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論文摘要:本文首先分析了在我國建立辯訴交易制度的必要性,接著結(jié)合我國刑事訴訟實踐闡述了辮訴交易刑事訴訟制度的可行性,最后提出了建立辮訴交易刑事制度的初步設想。
一、我國建立辯訴交易刑事訴訟制度的必要性
辯訴交易作為一種刑事訴訟制度,雖然在不同法系,不同國家和不同民族傳統(tǒng)文化中具體內(nèi)容不盡相同,詳略各異,但其主要內(nèi)容是一致的,就是刑事案件在法庭審判前,檢察官和被告人及其辯護律師就被告人自愿作有罪答辯,控方撤銷或降格指控,或者建議從輕量刑達成一致妥協(xié),并且,這種妥協(xié)協(xié)議對法庭具有約束力的刑事訴訟制度。聯(lián)系我國政治、經(jīng)濟、文化和司法實踐,我們不難發(fā)現(xiàn),它至少具有如下四個方面益處:(1)節(jié)約訴訟成本。(2)完整人權(quán)保護制度。(3)有利于改造罪犯。(4)有利于完善我國的司法制度。
二、我國建立辯訴交易刑事訴訟制度的可行性
有人認為,“坦白從寬,抗拒從嚴”的刑事政策與辯訴交易刑事訴訟制度作用相同,何必更名?筆者尚持異議。其一,從形式上看,更名有利于與國際法制接軌,方便國際司法理論研究和實踐交往,符合全球一體化大趨勢要求。其二,雖然兩者核心內(nèi)容和目的相同,但前者過于原則,可操作性不強。在一定程度上,人們甚至誤將“坦白從寬”當做騙供的同義詞,客觀上已經(jīng)削弱了這一刑事政策的功能發(fā)揮。而辯訴交易作為一種法律化、制度化的規(guī)定,有較完備的程序和保障機制,具體明確,可操作性強。并且被告人在辯訴交易過程中擁有一定的自主權(quán),不是完全被動接受指控,訴訟程序處分權(quán)為控辯雙方分享,充分體現(xiàn)了控辯雙方對等的現(xiàn)代刑事訴訟理念,更容易增加被告人的可信程度,從而達到刑法目的。其實,簡而言之,更名與否,集中為一句話,就是我們的刑事訴訟理念是否要與時俱進和怎樣與時俱進問題。
另外,我們從被告人及其親友方面分析,古人曾說過“兩害相較取其輕,兩利相較取其重”,面對被刑事的追究,無論是從人的本能反映看,或者是從過去大量的司法實踐看,求生求輕是被告人及其親友的最真實、最迫切希望,不管是坦白自首也好,翻供脫逃也罷,手段各異,其內(nèi)心希望是一致的。被告人及其親友的這種普遍的求生求輕希望,為我們建立辯訴交易刑事訴訟制度奠定了基礎。試想,在民事訴訟中,雙方當事人處于物質(zhì)利益的矛盾對立面,訴訟請求尖銳對立,任何一方當事人不存在求生求輕希望,因此,根本不可能建立辯訴交易制度。刑事訴訟中辯訴交易制度的確立,為被告人及其親友架起了一座擁有一定自主權(quán)可以通向從輕彼岸的橋梁,他們何樂而不為?與現(xiàn)在的法庭舌戰(zhàn),甚至請客送禮暗箱操作相比較,既要合法合理,又要簡便可行,而且立竿見影。
三、對我國建立辯訴交易刑事制度的初步設想
1.主體。檢察機關和被告人是辯訴交易的主體,其中檢察官和被告人及其辯護律師是具體經(jīng)辦人員。因為:其一,檢察機關或檢察官為辯訴交易一方主體,是國際通常做法,我國以不例外為好,便于司法交往和交流,其二,辯訴交易作為一種刑事訴訟制度,當然只能適用已立案的刑事案件,如果不立案,性質(zhì)尚且無法確定,沒有控辯雙方,怎樣交易?同時,作為犯罪嫌疑人被刑事追究的案件,應當有一定的指控證據(jù),甚至要有必要的主要的直接指控證據(jù),而對這些指控證據(jù)的評判,顯然不能由偵查機關或偵查部門進行,因此,公安、部隊保衛(wèi)等偵查機關或偵查部門不能成為辯訴交易的一方主體。否則,會削弱“互相監(jiān)督”力度。其三,如果在審判階級進行辯訴交易,一方面收不到降低訴訟成本,減少訴訟環(huán)節(jié)效果,有使辯訴交易制度形同虛設之嫌。另一方面,由于訴訟時間較長,使被告人人身自由受限制較長,增加其心理、經(jīng)濟負擔,難以體現(xiàn)出辯訴交易刑事訴訟制度的優(yōu)越性。其四,我國檢察機關處于刑事訴訟的中間環(huán)節(jié),擔負著對各類刑事案件的集中歸口行使檢察權(quán)職能、由其充當辯訴交易一方主體,既可進一步完善我國有關檢察權(quán)的法律制度,又可在保證質(zhì)量,不增加檢察工作總量情況下,減輕整體刑事訴訟工作任務總量。 轉(zhuǎn)貼于
2.辯訴交易的提出:(1)犯罪嫌疑人、被告人可以在刑事訴訟立案后至終審判決任何階段提出,如果是在偵查或?qū)徟须A段提出,有關辦案機關應在三日內(nèi)通知同級有管轄權(quán)的人民檢察院。(2)偵查、檢察和審判機關在辦理案件過程中,應依法告知犯罪嫌疑人有提出和進行辯訴交易的權(quán)利。其中,偵查機關擬以偵查終結(jié)前最后一次訊問告知為妥,檢察、法院擬以受理移送起訴、受理起訴(以法律文書為準)三日內(nèi)告知為妥。(3)檢察機關可以主動提出進行辯訴交易。(4)被告人的親屬、辯護律師在被告人沒有明確反對情況下,可以獨立提出辯訴交易;被告人的辯護律師及其親屬受被告人委托,可以提出辯訴交易。
由于進行辯訴交易是一項十分嚴謹、法律性很強的工作,因此,建議對具休經(jīng)辦交易人員(即參加人)在法律中加以明確:(1)代表檢察機關的應當是具有檢察員或主訴檢察官或幾級以上檢察官法律職稱的檢察官才能參加交易。(2)被告人本人參加。(3)被告人所聘請的1-2名辯護律師參加。(4)未成年被告人的法定人、監(jiān)護人參加。(5)被害人及其聘請的人(應為律師)參加,被害人及其人不僅可以就附帶民事部分發(fā)表意見,而且可以就被告人所應承擔的刑事貴任發(fā)表意見。如果被害人及其訴訟人無故不參加,不影響辯訴交易進行。
3.限制進行辯訴交易的條件:由于辯訴交易的結(jié)果,對被告人極端有利,為了防止辯訴交易變成一些犯罪分子逃避打擊的空檔,削弱打擊力度,影響社會穩(wěn)定,我們建議卜列情形之一不能適用辯訴交易:(1)累犯。(2)數(shù)罪中只能交易一罪,其他各罪不能交易。(3)可能判處死刑的罪犯。(4)已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件。(5)被告人明確表示反對交易的案件,但共同犯罪中僅指反對交易的被告人,其他被告人仍可以進行交易。(6)有附帶民事訴訟,被告人明確反對承擔相應民事責任的案件。(7)交易結(jié)果必然會造成嚴重社會危害的案件。
4.交易的監(jiān)督:(1)辯訴交易結(jié)論應當制作法律文書,報上級檢察機關備案審查,同時通報同級偵查機關和審判機關以及本案被告人和被害人。10日內(nèi)上級檢察機關如不反對,即可生效。如反對,應以書面形式闡明理由及觀點。10日內(nèi)同級偵查、審判機關可以提出提請復核意見,雙方當事人也可申請復核,或向上級檢察機關申訴。(2)辯訴交易結(jié)論應當是進行交易的檢察院檢察委員會決定,不能由檢察官個人決定。(3)檢察委員會的決定主要依據(jù)是案件事實、性質(zhì)、情節(jié)、法律規(guī)定和辯訴交易會議協(xié)議。
5.辯訴交易的從寬幅度:如果符合辯訴交易條件,被告人(或犯罪嫌疑人)最先分別在偵查、檢察或?qū)徟须A段提出辯訴交易的,可分別在擬量刑期基礎上減少刑期2/3,1/2和1/4,如其交易后刑期在二年以下,可以假釋方式釋放,或者撤銷指控。如果交易后的刑期為二年以上有期徒刑,進行交易的人民檢察院應當提出降格指控,該降格指控對人民法院具有法律約束力,但如在法庭審理過程中,被告人拒絕自供其罪,檢察機關可以當庭撤銷對其降格指控,作一般指控提起公訴。
自我國《行政訴訟法》頒布實施以來,軍內(nèi)外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內(nèi)部是否應當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關能否作為行政訴訟的被告等問題,可惜的是至今仍無定論,甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入,越來越多的研究者開始認識到,解決軍事行政訴訟問題不僅是大勢所趨,而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實可能,建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設起到重要的推動作用,在軍隊實行行政訴訟不僅有必要,而且也有可能。因此,筆者試就目前軍
事行政訴訟理論中存在的三個基礎理論問題略述管見。
一、關于軍事行政訴訟概念的厘定
由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解,所以學術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定,必須對相應的法律關系予以分析,能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種:第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系,即使存在國防軍事的因素,也不應劃入軍事行政訴訟的范圍;第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系,很多學者堅持因此種關系而發(fā)生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍,這與軍事法院目前執(zhí)行的屬人管轄原則不一致。正如前述所言,筆者認為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時,軍事機關一般移交國家行政機關最終處理,承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議,普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種,即軍人、軍事單位與軍事機關之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出,軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟,要求對其合法性進行審查,并由軍事法院作出裁判的法律制度,它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。
二、關于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想
凡事皆雜于利害,司法實踐表明,權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利,無疑會干擾軍隊行政機關的正常工作,影響軍隊行政權(quán)威,同時令軍事司法機關增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍,是有其重大價值的。
根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念,能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關糾紛的種類及數(shù)量繁多,而軍事法院的承受能力有限,不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍,況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機制,所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決??茖W合理地界定軍事行政案件的受案范圍,有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監(jiān)督,促進軍事行政主體依法行政。
