公司法律論文精選(九篇)

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第1篇：公司法律論文范文

[關(guān)鍵詞]融資制度制度創(chuàng)新短期融資渠道權(quán)益性融資債務(wù)性融資

一、整體制度演進下的證券公司融資制度創(chuàng)新

中國資本市場經(jīng)過十多年的發(fā)展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見陳紅：《制度創(chuàng)新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時期的中國資本市場在發(fā)展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場發(fā)展的主旋律。與此相對應(yīng)，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場相比，（注：我國資本市場經(jīng)過短短十多年的發(fā)展，邁過了西方發(fā)達國家數(shù)百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達國家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴張能力和業(yè)務(wù)拓展能力。我國證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機構(gòu)數(shù)量過多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應(yīng)。目前，我國有129家專營證券業(yè)務(wù)的券商，兼營證券業(yè)務(wù)的信托投資公司、財務(wù)公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營部則數(shù)以千計。各機構(gòu)分散經(jīng)營，各自為戰(zhàn)，導致了低效的無序競爭。據(jù)測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤占行業(yè)總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應(yīng)，但與西方發(fā)達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機構(gòu)實力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營風險的最后一道防線。而規(guī)模化意味著成本的降低、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內(nèi)實現(xiàn)經(jīng)營規(guī)模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關(guān)系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴充資本、實行規(guī)?；?jīng)營，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術(shù)層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構(gòu)的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創(chuàng)新這個范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時也是法律制度的創(chuàng)新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創(chuàng)造條件。

二、證券公司融資法律規(guī)制分析

分業(yè)經(jīng)營背景下的謹慎監(jiān)管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規(guī)制我國證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡析。

（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規(guī)制

《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規(guī)定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進入銀行間同業(yè)市場的法律規(guī)制

1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國證監(jiān)會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業(yè)市場成員，進行同業(yè)拆借和國債回購業(yè)務(wù)。該規(guī)章的出臺，對于進一步發(fā)展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用?！豆芾硪?guī)定》規(guī)定了證券公司進入銀行間同業(yè)市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監(jiān)會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)范、正常，按會計準則核算，實際資產(chǎn)大于實際債務(wù)；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業(yè)市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準備金-中國證監(jiān)會認定的其他長期性或高風險資產(chǎn)。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過凈資產(chǎn)的8倍；（4）達到中國證監(jiān)會關(guān)于證券經(jīng)營機構(gòu)自營業(yè)務(wù)風險管理規(guī)定的其他有關(guān)標準。從上述規(guī)定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經(jīng)紀類證券公司無法進入銀行間同業(yè)市場。而央行允許這些未能進入同業(yè)市場的券商所做的隔夜拆借業(yè)務(wù)，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進行一天的同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進入銀行間同業(yè)拆借市場的證券公司，在具體的融資業(yè)務(wù)操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質(zhì)押貸款只能用于營業(yè)部網(wǎng)點建設(shè)等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關(guān)增資擴股的法律規(guī)制

1999年3月，中國證監(jiān)會的《關(guān)于進一步加強證券公司監(jiān)管的若干意見》規(guī)定券商增資擴股應(yīng)當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規(guī)行為，財務(wù)會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國證監(jiān)會出臺了《關(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業(yè)行為。凡依法設(shè)立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監(jiān)會不再對證券公司增資擴股設(shè)置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規(guī)定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現(xiàn)了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。

（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制

2000年2月，中國人民銀行和中國證監(jiān)會聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財務(wù)和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調(diào)查、逐級上報、審批下達、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對該項業(yè)務(wù)作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。

（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經(jīng)中國證監(jiān)會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營水平都將發(fā)揮重要作用。不過我們也應(yīng)看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規(guī)定、對券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國證監(jiān)會對本期債券發(fā)行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質(zhì)地的判斷依賴于中國證監(jiān)會對債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴格，對發(fā)債的具體條件也有較強的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認定仍較多地使用傳統(tǒng)的財務(wù)指標硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應(yīng)符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%；公開發(fā)行債券的證券公司應(yīng)為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時有效地揭示券商的財務(wù)風險，達不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發(fā)債時機的選擇沒有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場情況和自身條件，靈活選擇發(fā)債時機，以規(guī)避發(fā)行失敗的風險。同時，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點是融資期限長、融資規(guī)模大，更能順應(yīng)目前我國證券公司業(yè)務(wù)周期長期化、業(yè)務(wù)發(fā)展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽高、經(jīng)營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國務(wù)院的《關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發(fā)展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進入銀行間同業(yè)市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規(guī)首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監(jiān)管當局對證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設(shè)立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發(fā)市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩(wěn)定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發(fā)達國家金融混業(yè)經(jīng)營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協(xié)調(diào)的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業(yè)內(nèi)部分機構(gòu)中征求意見。據(jù)了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營機構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務(wù)，具體方法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構(gòu)建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展和改革開放的一項基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場的長遠發(fā)展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制

在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過同業(yè)拆借、國債回購和質(zhì)押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應(yīng)考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場，應(yīng)逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數(shù)以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業(yè)拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數(shù)以上。）進入銀行間同業(yè)拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應(yīng)考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內(nèi)國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經(jīng)紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統(tǒng)一市場過渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應(yīng)和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應(yīng)考慮擴大質(zhì)押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價證券等進行質(zhì)押融資；放寬對現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國債回購、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據(jù)融資等渠道。當前，在法律制度建設(shè)上貫徹落實《若干意見》的當務(wù)之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規(guī)的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內(nèi)多應(yīng)用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。

