騙。

3.2.4電子商務(wù)信用管理現(xiàn)狀

因?yàn)殡娮由虅?wù)交易的特殊性,交易雙方不曾謀面,所以關(guān)于電子商務(wù)的信用管理就顯得尤為重要。為防止電子商務(wù)的欺詐行為給網(wǎng)民帶來經(jīng)濟(jì)上的損失,網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以及第三方電子商務(wù)平臺都相繼實(shí)行信譽(yù)管理方法,如信譽(yù)評價(jià)和信譽(yù)等級系統(tǒng)的建立,網(wǎng)絡(luò)誠信公約(自律)等等,但由于電子商務(wù)發(fā)展較晚,管理經(jīng)驗(yàn)不足,這些方法和系統(tǒng)存在較多的問題,有待提升。如中國電子商務(wù)誠信評價(jià)中心推出“中國電子商務(wù)誠信評價(jià)規(guī)范”,其中的誠信紅藍(lán)標(biāo)識制度,認(rèn)知度極低,據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn),有97%人不知紅藍(lán)標(biāo)識的含義。就目前而言,在線信譽(yù)評估、等級系統(tǒng),在設(shè)計(jì)完善的提前下,可以較為有效的降低了交易風(fēng)險(xiǎn),因?yàn)槠浣灰纂p方的歷史信用表現(xiàn),信用等級都是公開信息,可以作為買賣雙方交易選擇的參考,且其失信成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其利益獲得,好的信用必然可以提升銷售量,這也從側(cè)面迫使銷售者提供最好的服務(wù),避免了雙方欺詐行為。交易講究的誠信,信譽(yù)系統(tǒng)能最有效地維持雙方可信的商務(wù)關(guān)系。如目前國內(nèi)最大的網(wǎng)購平臺淘寶網(wǎng),它的網(wǎng)商信譽(yù)評價(jià)和信譽(yù)等級系統(tǒng)相對成熟,這種評價(jià)系統(tǒng)“為消費(fèi)者提供了誠信、安全的購物保障,大大提升了網(wǎng)絡(luò)購物體驗(yàn)”。但它依然存在相當(dāng)多的問題,信用評價(jià)流程不合理,在買到相對低劣的產(chǎn)品時(shí),你選擇退貨的同時(shí)就喪失了評價(jià)的權(quán)利,兩者只能選其一,那到底是留著不需要的產(chǎn)品而去評價(jià),還是選擇退貨?惡意中差評現(xiàn)象猖獗,甚至出現(xiàn)惡意差評師這一職業(yè),嚴(yán)重影響公平競爭。另外對于返修產(chǎn)品缺乏保障,筆者就遇到過產(chǎn)品寄回返修,遲遲沒有反應(yīng),損害消費(fèi)者利益。信用可信度有待驗(yàn)證,專業(yè)刷鉆組織的出現(xiàn),使得信用體系的可靠性降低。

4電子商務(wù)安全立法現(xiàn)狀

電子商務(wù)因其帶來的經(jīng)濟(jì)效益和流行發(fā)展趨勢而備受關(guān)注,其安全立法問題也得到了國際性組織和各國政府的高度重視,盡快營造全球范圍內(nèi)的電子商務(wù)安全法律環(huán)境已成為國際社會的共識。要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)適應(yīng)和規(guī)范電子商務(wù)安全交易、發(fā)展的法律境,政府部門職責(zé)首當(dāng)其沖,在電子商務(wù)發(fā)展的監(jiān)管和安全立法中發(fā)揮其主導(dǎo)作用。及時(shí)了解電子商務(wù)即時(shí)情況,制定出臺相應(yīng)的安全保障法律法規(guī),鼓勵(lì)、引導(dǎo)、電子商務(wù)健康發(fā)展,規(guī)范、維持必要的網(wǎng)絡(luò)市場秩序,這已經(jīng)成為當(dāng)前世界各國立法工作的重要任務(wù)。電子商務(wù)的廣泛性和無界性使得世界各國紛紛出臺相應(yīng)法律、行為準(zhǔn)則和規(guī)范辦法來推動(dòng)本國電子商務(wù)安全、健康的發(fā)展,旨在抓住信息技術(shù)的機(jī)遇,提高自身競爭力,從而會的優(yōu)勢,同時(shí)也減少電子商務(wù)的交易糾紛、欺詐行為,保障了交易的安全性,為電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)的發(fā)展掃平障礙。

4.1當(dāng)前電子商務(wù)安全法律、制度尚不完善

電子商務(wù)因其基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)開放又隱蔽的環(huán)境,而顯得比較特殊,其商貿(mào)交易行為需要有專門的法律來規(guī)范和秩序的維持,目前我國已經(jīng)相繼出臺了部分法律法規(guī)、行為準(zhǔn)則,設(shè)立了相應(yīng)的部門來規(guī)范、監(jiān)管和保證電子商務(wù)的安全。但與國際電子商務(wù)立法現(xiàn)狀和國內(nèi)電子商務(wù)現(xiàn)實(shí)狀況相比,顯得比較尷尬。我國電子商務(wù)安全法律體系仍然存在較多空白,強(qiáng)針對性的立法需要加快,先行法規(guī)則亟需進(jìn)一步改進(jìn)和完善。電子商務(wù)安全法律的不足之處有:電子交易流程行為規(guī)范、用戶隱私保護(hù)、法律效力不足,法律滯后,情況描述不清,沒有有效懲戒措施,難以對電子商務(wù)中的失信者和破壞者造成較強(qiáng)的約束力。因此強(qiáng)快電子商務(wù)安全法律立法和改進(jìn)已經(jīng)迫在眉睫。

4.2現(xiàn)有電子商務(wù)安全法律

現(xiàn)行電子商務(wù)安全法律,具有較強(qiáng)針對性質(zhì)的較少,大多分散各類法規(guī)之中,或是零星提及電子交易安全問題,目前電子商務(wù)交易安全的法律法規(guī)主要有以下四類:

(1)綜合性的法律。如:《民法通則》和《刑法》中有關(guān)對商貿(mào)交易的安全保障條文。

(2)對交易主體進(jìn)行規(guī)范的相關(guān)法律。如《公司法》、《國有企業(yè)法》、《集體企業(yè)法》、《私營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等;

(3)規(guī)范交易行為的有關(guān)法律,包括經(jīng)濟(jì)合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價(jià)格法、消費(fèi)者權(quán)益保障法,反不正當(dāng)競爭法等等

(4)對監(jiān)督交易行為進(jìn)行規(guī)范的法律,如會計(jì)法、票據(jù)法、銀行法等。

國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》和公安部頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》是兩個(gè)對電子商務(wù)具有重大影響的行政法規(guī)。

另外《中華人民共和國電子簽名法》的頒布也具有重要意義。該法賦予電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力,明確了電子認(rèn)證服務(wù)的市場準(zhǔn)入制度,標(biāo)志著我國的信息化立法邁出重要步伐。

4.3電子商務(wù)安全立法困難的原因

電子商務(wù)發(fā)展壯大為商貿(mào)交易帶來極大便捷和迅速優(yōu)越性,成為了經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁增長點(diǎn),為全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)I造了良好的氛圍,與此同時(shí),因?yàn)槠涮攸c(diǎn),也對社會各個(gè)領(lǐng)域特別是立法帶來了困難和壓力。