經(jīng)過多年的完善,國家行政訴訟制度建設已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗,國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》,其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后,分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋,進一步擴充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍,應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù),兩者在總體上應當保持協(xié)調(diào)一致。同時,由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性,在軍事行政訴訟制度建立之初,為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進行,確保部隊的安全穩(wěn)定,其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后,其受案范圍可以再行擴大。因此,在目前情況下,軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍,主要應包括以下方面:
1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛(wèi)部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留,而被拘留的軍人認為該軍事行政行為違法,即可提起軍事行政訴訟。
2.對限制人身自由、對財產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀違法的軍職人員,限制其人身自由,并將其部分財物當作非法所得而實施查封、扣押,當事人如果對此不服,則可以提起軍事行政訴訟。
3.對頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請,軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復的。假設一名符合條件的軍人,向有關軍隊行政司法機關申請軍隊律師執(zhí)業(yè)證,該機關遲遲不予答復或者拒絕頒發(fā)其軍隊律師執(zhí)業(yè)證,該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。
4.有關當事人認為軍事行政主體沒有依法給予其相應經(jīng)濟待遇的。有關軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟待遇的問題,相關的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定,但在現(xiàn)實中,一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行,軍人的權(quán)利時常遭受損害。此時權(quán)利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。
5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關規(guī)定,軍隊律師有權(quán)會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人,為其提供法律服務??囱很娙嘶蜍娙朔缸锵右扇说能婈牨Pl(wèi)部門,如果自行設置障礙,非法阻止軍隊律師會見權(quán)的實現(xiàn),則軍隊律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。
6.軍事院校學員(此處專指具有軍籍的生長學員或軍隊干部學員,不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產(chǎn)生的糾紛。近年來,在軍事院校中,在職干部學員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學以后,在職干部學員的人事關系仍然保留在其原所在單位,在職干部學員與軍事院校之間,已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關系。如果這兩者之間,因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面的問題產(chǎn)生了爭議,在職干部學員有權(quán)提起軍事行政訴訟。
三、關于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義
軍事行政訴訟制度作為一種體制內(nèi)制度,讓軍人受冤屈,或者權(quán)利、尊嚴和人權(quán)受到損害時能得到一個被保障的途徑,正如同普通公民遭到國家公權(quán)利侵害時,通過提起行政訴訟保障個人權(quán)利般,這可以說明在我軍建立行政訴訟制度的大環(huán)境已經(jīng)形成,而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一,有利于依法治軍方針在軍隊切實得到貫徹實施、推進軍隊行政法治的現(xiàn)實需要,維護了軍隊的穩(wěn)定。若及時、有效的軍事行政訴訟依法解決問題,則能將軍隊內(nèi)部矛盾迅速消解。第二,有利于維護軍隊的高度集中統(tǒng)一,通過軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對人的行為統(tǒng)一到國家和軍隊的法律法規(guī)中,克服個別部隊組織松散和有法不依的混亂現(xiàn)象。第三,有利于提高軍事機關的工作效率,克服因軍事行政相對人無休止地逐級申訴,導致軍事機關大量的人力、精力和時間被牽扯的弊端。最后,為完善我軍的法制監(jiān)督體系補上最后一塊拼圖,加強了軍人合法權(quán)利的保障體系。
[參考文獻]
關鍵詞:企業(yè) 法律風險 解決措施
作為市場主體的企業(yè),在經(jīng)濟活動中必然蘊涵著相應的法律風險。如果企業(yè)能夠采取科學的防范措施,建立有效的法律風險防范機制,就會減少法律糾紛的發(fā)生,避免或挽回經(jīng)濟損失,促進企業(yè)健康發(fā)展,否則,企業(yè)法律風險可能會給企業(yè)造成損失,甚至導致企業(yè)走向衰落、破產(chǎn)。因此,如何科學地防范企業(yè)法律風險,使企業(yè)在法律風險最低的前提下,實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化,成為企業(yè)經(jīng)濟活動中必須要解決的問題。本文就企業(yè)法律風險的成因及防范對策談一些粗淺的看法。[1]
一、企業(yè)法律風險的成因分析
企業(yè)外部法律風險因素和企業(yè)內(nèi)部法律風險因素的存在,導致企業(yè)在經(jīng)濟活動中存在著企業(yè)外部法律風險和企業(yè)內(nèi)部法律風險。企業(yè)外部法律風險因素主要包括法律法規(guī)的不斷出臺和修訂、市場競爭對手的行為、其他非企業(yè)自身的因素等,企業(yè)內(nèi)部法律風險因素主要包括企業(yè)員工違反法律法規(guī)的規(guī)定或不履行合同約定的義務、企業(yè)管理制度不完善或執(zhí)行不到位等。下面對企業(yè)法律風險的形成原因做一些具體分析。
1.外部存在的法律風險因素,是形成企業(yè)外部法律風險的原因
法律法規(guī)的不斷出臺和修訂是形成企業(yè)外部法律風險的重要原因。由于我國處于社會主義初級階段,各種法律法規(guī)不盡完善,隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展,規(guī)范經(jīng)濟活動的法律法規(guī)處于經(jīng)常變化完善當中。因法律法規(guī)的不斷出臺和修訂,使企業(yè)原來合法或不違法的經(jīng)濟活動,有可能違反了新的法律法規(guī),給企業(yè)帶來法律風險。盡管企業(yè)總想了解最新的法律法規(guī),并盡快使自己的經(jīng)濟活動不違反新的法律法規(guī)的規(guī)定,但由于企業(yè)的經(jīng)濟活動總是按照一定的慣性來進行的,有可能導致企業(yè)的經(jīng)濟活動違反了法律法規(guī)的規(guī)定,從而給企業(yè)帶來法律風險。
2.企業(yè)內(nèi)部存在的法律風險因素,是形成企業(yè)內(nèi)部法律風險的原因
企業(yè)員工違反法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定,是企業(yè)存在內(nèi)部法律風險的重要原因之一。企業(yè)的經(jīng)濟活動是靠企業(yè)員工來進行的。由于一些員工不懂法或法律意識淡薄,甚至有的員工為了個人的私利而不惜犧牲企業(yè)的利益,在經(jīng)濟活動中違反了法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定,導致企業(yè)產(chǎn)生法律風險。尤其是有些企業(yè)管理者習慣“家長式”管理,不懂法或法律意識淡薄,一旦決策失誤,違反了法律法規(guī)的規(guī)定,必然使企業(yè)承擔更大的法律風險。企業(yè)管理制度不完善或執(zhí)行不到位,是企業(yè)存在內(nèi)部法律風險的另一重要原因。企業(yè)的經(jīng)濟活動需要管理制度來加以規(guī)范,而管理制度是由人制定的,由于人的認識能力是有限的,所以,管理制度不可能是完美無缺的,會或多或少地存在著缺陷和漏洞,使企業(yè)蘊涵著法律風險。盡管企業(yè)制定了管理制度,用以指引、規(guī)范、約束企業(yè)各部門、各員工的行為,但是有些部門或員工違反管理制度的規(guī)定或者執(zhí)行管理制度不到位,也會導致企業(yè)產(chǎn)生法律風險。
二、企業(yè)法律風險的防范對策分析
只有建立企業(yè)法律風險防范機制,建立全體員工共同參與的企業(yè)法律風險防范體系,完善各項管理制度并加以嚴格執(zhí)行,綜合運用多種法律風險控制手段,才能有效地防范企業(yè)法律風險。
1.企業(yè)法律風險防范機制
企業(yè)法律風險防范機制是指在企業(yè)經(jīng)濟活動的各個環(huán)節(jié)中,通過分析評估法律風險,確定法律風險應對策略,對法律風險進行防范、控制和化解的一套制度及流程。
2.建立企業(yè)法律風險防范體系