（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制

在證券公司的長期融資渠道中，外部權(quán)益性融資和外部債務(wù)性融資是證券公司最經(jīng)常使用的融資方式。其中，外部權(quán)益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監(jiān)會出臺《關(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內(nèi)券商要發(fā)展成規(guī)模龐大、實力雄厚和擁有優(yōu)質(zhì)客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業(yè)的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續(xù)三年盈利這一標準來看，在市場進行調(diào)整的大環(huán)境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續(xù)盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業(yè)的實際出發(fā)，考慮證券行業(yè)盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內(nèi)對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關(guān)法律法規(guī)，制定證券公司上市標準，調(diào)整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業(yè)平均水平為基準，凡高于行業(yè)平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規(guī)的調(diào)整和細化，在短期內(nèi)很實現(xiàn)。因此，目前推動證券公司外部權(quán)益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業(yè)務(wù)單元分拆出去，對其經(jīng)營業(yè)績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。

第2篇：公司法律論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)紀人證券公司投資者法律關(guān)系

在證券市場中，證券商以其特有地位，發(fā)揮著促進證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規(guī)定證券商的概念，代之以經(jīng)紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經(jīng)營業(yè)務(wù)”內(nèi)容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區(qū)的證券法律則明確規(guī)定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)我國證券法第119、129條的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經(jīng)紀人。根據(jù)<中華人民共和國證券法）第137條規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀人?！弊鳛樽C券經(jīng)紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經(jīng)紀人稱為證券公司經(jīng)紀人，以別于其他經(jīng)紀人。

由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟組織形式存在的證券經(jīng)紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀的功能，因而，證券公司經(jīng)紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發(fā)生廣泛的接觸和聯(lián)系。在證券交易市場上，證券公司經(jīng)紀人與投資者之間關(guān)系處理的好壞直接關(guān)系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現(xiàn)，證券公司經(jīng)紀人與投資者之間的關(guān)系顯得尤為重要。

關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關(guān)概念和制度上的差異，英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀人與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系，大陸法系國家和地區(qū)將這種關(guān)系規(guī)定為行紀或居間法律關(guān)系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。

一、英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人與投資者關(guān)系之考察

現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業(yè)界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認為，經(jīng)紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經(jīng)紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經(jīng)紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經(jīng)紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)?；顒硬灰欢ㄊ侨盏模唬?）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經(jīng)紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經(jīng)紀人法）規(guī)定經(jīng)紀人是人之一。根據(jù)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人與投資人的關(guān)系是關(guān)系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業(yè)務(wù)，證券公司經(jīng)紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關(guān)于的規(guī)定并不一致。英美法系與大陸法系的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內(nèi)部關(guān)系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間互為關(guān)系；雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系，雇主對雇員在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業(yè)與相對人進行交易時形成所謂”企業(yè)交易“。無論交易以企業(yè)的名義，還是以企業(yè)成員的名義進行，企業(yè)本身須對自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業(yè)都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心?！癧8]普通法強調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護這樣的確定性質(zhì)而付出了代價，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關(guān)系，也承認大陸法中所謂”間接“關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關(guān)系及商、經(jīng)紀人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經(jīng)紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業(yè)、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀人與投資人之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系是完全正確的，由證券公司經(jīng)紀人客戶買賣證券符合實務(wù)，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人與投資者關(guān)系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區(qū)在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關(guān)證券公司經(jīng)紀人與投資者關(guān)系的不同法律規(guī)定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區(qū)的系廣義，由委托所生之業(yè)務(wù)大多，產(chǎn)生委托的法律關(guān)系。而在大陸法系國家或地區(qū)，由委托所生的法律關(guān)系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力。”“人未明示為本人而進行的意思表示視為為自己所為?！迸_灣地區(qū)民法上所稱之是人在權(quán)限內(nèi)依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應(yīng)嚴予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之。[11]“證券經(jīng)紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。”[12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎(chǔ)上，證券交易中證券公司經(jīng)紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用日本商法典關(guān)于行紀的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第15、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經(jīng)紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券經(jīng)紀人與人不是同一法律地位，證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系不是關(guān)系，而是行紀、居間法律關(guān)系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產(chǎn)和有價證券買賣等業(yè)務(wù)，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代?，F(xiàn)代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務(wù)法也有規(guī)定。（日本商法典）第551條規(guī)定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業(yè)。”由于行紀行為的后果，需由行紀人另為轉(zhuǎn)移行為，轉(zhuǎn)給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務(wù)法中都有居間的規(guī)定。日本、德國和我國臺灣地區(qū)的證券制度允許證券商從事行紀、居間業(yè)務(wù)。證券公司與投資者的法律關(guān)系是行紀或居間關(guān)系。

當然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”，日本商法典明文規(guī)定它實質(zhì)是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀人與投資者關(guān)系的法律思考

關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經(jīng)紀行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關(guān)系。有觀點認為，他們之間的關(guān)系是證券交易行紀法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系[15].有觀點則認為是信托關(guān)系[16].還有觀點認為二者的關(guān)系是經(jīng)紀法律關(guān)系[17].立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[18]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，采狹義的定義。依據(jù)我國現(xiàn)行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規(guī)定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規(guī)定的概念，不但于法無據(jù)，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規(guī)定的概念，與民法通則規(guī)定的概念一致，在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時就不應(yīng)該采用的概念，規(guī)定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同合同法的規(guī)定不一。合同法中專章規(guī)定了行紀和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人的業(yè)務(wù)界定為行紀、居間，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定保持了一致，與證券法的相關(guān)內(nèi)容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系規(guī)定為行紀關(guān)系。上述種種不同規(guī)定導致證券公司經(jīng)紀人和投資者之間關(guān)系難以確定，使證券公司經(jīng)紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現(xiàn)在的法律環(huán)境下，他們二者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同此相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀的不同