首先電子商務(wù)的立法,需要考慮國家和地區(qū)之間的差異,協(xié)調(diào)困難。電子商務(wù)基于網(wǎng)絡(luò),而網(wǎng)絡(luò)卻已經(jīng)全球聯(lián)通、跨越了地域的界限。它所面對的不只是一個(gè)地區(qū)、一個(gè)國家的市場,而是全球一體化的大市場。各國由于社會制度、政治狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等不同而導(dǎo)致了現(xiàn)行法律法規(guī)的不同,要制定可以有效協(xié)調(diào)、高度一體化的商業(yè)和法律規(guī)則,談何容易。

其次是電子商務(wù)交易處理、傳輸?shù)膶?shí)質(zhì)就是對信號脈沖的傳輸和對數(shù)字流的處理,這種虛擬的平臺上,雙方的不曾謀面,使得信息資源對商家的商業(yè)信用提出了更高的要求。在信息得到廣泛傳播的同時(shí),由于互聯(lián)網(wǎng)既開放又隱蔽的特性使得信息的真?zhèn)斡写?yàn)證,惡意的攻擊、惡意的失信難以發(fā)現(xiàn),即使發(fā)現(xiàn)也難以揪出終端背后的那個(gè)失信或破壞者,有法難斷或者有法卻找不到應(yīng)受懲罰的人,而且對于包括制作版權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)、數(shù)據(jù)庫等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也成為無法回避的問題。電子商務(wù)橫跨領(lǐng)域之廣、利益關(guān)聯(lián)群體之多,和其有別于傳統(tǒng)商務(wù)模式的無形化給稅收體制及稅收管理模式也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

再次,電子信息領(lǐng)域,技術(shù)日新月異,電子商務(wù)領(lǐng)域的技術(shù)進(jìn)步速度已經(jīng)超國家適時(shí)地調(diào)整其法律框架的能力。法律的變革無法做到像電子技術(shù)更新一樣的快,也由于新的意想不到的問題的不斷出現(xiàn),使得適時(shí)的法律調(diào)整總跟不上電子商務(wù)高速發(fā)展的步伐。這是需要我們對于現(xiàn)行法律框架從根本上進(jìn)行反思,困難而想而知。

5電子商務(wù)安全立法的對策研究

5.1電子商務(wù)安全需求分析

5.1.1主要內(nèi)容

電子商務(wù)是網(wǎng)上公開直接虛擬交易的商務(wù)模式,它直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易、支付、談判、下單等,在這個(gè)過程中蘊(yùn)藏了大量的商務(wù)信息,所以,電子商務(wù)的安全問題引起了網(wǎng)民、企業(yè)、行業(yè)、國家的廣泛觀眾。根據(jù)電子商務(wù)的交易模式以及重要性分析,電子商務(wù)的安全需求主要包括以下幾個(gè)方面:

1、信息的完整性;

2、信息的保密性;

3、信息的不可否認(rèn)性;

4、交易雙方的真實(shí)身份信息;

5、系統(tǒng)的可靠性;

6、資金的安全性。

5.1.2涉及領(lǐng)域

通過吸收國外成功的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國自身電子商務(wù)發(fā)展特色以及社會主義國情特色,我國電子商務(wù)安全性的立法主要涉及以下幾大方面:

1、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益;

2、交易雙方的個(gè)人真實(shí)信息;

3、保密和信息的合法性訪問;

4、數(shù)字簽名以及第三方認(rèn)證;

5、計(jì)算機(jī)犯罪和侵犯問題的有效控制。

5.2電子商務(wù)安全立法定位與模式

電子商務(wù)的安全法律保障問題,從其整體情況來看,主要表現(xiàn)為兩大層次:第一,電子商務(wù)首先表現(xiàn)的是商品交易模式,它的安全需要通過民商法來進(jìn)行規(guī)范保護(hù);第二,電子商務(wù)是通過計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)的,它的安全很大程度上依賴于計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的自身安全程度,這需要網(wǎng)絡(luò)的安全管理法律來加以約束和保護(hù)。從第一點(diǎn)的角度來看,電子商務(wù)安全法律隸屬于商法的范圍。

因此,在立法過程中,重點(diǎn)還是需要從商法的角度,結(jié)合其依托計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特色,從全面化的角度出發(fā),制定出高效規(guī)范的電子商務(wù)安全法律。

從電子商務(wù)安全立法的模式角度出發(fā),電子商務(wù)的安全法律主要有以下兩種選擇:第一,在電子商務(wù)交易活動(dòng)的法律中加入電子商務(wù)安全性法律內(nèi)容;第二,另外指定電子商務(wù)安全單行法。這兩種模式都有各自的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn),前者的立法成本低但是保護(hù)力度不夠強(qiáng),后者的立法程序復(fù)雜,所需資源多,但是保護(hù)力度大。在實(shí)際操作中,到底選擇哪種模式,也是當(dāng)下法律界正在研究分析的重點(diǎn)問題。本文提出的建議是分為兩步走:先采用第一種模式,等條件成熟后而且又加強(qiáng)的需要,再進(jìn)行第二種模式的立法。這樣不僅可以快速成立相關(guān)法律體系,同時(shí)也可有效解決資源浪費(fèi)的問題。

5.3我國電子商務(wù)安全性立法的對策分析

5.3.1健全電子商務(wù)法律,注重法律的滯后性

健全的電子商務(wù)立法體系不僅要包括有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)管理的法律制度,同時(shí)還需要電子商務(wù)主體的立法和市場管理制度,以及電子商務(wù)交易支付的法律制度、網(wǎng)上商務(wù)行為制度、電子稅法制度、客戶個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)法。只有建立系統(tǒng)性的法律制度,才能真正發(fā)揮電子商務(wù)安全法的作用。

在加強(qiáng)電子商務(wù)安全法建設(shè)的同時(shí),同時(shí)也應(yīng)該注重法律的滯后性帶來的法律效力減弱。法律的滯后性首先表現(xiàn)為法律立法的程序,這是個(gè)嚴(yán)格的過程,需要問題顯現(xiàn)的非常明白,并對該問題進(jìn)行有充分的調(diào)研數(shù)據(jù)后,才可能形成立法的基本條件和背景,這個(gè)過程是繁瑣的,是復(fù)雜的,是需要長時(shí)間的。另外,法律要建立起威信,必須較長的時(shí)間,在這段長時(shí)間里,網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是非??斓?,會發(fā)生不同程度內(nèi)容的問題,而且這些問題會經(jīng)常超過法律設(shè)定的范圍,這些問題在客觀上都表現(xiàn)為電子商務(wù)法律的滯后性,使得法律無法體現(xiàn)超前性,大大降低了法律的約束作用。