防范企業(yè)法律風險,企業(yè)應建立全員共同參與的法律風險防范體系。一般而言,大型企業(yè)應建立企業(yè)總法律顧問制度,企業(yè)總法律顧問直接參與企業(yè)經(jīng)營決策,全面領導企業(yè)法律風險防范機制的建立和運作。企業(yè)應建立法律事務機構(gòu),法律事務機構(gòu)人員由律師或企業(yè)法律顧問組成,法律事務機構(gòu)具體負責企業(yè)法律風險防范機制的設計和監(jiān)督執(zhí)行、法律風險發(fā)生后的處理等,企業(yè)應充分發(fā)揮法律事務人員在企業(yè)法律風險防范機制中的專業(yè)特長和業(yè)務保障作用。各業(yè)務部門應熟知與本業(yè)務相關的法律法規(guī),制定本業(yè)務的管理制度,全面落實本部門在法律風險防范機制中的職責和任務。企業(yè)要明確每個員工在法律風險防范機制中的職責和任務,每個員工要自覺地履行自己的職責,圓滿地完成自己的任務。當然,企業(yè)各部門、每個員工應相互支持、密切配合,確保法律風險防范體系的有效運轉(zhuǎn)。[2]
3.健全合同管理制度,強化合同管理
企業(yè)在經(jīng)濟活動過程中形成的各種法律關系,大多是通過各種合同來體現(xiàn)的,因此,企業(yè)應健全合同管理制度,加強合同管理,尤其要強化合同的起草、審查、履行、驗收等重要環(huán)節(jié)的管理,防范法律糾紛的發(fā)生,確保企業(yè)經(jīng)濟活動的順利進行。
4.處理法律糾紛
企業(yè)在經(jīng)濟活動中不可避免地會遇到法律訴訟或仲裁,在遇到法律訴訟或仲裁時,企業(yè)應積極應對,依法辦事。法律事務人員要認真收集證據(jù),研究相關的法律法規(guī),依法解決法律糾紛,維護企業(yè)的合法權(quán)益,避免或減少企業(yè)利益損失。當企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時,企業(yè)應在維護企業(yè)利益的基礎上,力爭與對方和解或調(diào)解,和解或調(diào)解不成的,應通過法律訴訟或仲裁的途徑,依法維護企業(yè)的權(quán)益。[3]
總之,由于企業(yè)外部法律風險因素和企業(yè)內(nèi)部法律風險因素的存在,導致企業(yè)在經(jīng)濟活動中存在著法律風險。只要企業(yè)能夠采取科學的防范措施,才能把企業(yè)法律風險降到最低,實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化,促進企業(yè)健康的發(fā)展。
參考文獻:
[1] 何俊鵬. 淺談大型水電工程建設中的法律風險與防范[J]. 法制與經(jīng)濟(上旬). 2013(08)
[2] 陳巍,任慧云. 創(chuàng)業(yè)法律風險防范的原則初探[J]. 白城師范學院學報. 2012(06)
[3] 李運. 淺議現(xiàn)代企業(yè)法律風險管控體系建設[J]. 中國商貿(mào). 2012(31)
關鍵詞:小企業(yè);合同管理;問題;措施
中圖分類號:F279.23文獻標識碼:A
收錄日期:2012年3月26日
裕豐公司是一家經(jīng)營種子業(yè)務的小型企業(yè),涉訴的兩起經(jīng)濟糾紛基于同一份合同引起,具有同源性質(zhì)。但是,在案件性質(zhì)上卻有很大的區(qū)別,一個是實體問題爭議,焦點在于哪一方違約;一個是程序問題爭議,焦點在于是否超過訴訟時效。糾紛本身具有一定的代表性,折射出像裕豐公司這樣的小企業(yè)在合同管理上的疏漏。
一、涉訴糾紛的具體情況及結(jié)果
裕豐公司與承包人簽訂了經(jīng)營種子承包合同,約定裕豐公司將四大農(nóng)作物種子經(jīng)銷權(quán)承包給承包人,裕豐公司為承包人提供周轉(zhuǎn)金,并為其提供辦公室和經(jīng)營場地;承包人于每年經(jīng)營結(jié)束后向裕豐公司交納承包費之后產(chǎn)生的經(jīng)營盈利部分,承包人與裕豐公司七三分成。承包人交納風險抵押金,經(jīng)營損失由承包人自負,并有保證人為其連帶保證。承包人須聘任裕豐公司員工數(shù)人,并負責其工資和保險。合同生效兩年后,雙方就提供周轉(zhuǎn)金和利潤分配問題發(fā)生爭議,又發(fā)生承包人拖欠聘任的裕豐公司員工工資事件,在協(xié)商無果的情況下,兩訟便應然而生。一方面承包人以裕豐公司違約為由提訟,要求裕豐公司賠償未按約提供周轉(zhuǎn)金給其造成的損失,以及裕豐公司返還擅自扣留的承包人現(xiàn)金;另一方面被拖欠工資的員工以裕豐公司和承包人為被申請人,向勞動仲裁院申請勞動仲裁。
違約糾紛的焦點在于:裕豐公司是否依約支付了周轉(zhuǎn)金,承包人集資行為如何定性。從一審到二審,經(jīng)過雙方舉證質(zhì)證,法院最終判決認定裕豐公司未違約,但須給付承包人集資利息款,駁回承包人的其他訴訟請求。該起糾紛從發(fā)生到解決,歷時三年多,一審中,裕豐公司還出現(xiàn)了重要證據(jù)未提交的問題。
拖欠工資糾紛的焦點在于:裕豐公司是否超過訴訟時效。勞動仲裁院裁決由承包人償付工資,裕豐公司承擔連帶責任,雙方均未償付,員工在裁定做出3個月后申請強制執(zhí)行,法院于17個月后強制執(zhí)行了裕豐公司。自強制執(zhí)行14個月后,裕豐公司承包人,要求其償還上述款項,承包人以裕豐公司超過訴訟時效為由予以抗辯。一審判決認定裕豐公司超過訴訟時效,二審判決予以改判,支持了裕豐公司的訴訟請求。該糾紛從發(fā)生到平息也歷時三年多。
二、合同管理存在的問題
裕豐公司與承包人基于一份合同發(fā)生的兩起糾紛,反映出裕豐公司在合同管理中存在漏洞,由此給公司造成了直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失。
(一)合同管理制度不完善。裕豐公司沒有建立起完善的合同管理制度,管理缺位。第一,沒有專門的合同管理機構(gòu)或者人員,合同的簽訂主體是總經(jīng)理或者部門經(jīng)理,合同的管理主體是誰,沒有人知道,誰簽訂的合同,合同就在誰手里;第二,沒有具體的合同管理流程,合同從擬簽訂到簽訂,從簽訂到履行都無人問津,出了問題再想辦法;第三,沒有具體的合同糾紛解決機制,在履行合同過程中,一旦出現(xiàn)問題,如何采取有效措施不得而知,往往把這項工作交付給辦公室主任,而辦公室主任并不了解合同的簽訂背景和履行情況,在主客觀上都頗顯為難。完善的合同管理制度是強化企業(yè)合同管理的關鍵,合同管理制度的缺失暴露出企業(yè)管理的疏漏。
(二)法律風險意識薄弱。裕豐公司的兩起涉訴糾紛都暴露出企業(yè)法律風險意識薄弱,在違約糾紛處理中,一審漏交重要證據(jù);在拖欠工資糾紛中,遭遇訴訟時效危機。這些問題反映出管理人員的法律意識淡薄,但更反映出企業(yè)的風險意識薄弱,管理人員對控制風險的知識缺乏,沒能有效控制風險,造成企業(yè)損失。合同管理的過程,從對對方進行資信調(diào)查開始,一直到合同履行完畢的整個過程中,一旦發(fā)現(xiàn)問題,必須及時解決,才能避免和挽回損失。
(三)合同條款不規(guī)范。裕豐公司的這份承包經(jīng)營合同不規(guī)范,主要表現(xiàn)為:第一,合同條款不全面,雖然約定要承擔違約責任,但實質(zhì)上并未就如何承擔違約責任作以約定,不具體,欠缺操作性。雖然合同中有保證人的保證條款,對于公司權(quán)利的保護起到一定的作用,但未對保證人的資信進行調(diào)查,這種保證對于資信較差的承包人則約束力不強,一旦承包人違約,保證人無力承擔責任,則對公司本身會產(chǎn)生負面影響;第二,合同文字不嚴謹,在提供周轉(zhuǎn)金、承包人集資、利潤分成及承包費用給付等方面,語義模糊,難以判定雙方真實意思表示。合同講究咬文嚼字,一字之差就可能引起不必要的糾紛,為日后產(chǎn)生糾紛埋下隱患。
(四)具有法律知識和技能的管理人員缺位。合同管理是一項專業(yè)性很強的工作,涉及內(nèi)容多、專業(yè)面廣,需要有一定的專業(yè)知識、法律知識和管理知識的人員對合同進行有效管理。裕豐公司管理人員對合同管理不重視,將合同管理簡單理解為簽訂合同,是一種事務性工作,因此就不進行法律知識和技能的培訓,造成具有法律知識和技能的管理人員缺位,為日后產(chǎn)生糾紛埋下了隱患。
三、解決合同管理問題的措施
為了降低風險,減少糾紛及訴訟,節(jié)省成本,提高管理效益,針對裕豐公司合同管理中存在的上述問題,提出如下解決措施:
(一)建立健全合同管理制度。要使合同管理規(guī)范化、科學化、法律化,首先要從完善制度入手,制定與企業(yè)實際情況相適宜的、切實可行的合同管理制度,使合同管理有章可循。對于裕豐公司這樣的小企業(yè)來說,可以結(jié)合業(yè)務類型和業(yè)務數(shù)量等因素,實行合同歸口管理或者集中管理的模式。歸口管理,即由業(yè)務部門各自管理業(yè)務范圍內(nèi)的合同,形成合同分散多頭管理體制;集中管理,即由專門部門或者人員進行合同統(tǒng)一管理。不論哪種管理模式,都要對合同進行全方位管理,即包括合同的資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案,法人授權(quán)委托辦法,合同專用章管理,合同履行與糾紛處理,合同定期統(tǒng)計與考核檢查等過程,做到層層把關,使合同從簽訂、履行,到糾紛處理都處于有效的動態(tài)控制中。
(二)完善合同管理流程。建立合同管理制度,可以從企業(yè)層面解決合同管理的混亂局面,但是在具體合同管理業(yè)務中,管理流程則顯得尤為重要。一個優(yōu)化的業(yè)務流程以實現(xiàn)高質(zhì)量、高效率、低成本、低風險為目標,能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的長期目標,同時又能控制企業(yè)風險。因此,對于裕豐公司這樣的小企業(yè)來說:第一,要理順合同管理部門與業(yè)務部門的關系,在合同的訂立、變更、取消、終止等環(huán)節(jié),建立具體的操作規(guī)則,實現(xiàn)“交至接”的閉環(huán),同時便于落實責任。第二,梳理合同文本管理流程,建立合同文本管理的動態(tài)監(jiān)控體系,對合同文本進行跟蹤管理,注明合同起止時間,進行備忘登記,包括雙方行使權(quán)力、履行義務的提示,以及訴訟期限預警等,這樣既可以提高合同管理效率,又可以降低訴訟風險。
(三)加強合同內(nèi)容的規(guī)范性。小企業(yè)的業(yè)務類型相對較少,對于公司經(jīng)常性、普遍性、重復性的合同,建議公司各部門統(tǒng)籌協(xié)商,制定統(tǒng)一的、嚴密的合同范本,使公司在某一時期的合同具有統(tǒng)一性,便于管理和跟蹤,也便于公司解釋。同時,可以在文本中預留補充項,根據(jù)具體情況由公司的合同簽訂者與承包人另行協(xié)商確定,在統(tǒng)一中又允許有例外條款的存在,關于違約責任的約定就比較適合這種情形,在規(guī)范中又體現(xiàn)靈活性。
(四)設置合同管理崗位,加強法律專業(yè)培訓。很多大企業(yè)都設有法律事務部或者聘請專門的法律顧問,或者二者兼有之。對于裕豐公司這樣的小企業(yè),由于資金和人力資源因素,基本上都沒有專門的法律事務部,也沒有專門的法律顧問,一般是出了問題再找律師,將法律風險一并由訴訟解決。裕豐公司拖欠工資糾紛的遲延訴訟、違約糾紛的一審漏交證據(jù),就是上述狀況所導致的風險。根據(jù)小企業(yè)的經(jīng)濟實力等綜合因素,即使不設置法律事務部、不聘請法律顧問,也要設置合同管理崗位,由專人進行合同管理,一方面可以通過招聘的形式,聘用法律專業(yè)人員;另一方面也可以通過后續(xù)教育的形式,派專門人員進行相關法律知識的培訓。最為重要的是要加強合同管理人員職業(yè)道德素質(zhì)和專業(yè)技術(shù)素質(zhì)的教育,提高合同管理人員的管理水平,使之在合同管理中有效發(fā)揮作用。
主要參考文獻:
[1]楊宏.企業(yè)合同管理問題探討[J].湘潭師范學院學報(自然科學版),2007.4.