根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規(guī)定了委托制度，卻沒有規(guī)定行紀制度，也就是說，只規(guī)定-廠委托法律關(guān)系，沒有規(guī)定行紀法律關(guān)系。但現(xiàn)實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業(yè)蓬勃發(fā)展，延至今日，已成規(guī)模。我國實務(wù)對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規(guī)定。就我國有關(guān)委托和行紀的有關(guān)規(guī)定與實務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規(guī)定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉(zhuǎn)移給委托人。如我國合同法第421條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務(wù)。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規(guī)定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。如我國合同法第414、419條規(guī)定行紀人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區(qū)將行紀限于動產(chǎn)的買賣行為及其他商業(yè)上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協(xié)商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應(yīng)該支付報酬。

可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀有著明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關(guān)系，而不是委托法律關(guān)系。合同法第419條的規(guī)定正說明了這一關(guān)系是行紀關(guān)系。區(qū)別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆斒氯饲髢?。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀人不行使求償權(quán)，投資者則會因不是當事人，沒有求償權(quán)，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區(qū)進行了特殊規(guī)定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑熑位蛟V權(quán)時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區(qū)的這一修正彌補了將證券公司經(jīng)紀人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀關(guān)系的不足，值得我們參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費解，與民法通則規(guī)定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規(guī)定居間，但我國實務(wù)上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規(guī)定了居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方委托人支付報酬。從有關(guān)立法和實務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。

（1）行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，辦理的事務(wù)本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務(wù)，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務(wù)。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償?shù)?，但只能在有居問結(jié)果時才得請求報酬。

可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”實際上就有：述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護。有觀點認為證券經(jīng)紀商是居間人的觀點與現(xiàn)代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內(nèi)，隨著行紀人提供的服務(wù)越來越全面，可能會大量出現(xiàn)居間人和行紀人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經(jīng)紀人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀與信托的不同

我國理論界曾經(jīng)稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權(quán)制度，其實質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托入）將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)。在行紀和信托關(guān)系中，行紀人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產(chǎn)，但二者之間存在許多不同。

（1）性質(zhì)刁；同。合同法414條明確規(guī)定行紀關(guān)系是一種合同關(guān)系，信托則是一種財產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。

（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關(guān)系的委托財產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內(nèi)容不同。行紀人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產(chǎn)為成立要件。

（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權(quán)不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權(quán)，合同法第419條給予了規(guī)定。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)，受托人不得將信托財產(chǎn)賣給自己，不得用信托資產(chǎn)購買自己的財物。

可見，在行紀與信托之間，證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質(zhì)，非為信托。

關(guān)于證券經(jīng)紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關(guān)系為經(jīng)紀法律關(guān)系的觀點[24]，從其對經(jīng)紀的界定來看，經(jīng)紀即為我們所說的行紀?！敖?jīng)紀是指一方（經(jīng)紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經(jīng)紀依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀商，依證交法第15條、第16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價證券買賣之經(jīng)紀或民間之業(yè)務(wù)者。對經(jīng)紀的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實際上都是對行紀的定義和有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經(jīng)紀法律關(guān)系實際上就是行紀法律關(guān)系。目前，我國的法律規(guī)定和實務(wù)中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀法律關(guān)系，而是將行紀法律關(guān)系確定了下來。既然已經(jīng)有了行紀法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個與行紀法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀法律關(guān)系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系是行紀或居間法律關(guān)系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經(jīng)提及，如果要執(zhí)行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規(guī)定與民法的有關(guān)規(guī)定相脫節(jié)之處，極有必要由立法機關(guān)將證券法第137條規(guī)定的“”解釋為適用行紀的有關(guān)規(guī)定，“中介業(yè)務(wù)”解釋為居間業(yè)務(wù)等，以求法律、法規(guī)的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發(fā)展的要求，更好地發(fā)揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規(guī)資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特?；舳鞯龋骸兜聡椒ㄅc商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經(jīng)紀制度》，企業(yè)管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學》，中國經(jīng)濟出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現(xiàn)代證券法律與實務(wù)》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領(lǐng)域》，載中國證監(jiān)會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發(fā)展基金會1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

[23]王家福等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第301頁。

第3篇：公司法律論文范文

一、上市公司股權(quán)質(zhì)押與股份公司股份的轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題

上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì)押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì)押的實質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標的的股權(quán)的交換價值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強，是債權(quán)人樂于接受的擔保品。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在我國，股權(quán)質(zhì)押擔保制度是由《擔保法》確立的。在《擔保法》頒布之前，我國民法對抵押與質(zhì)押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質(zhì)押的概念。

《擔保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對此作了進一步的補充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？

我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。

二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題

我國《擔保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當?shù)墓玖凸帕Α＿@樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。

但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權(quán)人是很不利的。因為如果質(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔締約過失責任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對債權(quán)人就有利多了。因為如果是由于出質(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動的一個根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動）相分離的原則。我國現(xiàn)行法律對物權(quán)變動中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學的嚴加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時起設(shè)立?！币虼?，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強了對債權(quán)人的保護。

目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實踐中存在的另一個問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當經(jīng)過證券登記機構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結(jié)算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權(quán)還是擔保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當全面展開。

三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔保期限問題

《擔保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔保期間可以消滅擔保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權(quán)人利益。

但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強制性規(guī)定以外，當事人可以對物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規(guī)定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應(yīng)當允許當事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第65條第（六）項規(guī)定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時，才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實的可操作性。