5.3.2加強(qiáng)立法部門對于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解

立法部門在實(shí)際的工作經(jīng)驗(yàn)中,可能只是了解法律相關(guān)體系知識,對于電子商務(wù)交易模式、支付模式等相關(guān)內(nèi)容可能存在誤解或者不了解的情況,這容易導(dǎo)致立法部門在立法的過程中,過于偏向法律的可行性,而忽略了電子商務(wù)法律的可行性。所以,加強(qiáng)立法部門對于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解,使其真正深入了解電子商務(wù)整體運(yùn)營過程以及涉及內(nèi)容、存在的漏洞、需要加強(qiáng)的節(jié)點(diǎn)以及關(guān)聯(lián)的群體等內(nèi)容,從根本上制定高效可行規(guī)范的電子商務(wù)安全法律,從而降低因誤解帶來的時(shí)間拖延、資源耗費(fèi)等其他損失。

另外,加強(qiáng)立法部門對于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解的同時(shí),應(yīng)加強(qiáng)立法部門工作人員對于電子商務(wù)立法的重視度,從思想上加強(qiáng)工作人員對于電子商務(wù)安全立法的注重,從而加快電子商務(wù)安全立法的實(shí)施進(jìn)度。

5.2.3系統(tǒng)化完善,架構(gòu)法律體系

我國電子商務(wù)的飛速發(fā)展,對電子商務(wù)中的安全問題提出了更高的要求。在建立我國電子商務(wù)安全法律時(shí),應(yīng)多加考慮它與其他法律之間的關(guān)聯(lián)度,從而架構(gòu)其整體法律體系,進(jìn)一步完善安全法律的有效性。具體內(nèi)容如下:

1、在中國民法基本法原有的基礎(chǔ)上,增加交易安全的理念和內(nèi)容;

2、在計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)安全管理的立法上,應(yīng)針對電子商務(wù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下運(yùn)行的特點(diǎn),加強(qiáng)電子商務(wù)交易安全保護(hù)的法律措施。

3、在商事單行法的立法上,可以適當(dāng)突破現(xiàn)有民法的一些制度,基于商法的特殊性及獨(dú)立性,滿足電子商務(wù)較高的安全保護(hù)需求。

4、在法律解釋上,全面清理我國最高人民法院作出的司法解釋,剔除掉不利于電子商務(wù)安全的言論,對電子商務(wù)的安全問題進(jìn)行重新正確的認(rèn)識和解釋。

5.2.4配套獎(jiǎng)懲措施,提高安全法律威信度

獎(jiǎng)懲措施是任何制度得以有效實(shí)施的保障制度,這里的獎(jiǎng)懲措施具有兩個(gè)重要的含義:

第一,是對電子商務(wù)安全制度在實(shí)施過程出現(xiàn)的良性事件和惡性事件進(jìn)行適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)和懲罰,或是進(jìn)行高度的獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰,從而在加強(qiáng)良性循環(huán)的同時(shí),對制度實(shí)施過程中的惡性事件作出嚴(yán)厲的懲罰,起到殺一儆百的作用,從而有效提高電子商務(wù)安全立法的實(shí)施力度和效果。

第二,是對進(jìn)行非法盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子進(jìn)行嚴(yán)厲的法律制裁,以及對保護(hù)電子商務(wù)安全的良好事跡進(jìn)行表揚(yáng)。我國目前針對盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子還未建立有效的不法分子,才會使得這些不法分子妄想鉆空子、踩地雷,這也是導(dǎo)致我國電子商務(wù)安全出現(xiàn)問題的一大關(guān)鍵因素。因此,建立電子商務(wù)獎(jiǎng)懲措施,有利于提高對不法分子的控制以及提高人民對電子商務(wù)安全的保護(hù)意識。

5.2.5借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn),結(jié)合自身特色國情

電子商務(wù)是全球性的電子商務(wù),它是無國界、無種族之分的。所以,我國在建立電子商務(wù)安全法律時(shí),可立足于國際立法的趨同性取向,借鑒國外成功的電子商務(wù)安全法律制度經(jīng)驗(yàn),并且結(jié)合我國的自身特色國情。中國的電子商務(wù)安全法律,只有爭取與國際立法接軌,才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競爭。例如,新加坡在制定《電子&交易法案》時(shí)幾乎全部采用了《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)內(nèi)容,同時(shí)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的總體精神以及自身國情,增加了部分內(nèi)容。所以,我國在制定電子商務(wù)安全法律時(shí),應(yīng)盡量吸收國外原有的成果,再結(jié)合我國的特色國情,在降低立法成本、節(jié)省立法時(shí)間的同時(shí),也提高電子商務(wù)安全法律的高效性和實(shí)用性。

6總結(jié)和展望

電子商務(wù)的安全問題是關(guān)系到電子商務(wù)能否繼續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素。隨著我國計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科學(xué)的逐步發(fā)展,某些非法分子對于電子商務(wù)安全模式已經(jīng)越來越熟悉,如果電子商務(wù)再不加強(qiáng)安全防范以及法律法規(guī)的嚴(yán)加約束,電子商務(wù)的安全將成為我國經(jīng)濟(jì)法律的一大問題,這對我國經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)民、電子商務(wù)企業(yè)來說都是非常不利的。因此,盡快建立我國的電子商務(wù)安全立法,建立有效可行的電子商務(wù)安全法律法規(guī),從國家政治制度角度出發(fā),為我國的電子商務(wù)發(fā)展進(jìn)行強(qiáng)而有力的安全管束,以促進(jìn)我國電子商務(wù)行業(yè)穩(wěn)步健康的發(fā)展。隨著我國電子商務(wù)的飛速發(fā)展,已經(jīng)在我國人民生活中扮演的越來越重要的角色,電子商務(wù)的安全立法問題已經(jīng)成為我國法政界、金融界和學(xué)術(shù)界共同關(guān)注的熱點(diǎn)問題,因此,研究我國電子商務(wù)安全立法工作,建立科學(xué)高效的電子商務(wù)安全法律,為我國的電子商務(wù)的穩(wěn)步健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ),具有非常重要的理論意義和實(shí)踐意義。

本文研究的主要貢獻(xiàn)在于:探討了我國電子商務(wù)安全現(xiàn)狀以及立法存在的問題與對策。本研究以電子商務(wù)基本概念和特色為理論基礎(chǔ),通過對我國電子商務(wù)的安全現(xiàn)狀進(jìn)行分析,從而形成本研究的整體背景,接著分析我國安全立法的現(xiàn)狀以及存在的問題,最后結(jié)合自身所學(xué)知識,提出改善我國電子商務(wù)安全法律的對策,希望對電子商務(wù)安全立法工作的開展能提供一些幫助。但是由于水平的限制以及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的不足,加上我國目前電子商務(wù)法律問題整體上處于不成熟與多樣化的階段,使得本文在研究過程中遇到一些困難,加上文字功底不夠等等,影響到了研究的效果,使得論文尚有以下不足之處:

1、研究過程中,對于我國電子商務(wù)安全現(xiàn)狀只選取了幾個(gè)主要的現(xiàn)狀進(jìn)行描述,考慮到本研究報(bào)告的篇幅問題,并沒有對全部的現(xiàn)狀進(jìn)行描述。

2、在對我國電子商務(wù)安全立法的現(xiàn)狀進(jìn)行分析時(shí),只對我國電子商務(wù)安全問題的難點(diǎn)以及現(xiàn)狀進(jìn)行代表性的描述,并未形成系統(tǒng)化的描述。