關鍵詞: 勞動爭議; 預防; 合同法
中圖分類號: D922.5 文獻標識碼: A 文章編號: 1009-8631(2012)10-0045-02
一、勞動爭議的預訪
勞動爭議重在預防。預防勞動爭議,首先要規(guī)范企業(yè)行為,作到依法治企。企業(yè)要在勞動法律、法規(guī)、規(guī)章范圍內(nèi)活動?!秳趧臃ê贤ā肥且?guī)范企業(yè)與勞動者權(quán)利義務關系的基本法律,企業(yè)經(jīng)營管理者必須學習和熟悉《勞動法合同法》的基本內(nèi)容,并應嚴格遵守。在此基礎上企業(yè)經(jīng)營者還必須學習和熟悉與《勞動法合同法》密切相關的法律、法規(guī)、規(guī)章,如《民事訴訟法》、《工會法》、《企業(yè)職工獎懲條例》、《工傷保險條例》、《企業(yè)勞動爭議處理條例》等。其次,為了有效預防勞動爭議的發(fā)生,企業(yè)應當在不與國家勞動法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的前提下,結(jié)合本企業(yè)實際,建立健全各項具體的且有效的有關勞動管理方面的規(guī)章制度,并予以公示,主要包括下列幾方面:
1.建立詳實員工履歷檔案。履歷檔案一般記錄員工的歷史背景和社會關系,其重要性不可忽視,一旦員工出現(xiàn)不測可及時通知其親屬,如員工無故曠工即可寄特快至其記錄住址,保留有效證據(jù),等等。
2.規(guī)范勞動合同管理制度。勞動合同是明確企業(yè)與勞動者權(quán)利義務的法律文書。加強勞動合同管理,是預防和解決勞動爭議的依據(jù)。因此,在簽訂、履行、解除勞動合同時,都必須依法進行。首先,企業(yè)用工必須簽訂勞動合同,嚴禁無合同用工,避免事實勞動關系;其次,勞動合同內(nèi)容必須合法、真實、有效,雙方權(quán)利義務要約定明確、詳盡,不得簽訂違法的無效合同。另外,簽訂勞動合同的程序要合法,不合法的程序也可能發(fā)生勞動爭議。再次,企業(yè)在履行、解除、續(xù)簽勞動合同時,應依法或按合同約定辦理,不得擅自違約或擅自解除勞動合同。為了加強勞動合同的管理,企業(yè)應建立專門機構(gòu)或配備專職人員,對勞動合同進行審查監(jiān)督。
3.嚴格工資管理制度。工資對企業(yè)和勞動者雙方都是非常重要的。對企業(yè)而言,工資進入成本,直接關系企業(yè)經(jīng)營效果;對職工而言,工資體現(xiàn)勞動者價值,職工要以工資維持生計和進行再生產(chǎn)。國有或國有控股企業(yè),要遵守現(xiàn)行工資政策,堅持合法、合理、公開、公正并兼顧公平的原則,對比較敏感的獎金分配等,必須要有據(jù)可依,并定期公布,防止暗箱操作,產(chǎn)生腐敗引發(fā)爭議。集體、私營、合伙、合資等類型企業(yè),也要有完善的工資制度,并在勞動合同中明確分配原則、數(shù)額及發(fā)放時間等,不得以實物折抵工資,更不得無故克扣或拖欠工資。企業(yè)要遵守國家規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準,在制定自己的工資標準或簽訂勞動合同時不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。
工資管理制度另一重要方面是考勤制度??记诒硎枪べY發(fā)放的依據(jù),考勤表須經(jīng)考勤人員、單位主管領導簽字并加蓋單位公章后才能作為財務部門發(fā)放工資的依據(jù)。要求企業(yè)考勤人員必須具備良好的政治素質(zhì)和職業(yè)道德,考勤表的填寫要客觀真實,防止弄虛作假。企業(yè)要將考勤表、職工簽字后領取工資的工資表做為檔案妥善保管備查??记诒怼⒐べY表是進行仲裁、訴訟的重要證據(jù),庭審時用人單位有義務提供。
4.完善工傷管理制度。工傷管理是以企業(yè)安全生產(chǎn)管理為前提的,為了防范安全風險,企業(yè)應當為職工辦理工傷保險。同時,企業(yè)必須制定各項安全生產(chǎn)管理制度。特別是在高空、井下、粉塵、易爆、有害氣體等高危行業(yè)和崗位,要具備完善的安全生產(chǎn)崗位責任制和自主保安制度。企業(yè)一旦發(fā)生事故造成人員傷亡的,要按國家有關規(guī)定和企業(yè)有關制度或勞動合同的約定及時處理。對工傷的認定,要按程序辦理,出具事故報告并填寫工傷認定表,傷殘等級要經(jīng)有關部門鑒定。企業(yè)應支付傷殘職工醫(yī)療費、誤工費、交通費、護理費、住院期間的伙食補助費和營養(yǎng)費,并按傷殘等級支付傷殘補償金。工亡職工還應支付喪葬費和撫養(yǎng)費。事故造成傷亡的,在事故性質(zhì)尚未確定前,企業(yè)應本著關心職工的態(tài)度,對職工先行救治,墊付必要的費用,待事故性質(zhì)確定后再進行處理。
5.辭退、除名、開除職工須慎重行事,按法定程序辦理。企業(yè)給予職工辭退、除名、開除處理,關系到勞動權(quán)利的保護問題,必須慎重對待。企業(yè)應按《勞動法》和《勞動合同法》依據(jù)自身的經(jīng)營特點,根據(jù)企業(yè)的需要制訂合適的獎懲辦法。并嚴格遵守規(guī)定,依法辦事。在對違法、違紀、違規(guī)職工予以辭退、除名、開除時,應本著“教育在先處理在后”的原則進行。對長期不上班或長期不在崗而又不履行正常手續(xù)的職工,且已達到法定處理條件的,企業(yè)勞動人事部門也必須先行通知,通知不到的,可以在報紙上公告通知。對拒不返回單位又無回音者,方可按程序處理。企業(yè)對職工辭退、除名、開除的決定書,必須及時送達給被處理者本人,并應告知處理者享有的申辯、仲裁、訴訟等權(quán)利。如果被處理職工長期在外不歸或去向不明,應將處理決定書送達其共同居住的成年家屬簽收。如果拒不簽收處理決定書者,應有兩名無利害關系人在場證明,將決定書留置送達。實踐中,也可以請公證機關對送達通知行為進行公證。企業(yè)知道被除名職工居住地址的,應郵寄送達并留存回執(zhí)。上述送達方式無法實施的可以公告送達。
企業(yè)用工現(xiàn)在已基本實行勞動合同制,對嚴重違紀職工,經(jīng)教育無效的,盡量根據(jù)法律規(guī)定或勞動合同約定,采取解除勞動合同的辦法處理。解除勞動合同并不是一種處罰,因此比較溫和,有利于化解矛盾,有利于避免勞動爭議,規(guī)避法律風險。
6.建立健全企業(yè)勞動爭議調(diào)解機構(gòu)。勞動爭議發(fā)生后,為了化解矛盾,減少職工提起勞動仲裁和訴訟,企業(yè)應建立健全勞動爭議調(diào)解機構(gòu),把糾紛解決在仲裁和訴訟之前。這樣,會更利于企業(yè)營造和諧的人際關系,同時也避免了訴訟之累和減少訴訟成本。企業(yè)勞動爭議調(diào)解機構(gòu)由兼職人員組成,包括職工代表、企業(yè)行政代表、工會代表。調(diào)解委員會辦公室一般設在勞動人事部門。除辭退、除名、開除職工發(fā)生的勞動爭議,當事人應當直接向當?shù)刂俨脵C構(gòu)申請仲裁外,其他勞動爭議,如勞動合同、工資獎金、降級、工傷認定等糾紛,均可由企業(yè)勞動調(diào)解委員會進行調(diào)解。調(diào)解不成的,再進入法律程序解決。因此,企業(yè)建立勞動爭議調(diào)解委員會,有利于化解矛盾穩(wěn)定職工情緒,也有利于節(jié)約仲裁、訴訟費用,是非常有必要的。
二、勞動爭議的仲裁和訴訟
勞動爭議發(fā)生后經(jīng)企業(yè)勞動仲裁委員會調(diào)解無效或不經(jīng)調(diào)解,雙方當事人任何一方都可以向當?shù)刂俨梦瘑T會申請仲裁。勞動爭議仲裁是勞動爭議案件的前置條件,不經(jīng)仲裁的勞動爭議,人民法院不予受理。勞動爭議案件實行一裁二審制?,F(xiàn)就企業(yè)作為勞動爭議案件的被申請人(被訴人),提出以下對策:
1.開庭前的準備。當企業(yè)收到勞動仲裁委員會送達的應訴通知后,應在送達回證上簽字,并做必要的準備事項:
一是委托人出庭。企業(yè)法定代表人應委托人,最好委托本企業(yè)法律顧問代為仲裁和訴訟。因企業(yè)法律顧問是本企業(yè)員工,精通法律,熟悉本企業(yè)經(jīng)營管理,便于。同時,企業(yè)法律顧問代為仲裁和訴訟又可節(jié)約企業(yè)管理費用。如企業(yè)未設置法律顧問機構(gòu)或聘任法律顧問,可聘社會律師為人出庭。同時,企業(yè)法定代表人或負責人應向人出具委托書。委托書應載明委托事項、委托權(quán)限、期限等,并由委托人、受托人簽字;
二是由企業(yè)出具法定代表人或負責人身份證明,證明其身份、職務并加蓋企業(yè)印章;
三是準備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照副本及復印件并交給人;
四是人根據(jù)對方當事人人數(shù)準備答辯書或答辯狀,并搜集相關證據(jù)。
2.庭審中的舉證、質(zhì)證。首先,作為人的企業(yè)法律顧問或律師必須按時出庭。庭審是依法定程序進行的,人在與申訴人答辯、舉證、質(zhì)證和辯論中,切忌做無謂的辯解和爭論。首先,企業(yè)人負有舉證的義務,對自己的主張和列舉的事實必須用證據(jù)印證,并引用相關的法條說明自己的主張和事實的合法性,以獲得法律上的支持。如對某職工因曠工企業(yè)給予開除處分引起的爭議,應出具該職工曠工的證據(jù),諸如考勤表、工資表、廠方通知其上班的通知書及證明已通知到本人等證據(jù)。在開除程序上,要出示會議研究的會議紀錄,并經(jīng)職工代表會的決定等證據(jù)。庭審過程,實際上是對企業(yè)管理水平的檢驗,企業(yè)在管理活動中,應當做到依法管理、規(guī)范管理和精細化管理,稍有紕漏,就有可能承擔不利的法律后果。原因在于職工在勞動仲裁和訴訟中是弱者一方,勞動法律更傾向于關注弱者的利益。
關鍵詞:建筑工程;工程管理;質(zhì)量管理;安全管理
中圖分類號:TU71 文獻標識碼:A文章編號:
1.引言
近年來,我國建設事業(yè)的迅速發(fā)展,民用住宅及商業(yè)用建筑業(yè)在飛速發(fā)展的同時也面臨著挑戰(zhàn)。要使企業(yè)快而好的發(fā)展,既要注重工程質(zhì)量以使業(yè)主滿意,從而提升企業(yè)的形象,又要注重工程的最優(yōu)化管理,從而提升企業(yè)的競爭力。雖然改革開放后,中國建設行業(yè)技術(shù)進步取得了很大成績,某些科技成果水平和一批國家重點工程建設項目應用技術(shù)水平已達到或接近國際水平,但行業(yè)整體技術(shù)水平偏低。中國的建筑業(yè)在工程管理的某些方面還有待進一步提高。