       因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結(jié)算機構(gòu)在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質(zhì)股權(quán)的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規(guī)定，這個約定的擔保期間對質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規(guī)定妥當?shù)谋Ｈ胧@種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請求權(quán)而已，而這又如何能擔保債權(quán)的實現(xiàn)呢？因此，可以說《擔保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實。所以，法律應(yīng)當允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定?！蹲C券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押?！?/p>

       由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時，出質(zhì)人應(yīng)當購買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購買而出現(xiàn)價值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當及時補足。” 這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權(quán)之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。

五、上市公司國有股權(quán)質(zhì)押時對國有資產(chǎn)的保護問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。

大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進而導致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風險-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產(chǎn)的流失。這種風險是具有客觀可能性的，因為，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機構(gòu)持有，而一旦銀行等機構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經(jīng)營一家上市公司的愿望的，這必然導致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國有企業(yè)用所有者權(quán)益和負債形成的資產(chǎn)實際屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨立支配并由其承擔民事責任。企業(yè)以其支配的各項財產(chǎn)設(shè)定擔保是法人財產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時必須考慮的問題。

目前，為了加強上市公司國有股質(zhì)押的管理，規(guī)范國有股東行為，財政部已下發(fā)了通知，要求國有股東授權(quán)代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發(fā)行企業(yè)債券質(zhì)押，應(yīng)當遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》及有關(guān)國有股權(quán)管理等法律法規(guī)的規(guī)定，并制定嚴格的內(nèi)部管理制度和責任追究制度。

第4篇：公司法律論文范文

關(guān)鍵詞：董事;公司;法律關(guān)系

一定的權(quán)力（利）和義務(wù)總是作為一定的法律關(guān)系的內(nèi)容而存在的，法律關(guān)系一經(jīng)締結(jié)，相應(yīng)的權(quán)力（利）和義務(wù)就產(chǎn)生了。那么，公司董事的權(quán)力、義務(wù)是作為何種法律關(guān)系的內(nèi)容而存在？顯然，公司董事與公司之間的法律關(guān)系就成為我們所關(guān)注的重點，而這也正是我國立法領(lǐng)域以及學術(shù)理論界都尚未形成定論的問題。

1董事與公司之間法律關(guān)系學說之介評

關(guān)于董事與公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)，我國學術(shù)理論界一直存有爭議，主要有信托說、說、委任說以及法定說等幾種觀點，其中占主流的是委任說。由于與委任的關(guān)系較為緊密，因而有學者也將之混同起來。對此，筆者以為首先有必要將之明晰化。

1.1關(guān)系說的由來與介評

根據(jù)《美國法重述》對所給的定義：“是這樣產(chǎn)生的一種信義關(guān)系，即一個人表示同意另一個人在他的控制下，為了他的利益而行為，而那人同意依此行事?！笨梢姡司哂腥筇卣鳎阂皇瞧鋼碛屑s束被人的權(quán)力；二是其處于受信人的地位；三是其受被人的控制。在現(xiàn)代公司理論及實踐中，董事可以在為了公司利益的前提下獨立作出意思表示，董事必須對公司承擔信義義務(wù)（包括忠實義務(wù)及善管義務(wù)），而公司則通過其權(quán)力機構(gòu)股東大會或選任或罷免董事。以此觀之，公司董事與公司之間的法律關(guān)系在英美學者看來就應(yīng)定位于關(guān)系。

具有這樣的認同并非是近年來才出現(xiàn)的事情，早在19世紀初期就有出現(xiàn)。綜合各方面因素，得出此一認識，筆者以為主要居于以下兩方面理由：一是公司法人擬制說的主導地位確立。法人有機體說與擬制說是西方學者對法人人格提出的兩大解釋，最后得到大多數(shù)學者認同的是法人擬制說的觀點。以此觀點解釋公司的行為，即既然公司是一個擬制的主體，其本身也就毫無行為能力可言，公司只能通過董事會的行為才能與第三人建立法律關(guān)系，從而取得權(quán)利承擔義務(wù)。由此董事、董事會也就自然被視為是公司的人；二是公司與董事之間信托關(guān)系說存在缺陷。信托關(guān)系說是英美法系對公司與董事之間法律關(guān)系最早的觀點。該說的根據(jù)是一種歷史事實，即世界上最早的公司即英國的合股公司是依據(jù)衡平法上的信托方式而設(shè)立這樣一種歷史事實為根據(jù)，認為董事是公司財產(chǎn)的受托人，公司股東既是公司財產(chǎn)的委托人又是公司財產(chǎn)的受益人，董事行使對公司財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)，并積極為公司牟取利益。我國學者也有些持這種觀點，認為信托制度具有財產(chǎn)管理、長期規(guī)劃的法律功能，而且信托因有受托人的中介設(shè)計以及管理上的連續(xù)性，因而適合于長期規(guī)劃的財產(chǎn)管理；確定董事受托人地位，使公司財產(chǎn)成為信托性資財，不僅對公司穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展有利，而且對于公司股東和債權(quán)人利益亦有利，同時也同我國公司法所采取的公司資財?shù)靡跃S護的原則相協(xié)調(diào)。然而信托原理僅在公司尚未被認為具有獨立法律地位的法人階段適用于公司經(jīng)營關(guān)系，但隨著公司方式的制定和公司法人的法律人格的確定，公司資財屬于公司財產(chǎn)，董事不再擁有公司財產(chǎn)的所有權(quán)，此時仍對董事與公司的法律關(guān)系定位于傳統(tǒng)意義上的信托關(guān)系顯然不合適，缺陷也很明顯。居于這種明顯缺陷，關(guān)系說就很好地克服了該缺陷而廣為大家所接受。