第4篇:商務(wù)法律論文范文

近年來,隨著我國國民快速增長和居民收入的不斷增加,公民隱私觀念和安全防范意識逐步提高。于之相適應(yīng),銀行適時(shí)推出了旨在為客戶提供安全可靠存放貴重物品、重要文件、有價(jià)單證等財(cái)物的保管箱服務(wù),客戶認(rèn)為有價(jià)值的物品,包括有價(jià)證券、契約、合同、古玩、祖?zhèn)鬟z物、名貴字畫、金銀珠寶、重要文件等任何許可范圍內(nèi)的貴重物品,均可保存在銀行專門提供的相當(dāng)堅(jiān)固的保管箱體內(nèi)。隨著我國《商業(yè)銀行法》對銀行提供保管箱服務(wù)的肯定,特別是實(shí)行個(gè)人儲蓄存款賬戶實(shí)名制后,銀行保管箱業(yè)務(wù)越來越多地受到眾人的青睞,同時(shí),保管箱業(yè)務(wù)也使銀行獲得了較高的中間業(yè)務(wù)收益,然而,在各商業(yè)銀行都加大投入?yún)⑴c到保管箱業(yè)務(wù)競爭的同時(shí),卻很少有人關(guān)注這項(xiàng)衍生業(yè)務(wù)中存在的有關(guān)法律及潛在風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楸9芟錁I(yè)務(wù)的實(shí)際操作中會涉及一系列的法律問題,比如押租、保管箱合同是否擁有置留權(quán)、保管箱失竊、逾期以及法院是否能對保管箱采取強(qiáng)制措施等都沒有相關(guān)的法律界定。因此,針對商業(yè)銀行保管箱業(yè)務(wù)中存在的一系列法律問題,建議修改相應(yīng)的法律條文和保管箱合同,并對銀行新業(yè)務(wù)進(jìn)行立法管理,以促進(jìn)保管箱業(yè)務(wù)的健康。

關(guān)鍵詞:

保管箱業(yè)務(wù); 法律關(guān)系; 合法權(quán)益

保管箱業(yè)務(wù)是銀行為了滿足人們對貴重物品的保護(hù)需求而推出的一項(xiàng)業(yè)務(wù)。銀行為客戶提供保管箱服務(wù),為客戶承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、保密義務(wù),客戶為此支付一定的費(fèi)用,收費(fèi)不考慮存放物品的價(jià)值,只以所租保管箱的大小,因該項(xiàng)業(yè)務(wù)安全、方便、收費(fèi)低廉,并能保證客戶隱私等特點(diǎn),使得該項(xiàng)業(yè)務(wù)在一部分大中城市出現(xiàn)了“保管箱熱”現(xiàn)象,隨著保管箱業(yè)務(wù)的發(fā)展,其作為一項(xiàng)重要的中間業(yè)務(wù)已成為各商業(yè)銀行新的利潤增長點(diǎn)。但客戶在享受保管箱提供服務(wù)的同時(shí),如何規(guī)避和防范保管箱業(yè)務(wù)所涉及的法律問題,了解和掌握這些問題就顯得尤為重要。

一、保管箱業(yè)務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定

依我國現(xiàn)行法律,保管箱中的法律關(guān)系主要有《合同法》、《商業(yè)銀行法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》三部法律來調(diào)整。

(一)、《合同法》的相關(guān)規(guī)定

保管箱合同作為一種租賃合同,理應(yīng)要受《合同法》的相關(guān)規(guī)定約束。根據(jù)該法第十三章規(guī)定,作為出租人的銀行有如下義務(wù):按照約定將保管箱提交承租人(客戶)使用,并承擔(dān)保管箱的維修、養(yǎng)護(hù)責(zé)任,相應(yīng)地作為承租人的客戶有支付租金的義務(wù)。一般來講,保管箱合同是銀行單方面預(yù)先擬訂的格式化合同,因此,它要受《合同法》有關(guān)格式條款規(guī)定即第39條、40條、41條的約束。根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定,銀行作為提供格式合同的一方當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定雙方的權(quán)利義務(wù),不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款對對方當(dāng)事人,即客戶。銀行還應(yīng)當(dāng)采取合理的方式,提請客戶注意免除或限制其責(zé)任的條款,并按照客戶提出的要求,對該類條款予以說明。根據(jù)第40條的規(guī)定,如果保管箱合同有關(guān)銀行因故意或重大過失造成客戶損失的免責(zé)條款,或者有銀行免除其責(zé)任,加重客戶責(zé)任,排除客戶主要權(quán)利的條款,則該條款無效。根據(jù)第41條的規(guī)定,對保管箱合同的理解發(fā)生爭議,應(yīng)按照可能訂立該合同的一般人的解釋;有兩種以上解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于銀行的解釋。并且,對于銀行與客戶在保管箱合同外另行商定的非格式化條款與原合同中的相關(guān)不相符合,則應(yīng)采用該條款。

(二)、《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第1條規(guī)定,商業(yè)銀行法的立法目的就是為了保護(hù)商業(yè)銀行、存款人和其他客戶的合法權(quán)益,規(guī)范商業(yè)銀行的行為等。根據(jù)第3條的規(guī)定,商業(yè)銀行可以提供保管箱服務(wù),可見,保管箱業(yè)務(wù)的客戶理應(yīng)受《商業(yè)銀行法》的保護(hù)。然而,《商業(yè)銀行法》并沒有關(guān)于這方面的具體規(guī)定。參照《商業(yè)銀行法》第三章“對存款人的保護(hù)”第29條、第30條的規(guī)定,根據(jù)誠實(shí)信用原則,銀行應(yīng)具有如下義務(wù):1、為保管箱業(yè)務(wù)的客戶承擔(dān)保密義務(wù)。因?yàn)榭蛻粼诒9芟渲写娣盼锲罚饕浅鲇诒C芘c安全的考慮,銀行設(shè)置保管箱的目的也正是為了滿足客戶對保密與安全的需要。如果銀行隨意泄露客戶秘密,保管箱的功能就無從體現(xiàn)?!渡虡I(yè)銀行法》在規(guī)定銀行為存款人承擔(dān)保密義務(wù)的同時(shí),理所當(dāng)然地應(yīng)規(guī)定銀行為保管箱業(yè)務(wù)的客戶承擔(dān)保密義務(wù)。2、尊重客戶意愿的義務(wù)。《商業(yè)銀行法》第29條規(guī)定,銀行應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿取款自由的原則。同樣,銀行在辦理保管箱業(yè)務(wù)時(shí),也應(yīng)尊重客戶的意志,不得將自己的意志強(qiáng)加給客戶。