2.加強建設工程管理的意義
建筑工程管理工作是指:從建筑工程項目立項開始, 經(jīng)過招投標、整體規(guī)劃、設計、工程造價、施工、竣工驗收、房地產(chǎn)及其他建筑專業(yè)的管理,最終保證建筑工程項目實現(xiàn)“質(zhì)量良好、成本低而效益高”的根本建設目標。目前,我國全面實行建筑工程項目管理工作的時間還比較短, 而且相對缺乏系統(tǒng)、專業(yè)、深入的理論研究與探討,導致了我國建筑工程管理工作中存在的問題、弊端、漏洞較多,急需得到有針對性的改進與完善??傮w分析,我國建筑工程管理工作中存在的問題,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
2.1 管理體制不健全
目前,我國建筑工程管理工作中,管理體制不健全是尤為突出的重點問題之一。健全的建筑工程管理體制要設置功能齊全的項目管理部門和機構(gòu),并根據(jù)工作的實際需求分別配備數(shù)量不等的人員,以滿足工程管理中各項具體工作的要求。但是我國大部分建筑工程項目為了節(jié)省人員開支,大量削減工程管理部門, 以及工作人員的數(shù)量,這就造成管理部門和人員的殘缺,甚至引發(fā)了管理人員不得不身兼數(shù)職的現(xiàn)象。缺乏健全的管理體制,建筑工程的管理工作也就無從談起了。
2.2 管理制度深入性不足
近年來,我國中央和地方各級建筑行業(yè)主管部門逐漸加強了對建筑行業(yè)的監(jiān)督與管理力度,并相繼頒布和出臺了一系列建筑工程管理文件和相關規(guī)定。建筑行業(yè)的相關管理制度全部是由國內(nèi)著名的建筑行業(yè)專家、學者、主管部門領導、具備豐富工作經(jīng)驗的工程管理人員共同研究、討論,經(jīng)過反復論證最終確定下來的。但是建筑工程管理制度在下發(fā)到各建筑工程單位以后,大多變成“一紙空文”,其作用只是為了應付上級的檢查,除此之外沒有任何實際意義。建筑工程管理制度浮于表面、難以深入,是我國建筑行業(yè)管理工作現(xiàn)階段面臨的主要難題之一。
3. 工程管理改革問題
3.1、從企業(yè)方面來看,有一些企業(yè)對合同的簽訂不重視。經(jīng)常都出現(xiàn)主體不當,文字不嚴謹,條款不完整,只有從合同而沒有主合同,法律意識薄弱等合同不規(guī)范的問題。
合同的主體是合同成立的基本條件,主體有誤,就意味著合同無效,合格的主體應為具有相應民事能力的合同當事人。建設工程管理的主體不當主要有兩個方面,其一為合同上的主體不是合同的當事人,另一個為合同的主體不具有相應的民事能力。這兩個方面都會造成合同主體的不當。合同講究的是文字嚴謹。文字上不正確,或者很容易讓人誤解的都算是文字不嚴謹。文字不嚴謹很容易讓別人鉆其漏洞,最終會讓自己蒙受損失。合同最好可以做到咬文嚼字。合同上的條款應該明確的一一列出來,從合同當事人的姓名,合同標的,價格,履行期限到違約責任,糾紛解決方式,法律適用問題等,這些都是合同不可缺少的條款。有些合同只列“喜”不列“憂”,在發(fā)生合同糾紛是,在合同中看不出糾紛解決方式。
3.2從合同的履行方面來看,由于各方面的原因,常常會產(chǎn)生以下的問題:沒有及時對應變更的合同進行更改,沒有辦理簽證確認,需要訴訟的過了訴訟失效,沒有適當?shù)男惺箼?quán)力。
在履約過程中經(jīng)常都會出現(xiàn)合同有不符點的情況,這時候需要負責合同履行的相關人員在有效期內(nèi)進行更改,但是部分人員缺乏及時更改合同的意識,往往都是超過了有效期才想起去更改合同,但是為時已晚。
履約中的簽證是一種維護建筑公司的利益正常的行為,但是有一些現(xiàn)場管理人員對其不重視,常常造成應簽證確認的卻沒有簽證確認的情況出現(xiàn),要是發(fā)生糾紛時,建筑公司因無法舉證而敗訴告終。每個訴訟都會有一個訴訟期,一般為兩年。在訴訟時效內(nèi)沒有進行任何的訴訟,將會視為沒有訴訟,超過了訴訟時效就失去了追訴的權(quán)力,權(quán)利人無權(quán)再進行追訴。比如有的建筑公司拖工程費用非常嚴重,但是相關權(quán)力人在訴訟期內(nèi)沒有進行追訴,當想起時卻發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超過訴訟時效了,這時候任何的訴訟已經(jīng)毫無意義了?!逗贤ā焚x予了合同當事人抗辯權(quán),他們往往會擔心如果行使了抗辯權(quán)停工,會承擔違約的責任。其實這種想法是錯的。當發(fā)包方?jīng)]有按合同約定支付工程進度款時,建筑公司應該勇于站出來行使抗辯權(quán)。
3.3造成建設工程管理問題的主要原因
1、有些公司的高層人員對合同管理不重視。他們沒有意識到合同的重要性,沒有對合同可能造成的風險形成一種防范于未然的意識,沒有認識到管理好合同與公司的利益有著密不可分的關系,因而,他們都沒有建立比較完善的合同管理機構(gòu),在合同簽訂方面的人員、資金等分配都遠遠不足。
2、合同管理制度不健全,權(quán)力和責任不明確。大多數(shù)公司都沒有提供一個比較嚴謹而且統(tǒng)一的合同管理制度。由于缺乏一個比較統(tǒng)一的依據(jù),從而造成各部門的權(quán)力和責任不明確,大家的意見很難統(tǒng)一。
3、相關合同管理人員的素質(zhì)不高。很多的企業(yè)管理人員沒有過硬的思想道德,教育水平不高,業(yè)務部的人員操作熟練,但是缺乏正規(guī)的法律教育,法律知識不熟識,對與合同涉及的法律問題不能夠作出正確的判斷。當對方違約后,維權(quán)的意識不強。
3.4企業(yè)應用改革的知識和新技術(shù)、新裝備,采用新的生產(chǎn)方,提高項目的技術(shù)含量、和市場競爭力,根據(jù)市場確定產(chǎn)品,確定技術(shù)和工藝,最后確定所采用的技術(shù)是自主開發(fā)、合作開發(fā)還是引進。項目施工管理只有在強有力的改革技術(shù)的支持下才能得以順利實施,才能保證施工的質(zhì)量,獲取最大經(jīng)濟利益,同時技術(shù)改革還為體制改革和機制改革等提供支持和保障,是項目施工管理改革的基礎。
3.5組織機構(gòu)改革
建筑施工企業(yè)經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展,由于歷史原因問題,在項目施工管理中,把項目定義為合同簽訂后,合同范圍明確的作為項目,然后對此項目進行管理。合同的簽訂誕生項目經(jīng)理部,合同的終止項目經(jīng)理部結(jié)束。項目部代表建筑施工企業(yè),但它本身又并不是獨立法人,無法承擔這一明確的責任。項目部不能將項目部的運作與企業(yè)的發(fā)展相結(jié)合,給企業(yè)發(fā)展留下了潛在的隱患。項目部經(jīng)理擁有指揮、決策權(quán),企業(yè)對項目經(jīng)理有責任書,可是沒有有效的制約;建筑施工企業(yè)同時進行幾個工程的施工,企業(yè)與項目、項目與職工三者之間的利益難協(xié)調(diào),都是需要不斷改革來加以解決的矛盾。需要把建筑施工項目施工管理的內(nèi)容主體延伸,從投標競爭、訂合同,履約、獲得社會效益和經(jīng)濟效益全過程出發(fā),通過對項目全過程的有效管理來建立健全項目部的組織機構(gòu)。
3.6建筑施工安全管理方面的改革。
安全管理是施工企業(yè)管理的重要組成部分,是一門綜合性系統(tǒng)科學,安全管理的對象是生產(chǎn)中的一切人、物、環(huán)境的狀態(tài)管理與控制,因此是一種動態(tài)的管理。安全管理的水平高低與成敗直接關系到企業(yè)的社會信譽和經(jīng)濟效益,關系到國家和集體財產(chǎn)以及職工生命的安全。因此,強化文明施工是很重要的。
4.結(jié)束語
建筑工程的管理必須貫穿于工程建設的全過程,它是一個系統(tǒng)工程,同工程建設的各方面緊密相關,建筑工程管理的好壞在很大程度上取決項目實施的各個階段的措施,這就要求在工程建設的各個階段,運用合理的工程管理手段,建立工程控制程序,各專業(yè)密切配合。這樣才能有利于做好建筑工程管理工作。
參考文獻:
一、司法廉潔制度架構(gòu)的基本前提
制度架構(gòu)存在一定的理論預設,在制度體系中起著邏輯起點和理性支撐的作用,決定制度架構(gòu)的基本原則及具體結(jié)構(gòu)。
(一)基于法官身份二重性:以“零容忍”的制度安排增加不廉成本
從社會存在及社會分工來看,法官具有二重屬性:既作為社會普通一員,又是從事司法裁判活動的特殊群體。以人性本善論評價,國家審判公權(quán)行使者和社會組成細胞的個人,兩種身份應當涇渭分明。從人性惡與善存在不確定性的法治論基本哲學命題出發(fā),由于個體行為由行為人意志支配,就潛存一種可能:實際運行的國家審判權(quán),可能被具體操作者的個人意志干擾,從而偏離正常軌道。這種權(quán)力性質(zhì)變異與主體身份混同,是司法不廉客觀可能性的根源,也是不可回避的公權(quán)運行悖論?;诜ü偕矸莸亩匦?,制度設計應使法官成為廉潔的法官,窮盡方法做大“不廉成本”,切斷不廉的念想和可能,使其不愿為、不敢為?!安涣杀尽卑ū恢撇脟绤柍潭鹊摹皯徒涑杀尽迸c被發(fā)現(xiàn)可能的“發(fā)現(xiàn)成本”。最高人民法院的“五個嚴禁”規(guī)定,很大程度體現(xiàn)了“高其成本,預防不廉”的思路。重慶法院的違法違紀“零容忍”理念、違法違紀行為“四個一律”規(guī)定、對違法違紀法官的“終身禁業(yè)”,均意含“司法廉潔沒有回頭浪子”的特殊規(guī)律。
(二)基于利益需求二重性:以“隔離帶”的制度設計防止利益沖突