學者認為，“公司是法律擬制的個體，最終它必須通過自然人辦事。因此，法是公司法的根基。”但美國一些學者也持否定態(tài)度，認為董事會以及單個董事都不是公司的人，也不是公司成員的人。盡管如此，關(guān)系說是自19世紀中葉以來至今一直是英美法系的主導性理論。

1.2委任關(guān)系說的由來與介評

將董事與公司的法律關(guān)系定性為委任關(guān)系主要是大陸法系國家的通說，其中以日本與我國臺灣最為典型。日本民法典第643條規(guī)定：“委任，因當事人一方委托相對人實施法律行為，相對人予以承諾而發(fā)生效力?！睋?jù)此規(guī)定，日本立法界普遍認為，董事是接受公司委任而為公司處理各項事務(wù)，與委任關(guān)系類似，因而可以使用民法中關(guān)于委任的規(guī)定。這樣，在日本商法典第254條第三款就作出規(guī)定：“董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定?！痹诖宋侮P(guān)系中，委任人是公司，受任人是董事，委任的標的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。這種委任關(guān)系與其他委任契約不同，它僅依股東大會的選任決議和董事答應(yīng)任職而成立。因而，董事的對公司事務(wù)的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)就是來源于董事與公司的委任關(guān)系。

我國臺灣商法第192條第二款也作了類似規(guī)定：“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定?！?/p>

對董事與公司之間的法律關(guān)系之所以采用委任關(guān)系一說，筆者以為主要居于以下幾點：第一，認為公司法是民法的特別法，因而民法的理論大體適用于公司法。就董事與公司之間的法律關(guān)系而言，雖然公司法與民法之間存在一些顯著差別，但民法的委任理論適用于二者之間并無不當；第二，使用民法上的委任關(guān)系來彌補公司法本身規(guī)定的不周延性。由于大陸法系國家普遍采用“委任與授權(quán)相分離”的原則，把關(guān)系中的被人、人和第三人之間的三方關(guān)系分解為被人與人之間的委任關(guān)系和由權(quán)而產(chǎn)生的法律后果的歸屬關(guān)系。因此，在一般情況下，委任契約是產(chǎn)生委托授權(quán)的原因或基礎(chǔ)。這樣，委任契約的成立和生效并不當然產(chǎn)生權(quán)，只有委任人委托授權(quán)的單方行為，權(quán)才發(fā)生。因而，在公司法中往往只對董事的職權(quán)范圍作出了規(guī)定，而對董事相應(yīng)應(yīng)承擔的責任范圍則無從規(guī)定，其原因就在于此。

就我國而言，鑒于我國民法體系屬于大陸法系的淵源，按照大陸法系的法律框架，“引用委托關(guān)系說明公司與董事的關(guān)系比較符合中國人的習慣和傳統(tǒng)”。此一觀點為目前國內(nèi)學者所趨同。

1.3法定關(guān)系說

雖然公司法可以看作是民法的特別法，但還是存在許多無從民法中推導而由法律直接規(guī)定的因素，因而有學者亦提出，現(xiàn)代公司的董事與公司的關(guān)系應(yīng)定義為“法定”更妥；認為就內(nèi)部關(guān)系而言，董事與公司已成為法定的“有機統(tǒng)一體”，二者很難割裂開來；就公司外部關(guān)系而言，董事亦為公司的法定個別代表機關(guān)。

2董事與公司之間法律關(guān)系性質(zhì)分析

董事與公司之間的法律關(guān)系的定性是個頗有爭議的問題，無論是英美法系還是大陸法系，學術(shù)界還是立法實踐部門對此頗有異議。導致這些爭議出現(xiàn)的原因很多，但其中最核心的應(yīng)該是公司制度本身的原因，即公司制度實際上是傳統(tǒng)私法制度的擴張，雖然它根源于傳統(tǒng)私法，但卻存在很多的不同，因而試圖通過將傳統(tǒng)私法上的、委任等關(guān)系中的任何一種解釋公司中的各項制度如公司機關(guān)、公司機關(guān)中的職位以及這種職位的具體擔當人之間的關(guān)系都覺得并不完滿。這樣，將傳統(tǒng)私法中的任何一種關(guān)系定義董事與公司的關(guān)系都是不全面的，亦而言之，以關(guān)系或委任關(guān)系定位董事與公司之間的法律關(guān)系都有缺漏。

2.1對委任關(guān)系說的質(zhì)疑

筆者以為，就我國公司法而言，董事與公司之間的法律關(guān)系完全定位為學術(shù)界所認同的委任關(guān)系并非可取，理由如下：

第一，我國公司法是參照英美法系的產(chǎn)物。這一點可以從我國公司法中對公司董事的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定看出。大陸法系國家公司法對公司董事的權(quán)利義務(wù)一般不作具體規(guī)定，而是參照適用民法中有關(guān)委托的規(guī)定，而英美法系國家公司法則集中對公司董事的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。我國公司法正是借鑒這一做法，以大量條款規(guī)定董事的義務(wù)和權(quán)利，排除適用民法通則帶來的弊端。這樣，對董事與公司的法律關(guān)系就應(yīng)遵照英美法系的定位而非適用大陸法系的規(guī)定將之定位為委任關(guān)系。第二，制度與委任制度之間關(guān)系的模糊性。大陸法系民法中將與委任分立，關(guān)系存在于被人與第三人之間，屬外部關(guān)系；而委任關(guān)系則存在于委任人與受任人之間，屬內(nèi)部關(guān)系。以嚴格意義上的委任理論適用董事與公司之間的法律關(guān)系似有不妥。董事作為公司的代表人（如董事長或執(zhí)行董事），在對外進行活動時，并不僅僅是董事與公司之間的關(guān)系，而必然涉及到第三人，董事就其行為應(yīng)與公司一起對第三人承擔連帶的法律責任。這時董事與公司之間的法律關(guān)系就不是傳統(tǒng)民法中的委任關(guān)系了，它具有了外部關(guān)系的特征。因而，董事與公司之間是委任關(guān)系還是關(guān)系，就大陸法系的理論并不能解釋完全，而實際上董事作為公司的人還是受任人，難以分清，法國民法就因此將兩者混同。