(三)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定

銀行為客戶提供保管箱服務(wù),客戶為此支付一定的服務(wù)費(fèi),銀行與客戶的這種關(guān)系顯然應(yīng)當(dāng)受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。從保管箱業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)作來看,客戶享有的主要權(quán)利有如下四項(xiàng):1知悉真情權(quán)??蛻粝碛兄ゃy行所提供服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利,如銀行的保管箱設(shè)備及人員配置情況等;2、自主選擇權(quán)。即客戶有權(quán)自主選擇提供服務(wù)的銀行,有權(quán)對服務(wù)進(jìn)行比較、鑒別和選擇,有權(quán)自主決定是否接受銀行的服務(wù);3、公平交易權(quán)。公平交易是指經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的交易,應(yīng)在平等基礎(chǔ)上達(dá)到公正的結(jié)果;4、獲得賠償權(quán)。如果銀行未盡管理人的義務(wù),客戶可以要求賠償。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在規(guī)定了消費(fèi)者權(quán)利的同時(shí),也專門規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)。根據(jù)保管箱業(yè)務(wù)的特點(diǎn),銀行主要有如下義務(wù):1、全面履行法定義務(wù)及保管箱合同約定的義務(wù);2、提供真實(shí)信息的義務(wù),銀行應(yīng)當(dāng)向客戶提供有關(guān)保管箱服務(wù)的真實(shí)信息,不得作引人誤解的宣傳。對消費(fèi)者關(guān)于服務(wù)質(zhì)量、保管費(fèi)用等問題的詢問,銀行應(yīng)作出明確、符合實(shí)際的答復(fù);3、保證質(zhì)量的義務(wù)。銀行應(yīng)保證提供服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量與其以廣告或保管箱合同等方式表明的服務(wù)質(zhì)量一致;4、不得單方作出對客戶不利規(guī)定的義務(wù)?!断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定,經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定,或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

二、保管箱業(yè)務(wù)中存在的法律問題

(一)、保管箱逾期引發(fā)的法律問題

保管箱的租賃期滿,客戶應(yīng)當(dāng)辦理退租或續(xù)租手續(xù),如果客戶逾期沒有辦理退租或續(xù)租手續(xù),那么,也會引發(fā)一系列法律問題。

1、銀行清箱問題。商業(yè)銀行是法人,開辦保管箱業(yè)務(wù)也是以盈利為目的的。客戶逾期不辦理保管箱的退租或續(xù)租手續(xù),銀行如果不清箱,則讓保管箱長期無償被客戶占用,造成設(shè)備設(shè)施資源的閑置和浪費(fèi),銀行的經(jīng)濟(jì)效益,銀行如何清箱,是否違反保密義務(wù),該如何清法?需要哪些程序?

2、銀行對保管箱物品的處置問題。客戶租賃期滿,既不交租也不退租,銀行能否將保管箱內(nèi)的物品拿出來進(jìn)行處置,用處置存物的價(jià)款來充抵客戶所欠的租金呢?這類似于法律上規(guī)定的留置權(quán)。然而,依照我國《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定,留置是因保管合同、倉儲合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),當(dāng)債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)時(shí),債權(quán)人有權(quán)留置該財(cái)產(chǎn),以該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。但租賃合同不在其中,也就是說,在保管箱合同中,銀行不享有我國法定的留置權(quán)。

(二)、保管箱失竊引發(fā)的法律問題

近幾年,我國發(fā)生了多起盜竊、搶劫銀行的典型案例,一般都是針對現(xiàn)金作案,而很少針對保管箱。不過,如果保管箱真的失竊或被劫,那么,必將引發(fā)一系列的法律問題,如客戶的求償權(quán)問題、銀行的責(zé)任認(rèn)定問題等。從保管箱業(yè)務(wù)特點(diǎn)看,解決這些問題并不是很容易,下面對這些問題的難點(diǎn)加以論述。

1、銀行的防護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)問題。確定銀行在保管箱失竊上的過錯(cuò),首先就要確定銀行應(yīng)承擔(dān)的防護(hù)義務(wù),從銀行的實(shí)際運(yùn)作來看,其保管自己貴重物品所提供的安全防護(hù)及設(shè)備遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其保管箱業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。其次,即使銀行達(dá)到了防護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),如果因防護(hù)設(shè)備失靈或保衛(wèi)人員被打死打傷等原因而導(dǎo)致保管箱被搶劫或被盜,銀行是否承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、舉證責(zé)任問題。依據(jù)傳統(tǒng)民法及民事訴訟法理論,客戶對自己請求賠償?shù)闹鲝堌?fù)有舉證責(zé)任。也就是說,對于物品何時(shí)被竊及失竊的種類與價(jià)值,應(yīng)由客戶負(fù)舉證責(zé)任。然而,保管箱是在銀行的實(shí)際管理與控制之下被竊,客戶根本沒有條件了解被竊的經(jīng)過。因此,由客戶負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,似乎對客戶不公平。但是,因銀行和客戶之間并未登記、驗(yàn)收被保管物品,由銀行承擔(dān)舉證責(zé)任則更不公平。

3、損失財(cái)物估價(jià)問題。這個(gè)問題的難點(diǎn)表現(xiàn)在兩方面:一方面,保管箱存放物品多為難以估價(jià)的物品,大多具有非財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值,其價(jià)值難以評估;另一方面,銀行與客戶之間一般沒有辦理保管物品的驗(yàn)收手續(xù),一旦事故發(fā)生后,任由客戶申報(bào)失竊物品及價(jià)值,銀行無法接受。

(三)、人民法院對保管箱采取強(qiáng)制措施引發(fā)的法律問題

在司法實(shí)踐中,有的銀行認(rèn)為,我國法律只規(guī)定了人民法院有權(quán)查詢、凍結(jié)、扣劃個(gè)人、單位銀行存款,法律沒有規(guī)定人民法院可以對銀行保管箱采取強(qiáng)制措施,因而常常拒絕協(xié)助人民法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)和獲取有關(guān)證據(jù)材料。我國立法雖然沒有明確肯定人民法院可以針對銀行保管箱采取強(qiáng)制措施,但我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定:“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù),并隱匿財(cái)產(chǎn)的,人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令,對被執(zhí)行人及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查”。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定》第30條和31條也規(guī)定:“被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關(guān)財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)材料的,人民法院可以按照《民事訴訟法》第22條規(guī)定進(jìn)行搜查。”“人民法院依法搜查時(shí),對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財(cái)物及有關(guān)證據(jù)材料的處所、箱柜等,經(jīng)責(zé)令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的,可以強(qiáng)制開啟”。因此,人民法院是可以對銀行保管箱采取措施的,銀行也有協(xié)助的義務(wù)。這樣一來,同樣也會引發(fā)一些法律問題。

1、破箱損失的。人民法院對銀行保管箱采取的強(qiáng)制措施,是搜查,是一般執(zhí)行措施的輔助措施,其目的是為了找被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn),然后再適用查封、扣押措施,而查詢、凍結(jié)、扣劃銀行存款是一般執(zhí)行措施。由于銀行保管箱業(yè)務(wù)的性質(zhì)是租賃合同,銀行并不占有保管箱物品和知曉保管箱物品,而個(gè)人、單位在銀行的存款,銀行是知悉的,銀行對帳戶是有控制權(quán)的。因此,人民法院不能強(qiáng)令銀行提供被執(zhí)行人的保管箱的物品內(nèi)容,也不能要求銀行直接主動(dòng)交出保管物,只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后,勢必會破壞保管箱設(shè)施,由此給銀行帶來了損失。對于破箱損失由誰承擔(dān),現(xiàn)在有不同的看法。一種看法認(rèn)為,搜查措施是人民法院的公務(wù)行為,由于法院行為導(dǎo)致善意第三人銀行財(cái)產(chǎn)損害的,應(yīng)按照《國家賠償法》由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種看法認(rèn)為,人民法院對銀行保管箱進(jìn)行破箱搜查是案件執(zhí)行的輔助措施,是對被執(zhí)行人采取的強(qiáng)制措施,由此帶來的法律后果應(yīng)由被執(zhí)行人承擔(dān)。然而,讓銀行去找被執(zhí)行人要求賠償損失,如果被執(zhí)行人不承擔(dān)損失或無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行,則顯然不利于維護(hù)銀行的合法權(quán)益。