法官身份的二重性決定了利益需求的二重性。當公益和私利沖突,不得為了實現(xiàn)私利損害公益。黨的十七屆四中全會《加強和改進新形勢下黨的建設若干重大問題的決定》提出“建立健全防止利益沖突制度”,中央政策為建立防止利益沖突制度提供了政策支持。域外積累了一定的防止利益沖突立法經(jīng)驗,如加拿大《利益沖突章程》、《公職人員利益沖突與離職后行為準則》、美國《公職人員道德法》、法國《政治生活財務透明度法令》等。根據(jù)審判權(quán)的屬性、規(guī)律及參與訴訟活動的人之間的關系,基本可以確定以下行為屬于典型的利益沖突行為:法官與當事人及其律師不正當交往、違反訴訟回避制度做自己案件的法官、法官近親屬或離任退休法官案件、與法官有利害關系的人或離任法官利用法官影響力幕后隱性。最高人民法院《關于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領導干部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定》,亦旨在防止法官私人利益與公共利益發(fā)生沖突。重慶法院改革司法拍賣制度,引入重慶聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所第三方交易平臺,采取電子競價和互聯(lián)網(wǎng)競價信息技術(shù)手段,就是以第三方介入制衡和技術(shù)手段限制的方式,將私利與公利截然分開。重慶法院在全國法院較早實行“單方退出”,率先探索解決“隱形”,是讓法官與人保持應有“距離”,建立利益隔離帶,消除合理懷疑。
(三)基于制度功能二重性:約束限制與激勵引領的衡量
約束限制是制度的基礎功能,廉潔制度尤其強調(diào)約束限制。激勵引領作為制度的衍生功能,更加關注人和制度的結(jié)合。受“廉潔制度是用來約束人”的習慣思維主導,司法廉潔制度設計往往竭盡所能編織法網(wǎng),但少以引人向善視角為司法廉潔制度注入更多的人文情懷,進而增強司法廉潔制度的感情認同。單向強調(diào)約束限制,會先入為主地認為司法廉潔制度是對法官的不信任甚至“有罪推定”。以好的制度引人向善,是制度除了約束人之外的另一重要功能。從嚴管理、制度反腐表面是一種限制和約束,本質(zhì)是將法官良知、職業(yè)道德、司法行為向善的方向引導。在保障司法廉潔的路徑選擇上,一直有制度機制與良知道德孰輕孰重的爭論。制度反腐一度被認為最管用,但亦有“反腐制度越來越多、不廉行為一點不少”的困境。良知作為內(nèi)心之善,道德作為自覺的行為規(guī)范,是廉潔的本源。但歷史及實踐證明,片面強調(diào)道德教化不能解決人性的不確定性問題。制度引人向善的激勵引領功能,恰是兩種路徑的交點。良知道德需要制度的約束、塑造和感化,這種約束中的激勵,限制中的引領,會使法官有好的良心表現(xiàn)形式,有助于公正廉潔司法的最終實現(xiàn)。二、司法廉潔制度設置的基本原則
對司法廉潔制度設置原則的認知,影響和決定司法廉潔制度的價值實現(xiàn)及實踐功能。
(一)有利于公正廉潔司法原則
司法廉潔制度是中國特色社會主義司法制度組成部分,司法廉潔制度的健全應有利于公正高效權(quán)威司法制度的發(fā)展和公正廉潔司法目標的實現(xiàn)。司法廉潔制度創(chuàng)新在實現(xiàn)自身功能的同時,也豐富和發(fā)展了中國特色社會主義司法制度,促進和整合了訴訟制度、法官制度和審判管理制度交叉領域的發(fā)展,是司法體制和工作機制改革的重要環(huán)節(jié),還為黨和國家反腐敗體系的健全做出了探索。鑒于司法廉潔制度的關聯(lián)性、復合性和廣延性,不可能僅就司法廉潔本體制度言司法廉潔,應將確保廉潔司法確立為整個司法制度設計的基本原則。公正、效率作為經(jīng)典的制度設計原則已深入人心并被廣泛運用,而廉潔并未被置于和公正、效率等同的地位。雖然公正本身就意味著廉潔,但一項沒有把廉潔作為基本原則的制度,自然不能保障或者不能很好地保障廉潔。
(二)風險控制原則
廉政風險控制,是針對廉政建設重點領域可能發(fā)生的潛在風險,運用“風險管理”理論等現(xiàn)代管理科學理念和方法,進行識別預測、評估分析,建立應對機制,實施監(jiān)控管理的系統(tǒng)防范過程。通過機制制約和制度制衡防止利益沖突,是廉政風險控制的核心內(nèi)容。司法廉政風險控制,重在健全法院廉政風險的排查、防控和預警制度。根據(jù)“權(quán)力運行到哪里,風險防范到哪里”的風險控制理念,針對立案、審判、執(zhí)行、委托中介等工作階段及具體環(huán)節(jié),實施過程管理,梳理排查廉政風險點尤其是自由裁量權(quán)較大、權(quán)力監(jiān)督盲區(qū)等高風險環(huán)節(jié),既關注議定裁判結(jié)果、采取執(zhí)行措施等審判執(zhí)行權(quán)“運行中樞”,也需防控送立案告知、案卷移送等“神經(jīng)末梢”,構(gòu)建審判運行內(nèi)部分權(quán)制衡機制,形成司法廉政風險控制的閉合體系。
(三)權(quán)力責任統(tǒng)一與權(quán)利義務對等原則
權(quán)力與責任統(tǒng)一如同權(quán)利與義務對等,是顛撲不滅的基礎性道理。從審判權(quán)依法獨立行使的憲法原則看,審判權(quán)不受不當干預與審判責任制度皆為此原則的實現(xiàn)所必需,既無無責之權(quán),也難尋無權(quán)之責。首先,權(quán)責須明確。在審判權(quán)配置中,加強與審判權(quán)力配套的審判責任建設,使審判的權(quán)與責明確具體。其次,有權(quán)必有責。審判責任應與審判職權(quán)同步配置,誰享有審判權(quán),誰就承擔審判責任。合議庭或獨任審判員獨立裁判的案件,由合議庭或獨任審判員負責。院庭長應承擔監(jiān)督指導不當?shù)呢熑?。第三,違規(guī)應追責。誰濫用審判權(quán),就追究誰的責任。追責時既一視同仁,也分清主次、公平問責。特別應當注意加強審判管理后院庭長審判指導監(jiān)督權(quán)越位行使現(xiàn)象,防
止借指導監(jiān)督干擾法官獨立審判影響司法廉潔。
(四)符合司法規(guī)律原則
司法廉潔制度設計應當遵循審判權(quán)的屬性、特征和運行規(guī)律。合法性是規(guī)律本身的內(nèi)涵,更是司法規(guī)律的首要屬性,司法廉潔制度設計不能違反法院組織法、法官法及訴訟法的法律精神及具體規(guī)定。具有長遠性、根本性的司法廉潔制度是合乎規(guī)律的制度,應當遵循發(fā)展規(guī)律進行制度設計,既解決當前突出問題,又具有防患未然的生命力,避免“現(xiàn)象不窮,制度技窮”的制度設計怪圈。面對司法規(guī)律的自身矛盾,應動態(tài)掌握形式矛盾的司法規(guī)律背后真義。比如,審判監(jiān)督與審判獨立兩項司法規(guī)律看似矛盾,但對保障司法廉潔各有價值,更應強調(diào)審判指導監(jiān)督下的審判獨立,既充分尊重審判獨立,鼓勵和引導獨立裁判,又嚴格規(guī)范指導監(jiān)督程序,做到制權(quán)不越權(quán)。
(五)先行先試與整體推進結(jié)合原則
司法廉潔制度是訴訟制度、法官制度和審判管理制度交叉領域,制度建設需要兼采公共廉政基本模式并契合司法規(guī)律,不可能如訴訟制度建構(gòu)有統(tǒng)一遵循的基本規(guī)律和成熟經(jīng)驗,也沒有單獨的國家法律法規(guī)為司法廉潔制度建設提供法律支持。在符合司法規(guī)律前提下,由地方法院通過制度創(chuàng)新先行先試,在一定地域范圍探索解決影響司法廉潔的突出問題,既具有現(xiàn)實可能性,可將不成熟改革措施的負面影響降至最小,也可為司法廉潔制度整體完善先行探路。上海、重慶高院探索建立法官與律師配偶一方退出機制、重慶高院推行司法拍賣改革取得成效后,最高人民法院在全國普遍建立該項制度即為成功例證,體現(xiàn)了由下至上再自上而下的制度創(chuàng)新進程。對于法官職業(yè)保障、法官選任等體制性制度構(gòu)建,應當根據(jù)中央司法體制與工作機制改革的部署整體推進。
三、司法廉潔制度創(chuàng)新的基本結(jié)構(gòu)
確定司法廉潔制度創(chuàng)新的基本結(jié)構(gòu),既應遵循司法工作規(guī)律和制度建設規(guī)律構(gòu)建較為完備的制度體系,又需慮及現(xiàn)實突出問題以以點帶面方式使制度組成部分在相互作用中交替完善,最終實現(xiàn)制度體系的整體發(fā)展。
(一)司法廉潔制度的整體結(jié)構(gòu)
司法廉潔制度調(diào)整對象包括三個范疇:人的范疇為法官,事的范疇為案件,權(quán)的范疇為聯(lián)系人和案的審執(zhí)權(quán)力。司法廉潔制度據(jù)此分為法官制度、案件管理制度和審執(zhí)權(quán)力制度三大制度體系。三個制度體系可細分為若干子制度,每個子制度又可細分為若干具體制度。法官制度的子制度包括:具有較高職業(yè)與道德素質(zhì)門檻的法官選任制度,良知培育與技能訓練并重的法官培訓制度,符合法官職業(yè)道德及法官行為規(guī)范的法官行為管理制度,重在激勵以增強法官職業(yè)尊榮感的法官職業(yè)保障制度,隔斷不當利益聯(lián)系的防止利益沖突制度,法官業(yè)外活動約束制度,司法不廉行為的懲處制度。案件管理制度的子制度包括:立審執(zhí)分離制度,以審判流程節(jié)點控制預防司法不廉的審判流程管理制度,運用科技加制度手段預防司法不廉的案件管理制度。審執(zhí)權(quán)力制度的子制度包括:分權(quán)制衡的審判權(quán)力配置制度,公開透明的審判權(quán)力運行制度,規(guī)范嚴謹?shù)膶徟袡?quán)力監(jiān)督制度。
(二)司法廉潔制度創(chuàng)新的步驟
首先,是“面”的協(xié)同。對協(xié)同有三個層面的理解。第一個層面,司法廉潔制度具有整體性,包含人、案、權(quán)的范疇。作為司法廉潔制度構(gòu)成的法官制度、案件管理制度和審判權(quán)制度,需要整體協(xié)同推進,其中一個環(huán)節(jié)弱化、缺位,制度的整體效應就無法充分發(fā)揮,甚至導致制度鏈斷裂。第二個層面,司法廉潔制度具有聯(lián)系性,人、案、權(quán)三個范疇既相對獨立,又相互聯(lián)系和影響。司法廉潔制度每一部分的發(fā)展,會促進其他相關制度的發(fā)展,從而實現(xiàn)整個司法廉潔制度的發(fā)展。第三個層面,司法廉潔制度具有層次性。強調(diào)司法廉潔制度整體協(xié)同,不意味求全責備建立蔚為大觀的制度體系,管用的廉潔制度不在條文多少而在于切中要害、切實可行、效果顯著。