第三，我國民法中的委任制度難以解釋董事與公司之間的法律關(guān)系。臺灣學者史尚寬先生認為，所謂委任，為當事人一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約，其為處理事務(wù)委任之人成為委任人，允為處理事務(wù)之人則為受任人。據(jù)此定義，學者認為委任的法理應(yīng)包括以下幾項：（1）受任人可因其委托而取得委任事務(wù)的經(jīng)營決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，處理委任事務(wù)；（2）委任應(yīng)以當事人之間的信賴為基礎(chǔ)，而受任人與委任人都應(yīng)對這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負有義務(wù)；（3）受任人的善良管理人義務(wù)是對于委任事務(wù)經(jīng)營、事務(wù)處理盡其客觀的注意義務(wù)；（4）受任人對委任人應(yīng)誠心誠意忠實于委任者。除此之外，作為委任最原始特征之一——以委任契約的存在為基礎(chǔ)，以無償為原則，即“委任若非無償，即屬無效”之說。

以此理論解釋公司與董事關(guān)系，筆者認為仍有未能闡明之處。受托人是以誰的名義處理委任事務(wù)？受任人是否享有不受制于委任人的權(quán)利？受任人對委任事務(wù)經(jīng)營之善管義務(wù)與一般受托人之善管義務(wù)內(nèi)容是否一致？就我國在此前的立法狀況觀之，并未引入委任理論學說，而1999年出臺的《合同法》中雖對委托合同作了詳細規(guī)定，委任理論之形成初具規(guī)模。但如果完全用之解釋董事與公司關(guān)系，似也不妥。舉例為證：

（1）《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)”，亦即受托人并無獨立于委托人的自主經(jīng)營決策的權(quán)力，這與《公司法》中董事會享有獨立經(jīng)營決策權(quán)、抗辯公司董事會權(quán)等權(quán)力并不一致；（2）《合同法》第400條規(guī)定，受托人應(yīng)當親自處理事務(wù)，除非經(jīng)委托人同意，可以轉(zhuǎn)委托，而我國《公司法》第50條、第119條均規(guī)定，公司設(shè)經(jīng)理，經(jīng)理由董事會聘任或解聘，并對董事會負責。經(jīng)理作為公司職員，從事處理公司事務(wù)工作，而且其設(shè)置基于法律規(guī)定，并未經(jīng)股東大會同意；（3）《合同法》規(guī)定，受托人可以以自己的名義與第三人訂立合同，而公司中董事會僅能以公司名義對外經(jīng)營業(yè)務(wù)；（4）《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，亦即終止委任關(guān)系，但我國《合同法》第417條、第115條均規(guī)定董事在任期屆滿之前，股東大會不得無故解除其職務(wù)，兩者顯然不同。

就以上幾點對比言之，僅我國目前委任理論解釋董事與公司關(guān)系尚有不足。其原因可尋出很多，但最根本的是“委任關(guān)系僅屬于一種內(nèi)在的基礎(chǔ)關(guān)系”，僅在委任雙方內(nèi)部產(chǎn)生效力，故而若要使其產(chǎn)生對外的效力，則勢必得另附關(guān)系于其上。

當然，亦有學者認為，董事與普通的民事受任人不同，董事在公司中的特殊地位決定了董事的每項經(jīng)營舉措直接關(guān)系到公司和股東的切身利益。因此董事與公司之間的委任關(guān)系比普通的民事委任關(guān)系具有更加緊密的信任關(guān)系，應(yīng)屬特殊委任關(guān)系。筆者認為，如果一種民事關(guān)系背離以上委任理論之基本內(nèi)涵，能否再冠之以“委任關(guān)系”，實足商榷。

2.2對法定關(guān)系說的質(zhì)疑

將董事與公司之間的法律關(guān)系定位于法律的直接規(guī)定，筆者亦覺得并非全面。為更完整、清晰地再現(xiàn)此公司與董事的關(guān)系，有必要先將其內(nèi)容展析，亦即探究現(xiàn)代公司董事會權(quán)力、義務(wù)之實質(zhì)，而尤為突出的是其權(quán)力的產(chǎn)生。按照我國《公司法》的規(guī)定，公司董事會享有大量的權(quán)力，表現(xiàn)于《公司法》第46條、第112條均規(guī)定，董事會對股東負責，行使著13項職權(quán)（詳見《公司法》條文）。此外，《公司法》第22條、第79條就公司章程應(yīng)載明的事項部分均規(guī)定了公司機構(gòu)的職權(quán)，其中自然包括董事會職權(quán)。我們知道，公司章程是股東意志的體現(xiàn)，故而此一類由董事會行使的權(quán)力并不同于前一類由法律直接賦予的權(quán)力。由此，董事權(quán)力的產(chǎn)生并非單一，而產(chǎn)生根據(jù)的多類性，勢必就要求我們對該權(quán)力構(gòu)成的法律關(guān)系分而析之。在這兩類權(quán)力的內(nèi)容方面看，法定的權(quán)力與授予的權(quán)力相比，雖有諸多的不同，但也存在重合的部分。雖也可言此為立法模式之不足，但更值得關(guān)注的是，決不能將此部分的一致而視為全盤皆同，兩者存在很大的差異。