2、與案件無關(guān)的物品的保管問題。人民法院對在保管箱中搜查發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)或有關(guān)證據(jù)材料,執(zhí)行人員可以立即采取查封、扣押措施,但對保管箱中搜查出與案件無關(guān)的物品,由于保管箱已采取強(qiáng)制開啟措施,保管箱不能再使用,銀行與客戶即被執(zhí)行人(被搜查人)的租賃保管箱合同解除。這些物品究竟由人民法院還是由銀行保管?若由銀行保管,租金由誰支付?

三、針對保管箱業(yè)務(wù)所涉及的法律問題,應(yīng)當(dāng)從以下幾方面加以解決并完善相關(guān)的法律條款。

(一)、防護(hù)設(shè)置、標(biāo)準(zhǔn)

銀行有關(guān)保管箱業(yè)務(wù)的設(shè)備及人員配置,應(yīng)與自己金庫的保護(hù)設(shè)備及人員相當(dāng)。細(xì)而言之,銀行應(yīng)按保護(hù)自己金庫的保護(hù)設(shè)備及人員要求,作為保管箱業(yè)務(wù)的安全保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。即使銀行保管箱的保護(hù)設(shè)備和人員達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn),除地震、水災(zāi)等不可抗力外,銀行均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。否則,應(yīng)明白無誤的告知客戶,以尊重客戶的知情權(quán)與選擇權(quán)。

(二)、舉證責(zé)任的確立

銀行與客戶應(yīng)為保管箱的被竊負(fù)共同舉證責(zé)任。銀行負(fù)責(zé)對被竊經(jīng)過、向公安部門報(bào)案及公安部門的現(xiàn)場勘查筆錄等事項(xiàng)舉證,客戶負(fù)責(zé)對保管物品的來源、品名、數(shù)量、價(jià)值舉證。

(三)、實(shí)行保險(xiǎn)制度

實(shí)行以銀行為投保人、以客戶為被保險(xiǎn)人及受益人的保險(xiǎn)制度。由于客戶在保管箱內(nèi)存放的物品價(jià)值難以評估和證明,從而造成客戶的權(quán)益難以保障,為了改變這種狀況,有必要實(shí)行保險(xiǎn)制度。具體做法是:銀行為投保人,客戶為被保險(xiǎn)人及受益人,由客戶提出保險(xiǎn)金額并承擔(dān)保費(fèi)。遭遇保管箱失竊時(shí),客戶應(yīng)登記申報(bào)物品及估價(jià),保險(xiǎn)公司則按保險(xiǎn)金額給付理賠。上述客戶登記的物品應(yīng)向公安部門辦理報(bào)案手續(xù),所有權(quán)仍屬于客戶,不因保險(xiǎn)理賠而喪失所有權(quán)。如果失竊物品被追回,保險(xiǎn)人可就其理賠給付向受領(lǐng)人追償相當(dāng)數(shù)額。這樣做,一方面,銀行對保管箱被盜被劫承擔(dān)了賠償責(zé)任,客戶的損失得到了補(bǔ)償,另一方面,被盜被劫的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了保險(xiǎn)公司,假如沒有發(fā)生被盜被劫事故,保險(xiǎn)公司則獲得保費(fèi)收益。

(四)、完善保管箱合同

一方面,在合同中約定客戶繳納一定數(shù)額的保證金,租用人退租時(shí)可憑保證金收據(jù)取回保證金。如租賃逾期租戶未續(xù)交租費(fèi),銀行有權(quán)停止開箱,并從其保證金項(xiàng)下扣繳租費(fèi)。這種保證金額又稱押租。出租人取得押租,在租賃關(guān)系終了時(shí),如承租人有租金或其他債務(wù)不履行,出租人可以扣去相應(yīng)金額,只就其差額部分返還給承租人。押租的目的在于擔(dān)保承租人租賃債務(wù)上履行。就保管箱而言,主要是遲延租金以及銀行在租用人逾期經(jīng)催告仍不退租或續(xù)租時(shí)鑿箱等費(fèi)用的支出。另一方面,約定客戶租賃到期后一段合理時(shí)間(如3個(gè)月、6個(gè)月等)里如未能辦理退租或續(xù)租手續(xù)的,銀行有權(quán)邀請公證部門辦理鑿箱,若欠交租金的,銀行有權(quán)留置保管物,并以該保管物折價(jià)或者拍賣、變價(jià)的價(jià)款優(yōu)先受償,多余部分應(yīng)當(dāng)返還客戶或者提存。依照傳統(tǒng)民法應(yīng)當(dāng)允許在法無明定時(shí)雙方當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)彼此間的權(quán)利與義務(wù),這正是契約自由的體現(xiàn)。因?yàn)榇藭r(shí)銀行所設(shè)立的權(quán)利是符合法理的,所以并不違背公平原則,也不構(gòu)成格式合同中對弱方當(dāng)事人權(quán)益的損害。因此是受到法律保護(hù)的。

(五)、法院執(zhí)行造成破箱的損失

與人民法院協(xié)商,破箱損失從執(zhí)行費(fèi)中支付。根據(jù)我國法律規(guī)定,申請執(zhí)行者在向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),應(yīng)預(yù)交申請執(zhí)行費(fèi),在執(zhí)行過程中發(fā)生的費(fèi)用由申請執(zhí)行人先行承擔(dān),否則,強(qiáng)行執(zhí)行程序無法啟動(dòng)。因此,人民法院為執(zhí)行案件而采取搜查銀行保管箱帶來的損失應(yīng)先由申請執(zhí)行人承擔(dān),以便銀行及時(shí)修復(fù)保管箱。最后,由申請執(zhí)行人向被執(zhí)行人追索。

(六)、與案件無關(guān)物品的保管

與案件無關(guān)物品應(yīng)由被執(zhí)行人自行處理,也可以再與銀行另行簽定租賃保管箱合同重租保管箱存放;被執(zhí)行人不到場無法聯(lián)系的,可由銀行暫保管或提存,費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。

(七)、建立風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度

商業(yè)銀行可根據(jù)保管箱業(yè)務(wù)收入額的一定比例,計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金,實(shí)行??顚S茫瑢m?xiàng)管理,增強(qiáng)抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力。

(八)、加快和完善立法建設(shè)