其次,是“點”的突破。司法廉潔制度需要整體協(xié)同,但司法廉潔制度創(chuàng)新的關鍵是以適應性強、適用性廣的制度創(chuàng)新“點”,實現(xiàn)現(xiàn)有司法廉政制度無法獲得的廉政效果。司法廉潔制度創(chuàng)新的“點”,在于影響廉潔的薄弱環(huán)節(jié)和關鍵領域,尤當關注關鍵領域的薄弱環(huán)節(jié)。司法不廉70%發(fā)生于執(zhí)行,而執(zhí)行領域司法不廉70%集中于司法拍賣,司法拍賣就是影響司法廉潔關鍵領域的薄弱環(huán)節(jié)。通過機制創(chuàng)新建立防治司法拍賣不廉“隔離帶”,解決司法拍賣不廉的問題,即解決了司法不廉一半以上的問題。
(三)司法廉潔制度創(chuàng)新的重點領域
法官制度領域,健全治理“隱性”的利益沖突隔離制度。法官任職回避制度是利益回避價值指引下防止公益與私利沖突的重要制度。最高人民法院在總結(jié)上海、重慶兩地實踐經(jīng)驗基礎上建立的法官配偶子女一方單方機制,某種意義上為中國公職人員防止利益沖突制度作出了探索?!半[性”作為隱藏得更深的利益沖突行為,更需要制度規(guī)制。隱性,是人民法院離任法官、與法官有利害關系的人違反訴訟回避和任職限制制度,本人不親自擔任而轉(zhuǎn)請他人擔任人或者辯護人,利用法官的職務及職務影響或者曾經(jīng)擔任法官職務的影響,通過主動行為影響審判或執(zhí)行活動,從中獲取利益并干擾公正司法的行為。治理隱性,應當及時制止糾正,消除隱性情形;加大禁止隱性的告知力度,法院與司法行政機關共同建立隱性懲戒機制和隱性信息庫,通過一定方式向社會公開,接受關于隱性的舉報,加強隱性常態(tài)治理。
案件管理領域,以科技應用保障司法廉潔。在流程控制上,現(xiàn)代信息技術(shù)具有“物理隔離式”的先天技術(shù)優(yōu)勢,“科技加制度”應成為保障司法廉潔的新路徑。依托計算機信息技術(shù)實現(xiàn)審判流程全程信息管理和節(jié)點控制,保證案件得到全程動態(tài)管理,增強案件審理透明度。強化程序監(jiān)督,利用流程系統(tǒng)隨機分案,截斷人情案、關系案的源頭。加強審判行為和過程的監(jiān)督,院庭長和法官參與個案審判活動各個流程環(huán)節(jié)的情況在案件信息系統(tǒng)均有明確記載,使審判責任確定有據(jù)可依。
法治理念的普及和個人權(quán)利意識的增強,高校改革帶來的學生與學校之間關系的深刻變化,使得高校學生管理的實踐過程中不可避免地出現(xiàn)新舊觀念的碰撞、價值矛盾和權(quán)利沖突。傳統(tǒng)的高校學生管理工作正經(jīng)歷一場適應整個國家法治發(fā)展進程的深刻變革。高校教育管理工作者,必須用法治意識和法律思維的理性,通過建立和完善必要的程序和制度,構(gòu)筑起化解學校糾紛的有效系統(tǒng),規(guī)范學校秩序,尊重和保護學生的權(quán)利,實現(xiàn)法治狀態(tài)下的學生管理。
一、形勢發(fā)展呼喚著依法管理學生
高校學生管理面臨著國家法制建設不斷完善,公眾維權(quán)意識日益覺醒和增強的法制環(huán)境,面臨著高等教育辦學規(guī)模成倍增長,教學改革不斷深化、后勤管理逐步社會化的高校大發(fā)展背景。形勢的發(fā)展更加凸顯高校學生管理依法而行的迫切性。
1、依法行政、依法治校要求高校加快學生管理制度的改革步伐和加大制度創(chuàng)新力度。隨著依法治國戰(zhàn)略的實施和社會法治化進程的加快,依法行政、依法治校成為高等教育改革與發(fā)展的根本要求?,F(xiàn)有高校管理所依據(jù)的是1991)年原國家教委頒布的《普通高等學校學生管理規(guī)定》,十幾年來,國家政治、經(jīng)濟、教育體制已經(jīng)發(fā)生了很大的變化,僅靠這一規(guī)定顯然不足以規(guī)范高校學生管理,迫切需要在立法上予以適當補充和支持,增強其內(nèi)容的可操作性。實踐過程中,一些原來就存在的問題也更加凸顯出來,例如高等學校的組織屬性與法律地位問題,高校管理權(quán)力的來源及其合法性問題,高校部分學生管理制度、尤其是對學生的處罰(分)的合法性問題等等。這些都要求做出符合新形勢的制度回應。
2.大學生不斷增強的法制意識、維權(quán)意識呼喚符合時代精神的新的制度設計。隨著人權(quán)時代的到來,權(quán)利主張和要求平等對話在大學生中的呼聲日益提高。權(quán)利觀念的強化,以及由此而引發(fā)的學生告老師、學生告學校的法律糾紛,正在沖破以往某些約定俗成的禁忌;學生與學校關系中長期形成的傳統(tǒng)的單方制約關系,正在受到法治原則所引導的公民基本權(quán)利理念的強烈沖擊,學生對學校管理過程中認為侵犯自己權(quán)利的訴訟明顯增多。新的時代下,學校環(huán)境中呈現(xiàn)出更加明顯的法治狀態(tài)。
3.高等教育改革促使管理法制化。高等教育不斷發(fā)展和改革過程中,大學生的處境發(fā)生了很大的變化。上大學不再是交不交學費的問題,而變成了一種投資,相當一部分學生必須付出一定的、甚至昂貴的成本才能進人大學。大學畢業(yè)后,國家不再統(tǒng)一分配,就業(yè)競爭越來越大。自費就學、自主擇業(yè)使得大學生在接受高等教育過程中更加注重自己應該享有的權(quán)利,當自己覺得權(quán)利受到侵害時也就更多地利用法律去尋求保護。
后勤管理的社會化、學分制的實行,學生管理面臨著更多的挑戰(zhàn)和更加突出的問題,迫切需要依法強化和規(guī)范管理。后勤管理社會化打破了原有較為封閉的象牙塔式的校園管理模式,公寓這種新型的社區(qū)生活,使學生由原來被動的教育客體,變?yōu)橐环N主動關系,由原來只有義務和服從的個體變?yōu)橛凶约旱暮戏?quán)益的個體,成為真正意義上的民事主體,雙方關系的協(xié)調(diào)要通過法律來調(diào)整規(guī)范。學分制增大了學生的獨立性和自由度,打破了原來的班集體界限,原有的團隊合作精神與集體教育功能弱化,需要通過加強制度建設,實現(xiàn)法德相濟。
二、高?,F(xiàn)有學生管理制度的非法治表現(xiàn)
在過去計劃經(jīng)濟體制下,學校注重的是完成國家的任務,對學生的管理上強調(diào)意志的統(tǒng)一,強調(diào)學生的服從,較少從法律角度認真思考學生與學校的關系,對法治原則與精神重視和遵從不足。目前,高校學生管理存在的傾向是,重視學生的受教育權(quán)而忽略學生公民權(quán)的完整性,對高校學生公民權(quán)完整性的關注很不平衡。
表現(xiàn)之一:學生義務為本位的教育管理制度。由于受儒家文化傳統(tǒng)的影響,我們的管理總是重義務,輕權(quán)利。在高校管理也表現(xiàn)為以學生義務為本位的管理,這種管理主要以道德標準來評價學生的行為,用學生應當或不應當?shù)认拗苹蚪沟牧x務性規(guī)范來設計學生管理制度,并以道德規(guī)范為基礎構(gòu)筑學生管理規(guī)則—即德治。當然,在高校的特殊環(huán)境中,這種管理在一定程度上符合高等教育自身發(fā)展的規(guī)律、符合我國學校傳統(tǒng)的道德文化,也保證了學生正常的學習和生活秩序。但這種教育管理理念對法治原則與精神重視和遵從不夠,主觀隨意性大,特別是在從嚴管理的思想指導下,在制定或執(zhí)行一些規(guī)章制度時,片面強調(diào)學校的權(quán)力而忽視學生的權(quán)利,從而與依法治校和“教育法治化”的理念在有關學生權(quán)益的保護方面發(fā)生沖突,導致學校不能及時區(qū)分道德和法的界限,以至于現(xiàn)行高校管理規(guī)范在依法治校的過程中越來越不適應時代的要求。
表現(xiàn)之二:某些制度不符合法治精神。近年來的一些典型案例中可窺見一斑,田永對學校給予的處分不服,以學校侵權(quán)為由將北京科技大學推上法庭,高校學生管理行為接受法院司法審查的事實,終結(jié)了學校與學生之間由來已久的特殊內(nèi)部權(quán)力關系;武雅訴暨南大學拒絕頒發(fā)學位案件,進一步證實高校的規(guī)章制度絕對不能背離法律保留原則,否則學校依此作出的具體管理行為不受法律的保護;重慶某高校因?qū)W生戀愛懷孕而勒令退學的處理決定,引發(fā)在校大學生公民權(quán)的爭論,呈現(xiàn)出學校教育管理權(quán)與學生受教育權(quán)及公民權(quán)的沖突。天津師范大學一女生的婚禮沖破了高校傳統(tǒng)的管理制度底線,引發(fā)全社會對高校學生管理制度的審視。這些都是現(xiàn)有學生管理制度與我國現(xiàn)行法律法規(guī)發(fā)生沖突而引發(fā)的訴訟,凸顯出高校學生管理制度的非法治成分。
再自審一下高校內(nèi)部的規(guī)定,我們也能發(fā)現(xiàn)一些與法治精神不符的內(nèi)容,如各項評優(yōu)制度中限定名額的做法,既違背了“凡符合條件者皆優(yōu)秀”的法治要求,剝奪了部分符合條件學生的評優(yōu)權(quán)利,又與高校自身制定的評優(yōu)制度背道則馳;又如對學生的處罰(分)制度公開不夠,規(guī)定欠詳細,人為因素太重;再如侵犯學生的名譽權(quán)(將學生考試成績公之于眾,把對學生的處分決定公開張貼)、財產(chǎn)權(quán)(亂收費)、隱私權(quán),侵犯學生公正評價權(quán),等等。
在程序方面,尤其是涉及處罰(分)學生的程序上,也顯得不規(guī)范。程序保證公正,公正依賴程序牙現(xiàn)有的學生管理制度最為缺乏的是沒有明示李空.申辯的權(quán)利、途徑和期限,對學生的異議權(quán)沒脊蛤: 予足夠的保障,造成學生第一不敢申辯,害怕存在學校以自己認錯態(tài)度不好而加重處罰的風險,第二學生不知道怎樣申辯,學校沒有設立由學生代表、專家組成的專門接受和負責處理學生申辯的組織,沒有健全的申辯處理答復機制。
三、以法治要求改革完善現(xiàn)有高校學生管理制度
法治作為一種制度性文化包含著“公平”(Fair)“分享”(S})和“關懷”(c})等“公正原則”,這應成為學校文化的背景和支撐。“公平”強調(diào)的是公平的競爭和公平的參與;“分享”是指全體成員分享公共資源,每一個人都享有獲得平等對待的權(quán)利;“關懷”則主要是指照顧弱勢群體,“正義的法律制度就應該給予那些困難的人以特殊的關注”。學校制度文化的存續(xù)和再造是整個國家法律文化發(fā)展變化的一部分。