法定權(quán)力的產(chǎn)生，就權(quán)力行使者的董事與公司是作為一個整體，不可分割，而且亦無區(qū)分之必要；授予權(quán)力的產(chǎn)生，屬單方法律行為，亦不產(chǎn)生義務(wù)。然而根據(jù)授權(quán)的一般原理，其必須建立在一定的基礎(chǔ)法律關(guān)系之上，此一基礎(chǔ)關(guān)系不僅包括權(quán)力（利），更為重要的是也包括了對應(yīng)的義務(wù)，從而使得授予權(quán)力者與行使權(quán)力者之間并非全為一體而不可分，而是限定在一定的、明確的法律關(guān)系之中。由此，董事與公司之間關(guān)系就可以從不同的角度而得出不同的結(jié)論。因而從這一意義看來，“法定說”確有其合理與現(xiàn)實之處，只是并不全面。

3董事與公司之間法律關(guān)系性質(zhì)之我見

居于委任關(guān)系與法定關(guān)系都難以完滿解釋董事與公司之間的法律關(guān)系，筆者認為，以授權(quán)為基礎(chǔ)而在董事與公司之間建立的法律關(guān)系，從一定程度上講就可以定性為關(guān)系才顯合適。對此結(jié)論作出分析之前，先得對此關(guān)系作一寬泛解釋。按我國《民法通則》中關(guān)于關(guān)系的規(guī)定，僅指對外發(fā)生效力的授權(quán)部分，而將委托與授權(quán)分離開來。其實這是不全面的，可以說僅是狹義上的。筆者認為，委托關(guān)系作為外部行為得以存在的基礎(chǔ)關(guān)系而存在，這一點不能忽視。委托關(guān)系產(chǎn)生的條件在于委托合同的訂立，這是意味著董事與公司之間也有類似此一合同存在呢？《公司法》規(guī)定，股東會有選舉與罷免董事的權(quán)力，而董事作為獨立的意思主體亦有作出任職與否的處分權(quán)利，在此基礎(chǔ)上兩者意思達成一致即可視為合同成立，此一并無成文的合同，因其內(nèi)容主要涉及公司經(jīng)營活動，故將它視為委托合同也未嘗不可。合同生效于公司授權(quán)于董事之時，章程規(guī)定董事會必須為公司利益而從事經(jīng)營活動，“當委托合同允許受托人為委托人利益而實施法律行為即導致的產(chǎn)生”。由此，筆者認為此一關(guān)系可以定性為關(guān)系，故而公司董事與公司之間關(guān)系的定性上就可以確定為法定與關(guān)系二者的兼合，只要從不同的視角去分析，即可將二者完善地區(qū)分而得出適合的結(jié)論。由此，對學者陸萍所提出的董事責任要大于人，人沒有董事特有的自由裁量權(quán)等理由等等，筆者認為都是值得商榷的，因為這些理由如果從董事與公司的另一叢關(guān)系即法定性方面言之，則顯然是難以圓說的。

以此定性，可以使諸多疑點得以解釋。諸如董事會之所以可以行使股東會授權(quán)范圍之外的權(quán)力而不被視為無效；之所以董事會行使的權(quán)力并不能由股東會任意撤回；之所以董事會與公司決策與股東會同享決策權(quán)等方面，皆在于董事此時處于公司組成部分而不可或缺的位置，行使著法定的而非被授予的權(quán)力。而董事之所以行使權(quán)力的同時，還得履行相應(yīng)的義務(wù)、承擔相應(yīng)的責任，是因為董事與公司之間還有以委托關(guān)系為基礎(chǔ)的關(guān)系存在。

第5篇：公司法律論文范文

[關(guān)鍵詞]：保險公估人，法律制度，構(gòu)建

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務(wù)機構(gòu)。其與保險人、保險經(jīng)紀人共同構(gòu)成完整的保險中介市場，是促進保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關(guān)鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構(gòu)建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴格保險公估人員準入資格

鑒于保險公估強調(diào)其公正性、獨立性、技術(shù)性、規(guī)范性和中介性等特征，

良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經(jīng)嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產(chǎn)理賠實務(wù)等考試內(nèi)容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領(lǐng)則需要由授權(quán)的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經(jīng)驗來看，也只有通過這種嚴格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關(guān)系人之間充任特定的職業(yè)角色。

鑒于我國現(xiàn)行法律機制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應(yīng)從嚴把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質(zhì)、品行良好之人員。這就要求在立法技術(shù)上，一方面應(yīng)參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關(guān)法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關(guān)于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規(guī)定相協(xié)調(diào)。具體而言，可將保險公估人員準入資格設(shè)置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機構(gòu)統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經(jīng)歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經(jīng)歷?？荚噧?nèi)容應(yīng)包括：（1）保險理論、保險實務(wù)；（2）保險法律、法規(guī)和其他相關(guān)法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務(wù)經(jīng)驗并具有國家有關(guān)部門頒予的高級工程技術(shù)職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經(jīng)中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機構(gòu)的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構(gòu)代其向中國保監(jiān)會或是其授權(quán)機構(gòu)申領(lǐng)并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》設(shè)置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經(jīng)紀人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定[3]，內(nèi)容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認為，大陸法應(yīng)借鑒之。具體而言，我國法律應(yīng)作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關(guān)、社會團體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；（三）曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務(wù)尚未了結(jié)者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內(nèi)參加有關(guān)部門認可的培訓課程并取得結(jié)業(yè)證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監(jiān)會認定的其他不宜從事保險公估業(yè)務(wù)者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司