保管箱業(yè)務(wù)已是全國商業(yè)銀行開辦了數(shù)年的業(yè)務(wù),由于立法滯后,對于押租、保管箱合同是否擁有置留權(quán)、一定范圍的司法與行政機(jī)關(guān)是否享有對保管箱的查詢、查封、扣押等權(quán)利以及由此所造成的泄密和損失怎么承擔(dān)等問題都沒有作出界定,建議修改相應(yīng)法律和對銀行新業(yè)務(wù)進(jìn)行立法規(guī)范管理,以保障銀行、客戶、監(jiān)管部門、人民法院和有關(guān)司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)有法可依,促進(jìn)銀行新業(yè)務(wù)的健康。

綜上所述,保管箱業(yè)務(wù)因其具有高度的安全性和尊重個(gè)人隱私的特點(diǎn)正越來越受到廣大居民的青睞,銀行也因此擴(kuò)大了客戶群并取得了較好的效益,但在實(shí)際操作中所涉及的一系列法律問題,必須有相應(yīng)的法律、法規(guī),并在實(shí)務(wù)工作中認(rèn)真,積極探索,才能創(chuàng)造出一套完整、規(guī)范、的制度來指導(dǎo)、規(guī)范實(shí)踐操作,保障該項(xiàng)業(yè)務(wù)的健康、持續(xù)發(fā)展。

1、朱大旗 《金融法》 人民大學(xué)出版社 2000年3月

2、韓良 《銀行法前言問題案例研究》 中國經(jīng)濟(jì)出版社 2001年1月

3、《全國律考必讀法律法規(guī)匯編》 中國政法大學(xué)出版社

司法部律師資格委員會編審

2001年4月

4、《商業(yè)銀行法》2003年12月27修正

第5篇:商務(wù)法律論文范文

關(guān)鍵詞:跨國公司責(zé)任管制

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)當(dāng)中占有舉足輕重的位置,它們的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響。跨國公司由在母國設(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上,跨國公司母公司與子公司是相互獨(dú)立的法律實(shí)體,但是,在經(jīng)濟(jì)上它們又相互聯(lián)系著,而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益,把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具,甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國,2005年媒體至少對哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上,跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知,跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題,已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為,應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制,這是國際社會,特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。

一、跨國公司的概念和特點(diǎn)

本文的研究對象是跨國公司,所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么,以及它具有什么樣的特點(diǎn)。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司,目前在國際上并沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律定義。起初,人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年,聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時(shí)所下的定義為大多數(shù)國家接受,其為:跨國公司是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè),而不論這些立體的法律形式和活動(dòng)范圍如何;這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)活動(dòng)中心,根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的,可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略;企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系,其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要影響,尤其可以與其他實(shí)體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征,而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司必須設(shè)在不同的國家,它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下,是指母公司或總公司設(shè)在某國,并以母國作為企業(yè)集團(tuán)的基地,而在別的國家(也稱東道國)設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因?yàn)榭鐕灸腹九c子公司分設(shè)于不同國家,所以跨國公司制定戰(zhàn)略時(shí),不再從某個(gè)分公司、某個(gè)地區(qū)著眼,而是從整個(gè)公司利益出發(fā),以全世界市場為角逐目標(biāo),從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略,以取得最大限度和最長遠(yuǎn)的高額利潤。例如:在中國,國外跨國公司都十分重視運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢,并以此為手段搶占世界市場的制高點(diǎn)。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略,以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn),跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題,應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實(shí)體的法律人格問題;另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內(nèi)部一體化的活動(dòng)等方面看,可以說,跨國公司具有企業(yè)的特征,是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體;但不是一個(gè)法律實(shí)體。

二、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程,跨國公司也不例外,既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來,跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟(jì)中占有重要地位,它們的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要作用和影響,在很大程度上,它推動(dòng)了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”,而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物,它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后,發(fā)達(dá)資本主義國家資本積累和集中過程進(jìn)一步加強(qiáng),在許多生產(chǎn)部門,特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治,競爭對手旗鼓相當(dāng),壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢,將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路,而那些具有廉價(jià)原料和勞動(dòng)力以及有著廣大市場的國家和地區(qū),也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。此外,隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運(yùn)輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用,國際間的經(jīng)濟(jì)交往越來越密切,生產(chǎn)社會化程度的越來越提高,加強(qiáng)了生產(chǎn)和資本的國際化,再加上國際市場上的競爭日益激烈,規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展,跨國的生產(chǎn)活動(dòng)已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計(jì),現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機(jī)構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)日益擴(kuò)大,正在形成一個(gè)由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟(jì)行為的核心組織者,并成為國際經(jīng)濟(jì)一體化的重要推動(dòng)者??鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者,常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項(xiàng)目、貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等結(jié)合在一起,進(jìn)行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn),這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟(jì)增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此,就經(jīng)濟(jì)影響來說,跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動(dòng)經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用??鐕炯T種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)于一身還意味著,東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻(xiàn)和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面,跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢,一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò),政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同??鐕咀鳛橐粋€(gè)與世界經(jīng)濟(jì)有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機(jī)構(gòu),作為國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。

三、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件,我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題,目前各國有以下不同的做法和觀點(diǎn):(1)嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,母公司與子公司一般是各自獨(dú)立的法律實(shí)體,根據(jù)法人的有限責(zé)任原則,在內(nèi)部上,股東僅以出資額為限,而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之,母公司與子公司,兩個(gè)公司相對獨(dú)立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。(2)整體責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)把跨國公司看作一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體,該實(shí)體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實(shí)體的整體。也就是說,無論哪個(gè)子公司,只要違法,其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。(3)單一企業(yè)說。該說認(rèn)為,母公司雖然在法律上是相互獨(dú)立的法人,但如果從有關(guān)因素看,子公司不具有經(jīng)營自,母子公司構(gòu)成了單一企業(yè),母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體,在例外情況下,如果子公司受母公司的支配和控制,已不具有獨(dú)立性時(shí),法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”,從而適用揭開公司面紗(piercingthecorporateveil),否定公司人格獨(dú)立,由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此,我國《公司法》做了這樣的規(guī)定:“外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任”但是,在具體的債務(wù)清償時(shí),先以其撥付給分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營資金清償,不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為,對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則仍具有重要意義,應(yīng)該在對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則的同時(shí),在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實(shí)行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國,原因有以下幾種:(1)有利于鼓勵(lì)跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機(jī)構(gòu)適用無限責(zé)任原則,這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步,不利于一國引進(jìn)外資。(2)有利于鼓勵(lì)外國投資者與東道國投資的合作,因?yàn)椴捎糜邢拊瓌t可以使外國投資者分散投資風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)也可以保護(hù)東道國的投資者,合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn),由于廣大發(fā)展中國家需要這些,所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時(shí)可能對債權(quán)人的保護(hù)有失公正,但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的,利大于弊。(3)有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護(hù),各國一般都實(shí)行國民待遇原則,即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵(lì)外國投資者前來投資,甚至對外國投資者實(shí)行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實(shí)行有限責(zé)任,對跨國公司卻實(shí)行其他更嚴(yán)厲的制度,如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等,勢必阻礙外國投資者前來投資。因此,筆者認(rèn)為,對跨國公司的子公司在總體上實(shí)行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運(yùn)用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時(shí),是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨(dú)立人格制度作出規(guī)定,但我們在實(shí)踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實(shí)信用、公序良俗等,只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”:(1)母公司濫用對子公司的控制權(quán),造成子公司徒有其表,沒有自己獨(dú)立的意志和利益;這種情況下,子公司的活動(dòng)完全是代替母公司,母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。(2)子公司資本不足,即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對稱或不成比例;(3)母公司操縱子公司實(shí)施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況,一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力,必定會使其債權(quán)難以實(shí)現(xiàn),母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū),應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任?這是一個(gè)有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個(gè)方面來加以認(rèn)識和解決:一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨(dú)立人格問題;二是子公司人格被否定以后,原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