t.以學生權(quán)利為本位設計學生管理制度,尊重學生的實體權(quán)利和程序權(quán)利。學生權(quán)利本位是指在肯定學生權(quán)利和義務不可分的前提下,以學生的權(quán)利為起點、軸心和重心的學生管理。大學生處于“邊際公民”和“準成年人”的狀態(tài),在接受高等教育的特定時期,他既是一個“社會人”,又是一個“學校人”,換言之,大學生有雙重身份,其一,他們是國家公民,其二,他們是正在學校接受教育的公民。因此,他們既享有作為公民享有的一般的法定權(quán)利,又享有作為受教育應享有的特殊法定權(quán)利。作為受教育者,大學有受教育的權(quán)利,如學習權(quán)、聽課權(quán)、結(jié)社權(quán)、勤工助學權(quán)、畢業(yè)權(quán)、獲取學位權(quán)等;作為公民,大學生享有完全的公民權(quán),如人格權(quán)、人身權(quán)、結(jié)婚權(quán)、選舉權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、司法救濟權(quán)等。這就要求學校在進行學生管理制度設計時,遵循合法、公正的原則,正確對待和處理大學生的受教育權(quán)和公民權(quán),保障學生在校學習期間自主的合法行為。
從行政法學角度看,高校學生管理屬于學校管理的抽象行為規(guī)范,是針對全體在校學生所作出的學校管理行為規(guī)則。這種管理行為規(guī)則一般包括二個方面的具體制度:一是實現(xiàn)學生合法權(quán)利的制度,如教育救助制度、教學公開制度、生活保障制度;二是保護學生合法權(quán)利的制度,如學生處分等級、處分決定、處分告之等程序制度;三是學生合法權(quán)益的救濟制度,如校內(nèi)申訴制度、聽證制度、司法救濟等。高校學生管理制度的重點應放在規(guī)范學生的受教育權(quán)和與受教育權(quán)密切相關的公民權(quán)方面,而對他們的公民權(quán)則由民事法律和行政法律直接調(diào)整。在程序規(guī)范上,要做到學校處理程序不越權(quán),遵守處理決定的層級程序;學校的處理決定以書面形式作出,并在規(guī)定的期限內(nèi)告之和送達學生本人;尊重和保障學生的陳述權(quán)、申辯權(quán);保障學生的救濟權(quán)。
2.實現(xiàn)從行政管理為主導向法治化為主導的轉(zhuǎn)變,保障學生的合法權(quán)益。高校與學生之間的關系,在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:一是行政法律關系的性質(zhì),即學校雖然不具有行政機關的資格,但法律賦予它行使一定的行政管理權(quán)。這種法律關系強調(diào)的是管理與服從,是一種縱向關系,雙方主體地位不平等;二是一種具有服務合同性質(zhì)的民事法律關系。這種法律關系在法理上雙方法律地位是平等的,主要屬于民法、合同法等法律的調(diào)整范圍。有鑒于此,高校學生管理必須嚴格依據(jù)國家法律,如行政許可法、教育法、高等教育法等相關法律,針對高校學生管理中存在的問題,借鑒國外高等教育的管理經(jīng)驗,按照“育人為本、依法建章、規(guī)范管理”的基本精神進行改革。并且在這過程中始終貫穿“法治”觀念,體現(xiàn)“以學生為本”的精神,維護學生的合法權(quán)益。首先做到依法治校,高校的管理行為必須符合國家有關法律。其次在管理制度中明確學生的基本權(quán)利與基本義務,體現(xiàn)學生的主體地位。一方面必須明確告訴學生,他們在學校里享有什么樣的權(quán)利,需要承擔哪些義務,明白學校在管理過程中該管什么,如何去管。另一方面,維護學生的合法權(quán)益,如對學生的處分,要做到程度正當、證據(jù)充分,依據(jù)明確、定性準確。
一、當前不良貸款訴訟時效管理存在的問題
1.逾期催收通知書簽收不規(guī)范,影響催收有效性
(1)逾期催收通知書填寫不規(guī)范
逾期催收通知書除了借款人、擔保人簽章外,其它要素如債權(quán)本息等要素全部空白,債務人、擔保人簽收日期也未填寫,訴訟時效何時中斷無法判斷,有的還對簽收日期進行涂改,嚴重影響催收通知書的有效性。
(2)逾期催收通知書簽章不規(guī)范
一是農(nóng)信社催收經(jīng)辦人未簽章,何人經(jīng)辦情況不明,影響后期對催收工作的責任確定。二是債務人、擔保人簽章不全,如保證人是村經(jīng)濟組織或企業(yè)的只有該組織或企業(yè)的公章,未加蓋負責人私章或簽字。
2.怠于不良貸款催收工作
個別信貸員責任不強,對不良貸款一直拖延不予采取有效訴訟保全措施,直到訴訟時效將至仍既不簽發(fā)催收通知書也不予以,這期間如果發(fā)生信貸員調(diào)動,容易出現(xiàn)由于新接手的信貸員對不良貸款情況不了解,管理力度跟不上,導致超訴訟時效。
3.不及時發(fā)出催收通知書,導致保證人脫保。
有的信貸員不及時發(fā)出催收通知書,在超訴訟時效后才簽收催收通知書進行補救,這很可能導致保證人脫保,如果保證人具有一定的法律知識,以此向法院提出抗辯,農(nóng)信社將無法追究保證人的保證責任。
4.催收通知書一次簽收多份,應付檢查
有的信貸員為應付檢查、避免處罰,在簽收催收通知書時投機取巧,對借款人、擔保人一次簽收多份未填寫簽收日期的催收通知書,以后每臨近訴訟時效時再填寫一份來保全訴訟時效,實際上起不到任何催收的作用。
5.對前任已超訴訟時效的不良貸款缺乏責任感和有效的補救措施
接任的信貸員對在前任信貸員手中已超訴訟時效的不良貸款,認為責任在前任,與已無關,為減輕工作量,往往不再進行催收,任由訴訟時效喪失。而實際上不少超訴訟時效的不良貸款如措施及時、得當,是可以訴訟時效的。
6.對超訴訟時效責任追究有一定的困難
如果出現(xiàn)個別崗位的信貸員調(diào)動頻繁,特別是一年之內(nèi)連續(xù)更換幾個信貸員的,由于信貸員疲于交接,信貸管理難以跟上,容易導致超訴訟時效情況發(fā)生。而這期間發(fā)生的超訴訟時效不良貸款,由于檢查客觀存在著滯后性,將對超訴訟時效責任的追究帶來一定的困難,這也給個別信貸員以僥幸心理,放松對不良貸款訴訟時效的管理。
二、存在問題的原因
(一)外部原因
農(nóng)信社貸款以支農(nóng)為主,不良貸款普遍金額小、筆數(shù)多,涉及的借款人、擔保人眾多且多為農(nóng)戶,農(nóng)戶流動性強,常常外出打工有意逃廢債,有的甚至下落不明失去聯(lián)系,催收比較困難。法院方面也同樣面臨工作量大、人手不足的問題,比如閩侯縣白沙庭法院一共只有八個工作人員,卻需要負責白沙鎮(zhèn)、廷坪鄉(xiāng)、洋里鄉(xiāng)、大湖鄉(xiāng)等四個鄉(xiāng)鎮(zhèn)幾十個村的法律訴訟,且大多地處偏遠,工作難度確實比較大。特別是發(fā)生多筆不良貸款需要強制執(zhí)行時,法院方面往往執(zhí)行意愿不足,配合不夠順暢,使得不良貸款訴訟時效保全與清收難度進一步加大。
(二)內(nèi)部原因
主要有個別信貸員對不良貸款訴訟時效保全工作馬虎了事,缺乏責任心;聯(lián)社管理措施不夠到位,缺乏細化的制度規(guī)范,檢查力度不夠,超訴訟時效責任落實不夠及時;新手信貸員對信貸工作不夠熟悉,訴訟時效等法律知識不足,容易忽略對不良貸款管理;個別信貸崗位信貸員頻繁調(diào)動,接任信貸員對接手的信貸工作需要一個熟悉的過程,對不良貸款的管理不能及時到位。
三、建議與對策
1.建立不良貸款訴訟時效管理制度
建立不良貸款訴訟時效管理制度是規(guī)范不良貸款訴訟時效管理,避免不良貸款超訴訟時效最有效的辦法。制度應明確規(guī)定不良貸款訴訟時效管理細則,如要求催收通知書應做到債權(quán)本息等要素填寫完整、準確,借款人、擔保人簽章齊全(如果是企業(yè)或經(jīng)濟組織的除了加蓋單位行政公章外還應有法人代表或負責人簽字),催收通知書的簽發(fā)與簽收日期填寫正確,不得涂改,經(jīng)辦人必需簽章以示負責,確保催收通知書簽收的有效性。
催收工作應及時進行,催收通知書應按時發(fā)出,嚴禁由于催收通知書逾期簽收導致保證人脫保的情況發(fā)生;對于多次催收無效并且無法簽收催收通知書的債務,應及時進行保全訴訟時效,嚴禁出現(xiàn)臨近訴訟時效仍既未簽收催收通知書也未立案的情況,明確訴訟時效臨近的禁止時限,建議為最后三個月(即在訴訟時效到期三個月前必須簽收催收通知書或立案),以避免由于期間發(fā)生信貸員調(diào)整,接任信貸員對貸款情況不熟悉導致超訴訟時效。訴訟判決后應注意及時擇機申請執(zhí)行,避免超過執(zhí)行時效。
對以上不良貸款訴訟時效管理要求,必須逐項明確處罰條款以保障制度執(zhí)行。
2.加強檢查監(jiān)督,保障制度落實
稽核部門應密切配合業(yè)務職能部門,加強不良貸款訴訟時效保全工作檢查力度,特別是信貸員調(diào)動時應及時跟進檢查,及時核實訴訟時效管理責任,加大處罰力度,確保不良貸款訴訟時效管理的各項制度措施得到有效落實,防范風險。
3.建立不良貸款訴訟時效的跟蹤和預警機制。
建立《逾期貸款訴訟時效序時監(jiān)控表》、《逾期貸款訴訟時效統(tǒng)計表》等監(jiān)控臺賬,對全社不良貸款訴訟時效情況進行匯總監(jiān)控、有序管理。根據(jù)《逾期貸款訴訟時效序時監(jiān)控表》和《逾期貸款訴訟時效統(tǒng)計表》提供的信息,通過下發(fā)《訴訟時效到期貸款預警通知書》,提前對下季度即將失去訴訟時效的不良貸款進行預警,提示和督促基層社主任、信貸人員及時采取有效措施,避免出現(xiàn)信用社資產(chǎn)因超訴訟時效而造成損失。
4.避免信貸員頻繁調(diào)動
信貸崗位的適時輪換是及時發(fā)現(xiàn)、防范信貸風險的有效措施,但同一崗位的信貸員如果頻繁調(diào)動,會導致新接任信貸員難以全面熟悉信貸工作,自然難以及時采取有效的不良貸款催收、清收措施,導致超訴訟時效情況容易發(fā)生。而且信貸員頻繁調(diào)動,由于檢查客觀存在的滯后性,將給不良貸款超訴訟時效的責任認定帶來困難,不利于不良貸款訴訟時效管理。因此應避免信貸員頻繁調(diào)動的情況發(fā)生。
5.加強新上崗信貸員的培訓、強化信貸資產(chǎn)保全意識
新上崗的信貸員由于缺乏經(jīng)驗,對高風險的信貸工作需要一個學習積累、熟悉適應過程。這時需要職社職能部門、基層主任對他們多加關心,多給予業(yè)務輔導和經(jīng)驗傳授,加強訴訟時效等方面法律知識的輔導與培訓,強化信貸資產(chǎn)保全意識,加強責任心和敬業(yè)精神的培養(yǎng),使之盡快上手,做好不良貸款訴訟時效管理。
6.增進與司法機關的溝通,加強工作協(xié)作