在我國現(xiàn)階段,我們實(shí)施改革開放政策,歡迎跨國公司來華投資,但是,對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視,在我們的立法中要考慮到這一點(diǎn)。

四、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報(bào)道,據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示,1/3的虧損外企屬于經(jīng)營不善,而60%以上的外企存在非正常虧損,40%是虛虧實(shí)盈;30%在華跨國公司從未交過所得稅,80%的跨國公司逃漏稅,跨國公司年“避稅”300億。目前,各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定??鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中,如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價(jià)問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

(1)法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā),對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾,并給國際社會造成不利的影響,因此有必要對跨國公司的活動(dòng)進(jìn)行法律管制。

(2)國家管制。為了吸引跨國公司前來投資,促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展,同時(shí)限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響,各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域,包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、涉外稅法、外匯管理法,等等。這種管制我們稱為國家管制。

(3)國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因?yàn)榻M成跨國公司的各個(gè)實(shí)于不同的國家和地區(qū),而各國的法律規(guī)定并不一致。因此,單靠一國的法律還無法對其進(jìn)行有效的管制。這就需要加強(qiáng)國家間的協(xié)調(diào)和合作,進(jìn)行區(qū)域管制和國際管制。

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動(dòng)守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動(dòng)守則》,由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧,使守則擱淺,至今沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是,制定行動(dòng)守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因?yàn)?,跨國公司行?dòng)守則可以對跨國公司的消極活動(dòng)予以管制,促使跨國公司在國際經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極作用,同時(shí)確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范,促進(jìn)建立新的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為,多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)和國際避稅為主,下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價(jià)行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上,許多國家對這個(gè)問題的管制都實(shí)行正常交易的原則,即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機(jī)構(gòu)與分支機(jī)構(gòu)、母公司與子公司,以及分支機(jī)構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系,當(dāng)作獨(dú)立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價(jià)格時(shí)都規(guī)定按以下方法進(jìn)行:比較非受控價(jià)格法、轉(zhuǎn)售價(jià)格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上,聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進(jìn)行全面規(guī)范,其中涉及轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定,但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補(bǔ)償、國際法的適用等問題上分歧較大,這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重,各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制,為此,必須加強(qiáng)國際合作,綜合運(yùn)用國內(nèi)國際措施。目前,各國采取雙邊或多邊合作的形式,通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國際避稅的目的。主要有:建立國際稅收情報(bào)交換制度,使各國稅務(wù)機(jī)關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)收入情況;在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款;在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。

五、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個(gè)新情況、新動(dòng)向。伴隨跨國公司的進(jìn)入,將雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進(jìn)我國。跨國公司來華投資,有效地推動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高,同時(shí)為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為,比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機(jī)構(gòu)在華逃稅等案例,這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護(hù)我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的,是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此,在設(shè)立合營企業(yè)時(shí),跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實(shí)行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán),從而能逐步控制東道國的市場,以便為進(jìn)一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu),為實(shí)現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面,東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的資金,引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)營外,最終目的是發(fā)展民族工業(yè),實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)騰飛。由此可見,跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟(jì)中的主體地位不容動(dòng)搖。因而,為避免跨國公司對我國市場形成操縱,為保證國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效宏觀調(diào)控,為維護(hù)和加強(qiáng)公有制的主體地位,保障國家和民族利益不受侵害,有必要對跨國公司行為進(jìn)行管制。

5.2是我國有序進(jìn)行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期,企業(yè)剛剛擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛,尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求,尤其是國有企業(yè),正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制,目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體和競爭主體,而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方,使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘,如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司,而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè),已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理,產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此,我國進(jìn)行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是,改革開放以來,由于長期注重引進(jìn)外資的規(guī)模,而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu),使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前,跨國公司的大批涌入使我國利用外資進(jìn)入了一個(gè)新階段,我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來,指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃,有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè),引向需要重點(diǎn)發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè),避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗(yàn)不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制,排擠民族工業(yè)。

5.4是保護(hù)我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況,導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模,部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段,基礎(chǔ)十分薄弱,尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭,必然會對其產(chǎn)生強(qiáng)烈沖擊,甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè),造成對國民經(jīng)濟(jì)的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看,在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進(jìn)行保護(hù)。二戰(zhàn)以后,日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距,也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護(hù)措施,使日本能迅速振興民族經(jīng)濟(jì)。因此,從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā),我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi),有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。

六、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實(shí)施的基本依據(jù);社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅(jiān)持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策,同時(shí)又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家,進(jìn)行社會主義建設(shè)的兩個(gè)不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進(jìn)一步對外開放的擴(kuò)大,現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的安全,使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進(jìn)外資的價(jià)值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展,我們應(yīng)充分利用政策的及時(shí)性和靈活性的特征,完善我國外資政策內(nèi)容,同時(shí)也更好地彌補(bǔ)我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究,筆者認(rèn)為,應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容:(1)積極引進(jìn)的政策及其法律原則。(2)加強(qiáng)引導(dǎo)的政策及法律原則。(3)合理限制的政策及法律原則。(4)嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。上述四項(xiàng)政策及法律原則是有機(jī)聯(lián)系在一起的,我國引進(jìn)外資跨國公司的事業(yè)要取得成功,缺一不可,盡管隨著時(shí)間推移和情況變化,我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動(dòng),進(jìn)行不同的組合,但是上述四項(xiàng)政策及法律原則是我國始終堅(jiān)持的。忽視或放棄其中的任何一項(xiàng)都將損害我國引進(jìn)外國跨國公司的事業(yè)。

七、結(jié)論

總而言之,跨國公司的活動(dòng)對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說,一方面,跨國公司對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以起積極作用,因?yàn)榭鐕緭碛行酆竦馁Y本和先進(jìn)的技術(shù),只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施,有計(jì)劃、有步驟、有選擇地引進(jìn)跨國公司的資金和技術(shù),就能夠彌補(bǔ)本國資金不足,提高本國的工業(yè)技術(shù)水平,增加就業(yè)機(jī)會,改善國際收支,達(dá)到促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。另一方面,跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有具有消極作用,它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段,可以攫取高額利潤,控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門,排擠民族工業(yè),惡化國際收支,阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”,一方面我們應(yīng)給予其國民待遇,甚至一些優(yōu)惠待遇,把跨國公司請進(jìn)國門;另一方面,需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時(shí)制訂國際統(tǒng)一的行動(dòng)綱領(lǐng),這樣就會更多的維護(hù)廣大第三世界國家利益,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立。

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