的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機構(gòu)的聯(lián)辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業(yè)務(wù)）。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當務(wù)之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎(chǔ)上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應(yīng)選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設(shè)立，法律應(yīng)規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機關(guān)注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設(shè)立條件應(yīng)包括：（1）法律規(guī)定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規(guī)定的公司章程；（3）公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；（4）高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；（5）具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應(yīng)依法報經(jīng)保監(jiān)會批準，其經(jīng)營活動不得超出核準業(yè)務(wù)范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業(yè)的先進技術(shù)、經(jīng)驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應(yīng)對設(shè)立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設(shè)立條件及申請程序作出規(guī)定。

三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當競爭行為，根據(jù)《反不正當競爭法》，是指損害其他經(jīng)營者的權(quán)

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權(quán)方式的復雜性，既有單獨侵權(quán)，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權(quán)，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應(yīng)對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經(jīng)驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認為我國法律對保險公估業(yè)的不正當競爭行為應(yīng)作出如下具體規(guī)定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務(wù)無關(guān)的費用或其他利益；（5）規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權(quán)利、職務(wù)等直接或間接介入保險市場；（7）明文規(guī)定保險公估人有承擔維護客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務(wù)；（8）法律規(guī)定必須禁止其他不正當競爭的行為。

四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔保機制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務(wù)，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務(wù)往往艱巨復雜，專業(yè)性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達增強保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機關(guān)登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執(zhí)行業(yè)務(wù)?！苯梃b我國《保險法》第127條對保險人與保險經(jīng)紀人執(zhí)業(yè)擔保機制之規(guī)定，筆者認為保險公估人執(zhí)業(yè)擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式。考慮我國經(jīng)濟欠發(fā)達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經(jīng)保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。（2）投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應(yīng)繳保證金，保險期間不少于經(jīng)營期。（3）允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應(yīng)交保證金差額部分，保險期間不少于經(jīng)營期。

五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機制

為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機制。跟保險人和保險經(jīng)紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括法規(guī)在內(nèi)的普通法規(guī)范[4].其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應(yīng)將其納入政府機構(gòu)的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權(quán)力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監(jiān)管機制皆應(yīng)包括三個方面，即宏觀上由政府機構(gòu)對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強行業(yè)自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監(jiān)督。

1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機關(guān)，根據(jù)國務(wù)院授權(quán)履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應(yīng)包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；（2）審批保險公估公司的設(shè)立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關(guān)保險法律、法規(guī)的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；（6）法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責。

2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應(yīng)向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務(wù)中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關(guān)系的一方即保險公司獲取，這就產(chǎn)生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險人、保險經(jīng)紀人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認為保險公估人之傭金監(jiān)管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應(yīng)包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應(yīng)與公估業(yè)務(wù)數(shù)量、質(zhì)量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務(wù)過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質(zhì)單憑其自律實現(xiàn)顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結(jié)欺詐另一方的可能。所以在加強有關(guān)政府機構(gòu)宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應(yīng)賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權(quán)利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應(yīng)作詳細具體規(guī)定。應(yīng)包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應(yīng)主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)將《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)在營業(yè)場所明顯位置設(shè)置業(yè)務(wù)員登記薄，以供查閱；業(yè)務(wù)員登記薄應(yīng)載明業(yè)務(wù)員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強行業(yè)自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構(gòu)監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發(fā)展保險公估人的職業(yè)水平，并有權(quán)對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關(guān)規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協(xié)會，由它負責保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設(shè)保險公司協(xié)會、保險人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎(chǔ)上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護行業(yè)利益。管理的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進行監(jiān)督。（2）制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。（3）協(xié)調(diào)保險公估人之間的關(guān)系，化解因業(yè)務(wù)競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內(nèi)部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權(quán)行為進行調(diào)查、調(diào)解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業(yè)務(wù)能力和進行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業(yè)務(wù)能力進行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。（7）積極組織國內(nèi)保險公估人與國外同行交流。

七、制定外國保險公估人的法律規(guī)定

改革開放以下，隨著我國商業(yè)保險業(yè)的發(fā)展，與國際保險業(yè)的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅(qū)直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應(yīng)對此作出規(guī)定。鑒于外國保險公估人與國內(nèi)保險公估人在性質(zhì)上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關(guān)外國保險公估人的內(nèi)容規(guī)定合并制定在有關(guān)國內(nèi)保險公估人的法律之中，而其主要內(nèi)容包括：1、外國保險公估人在中國設(shè)立分支機構(gòu)的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協(xié)議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設(shè)立分公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)應(yīng)與其在本國經(jīng)營業(yè)務(wù)相同。（3）在其本國經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監(jiān)管制度。（5）分公司所雇傭的業(yè)務(wù)人員應(yīng)持有中國保監(jiān)會頒發(fā)的《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格。（7）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內(nèi)設(shè)立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監(jiān)會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監(jiān)會備案。（2）申請者應(yīng)提交下列文件（材料和證明）：在本國經(jīng)營同類業(yè)務(wù)滿規(guī)定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業(yè)執(zhí)照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產(chǎn)負債表和損益表以及執(zhí)行業(yè)務(wù)重要職員的簡歷。（3）申請人應(yīng)向我國有關(guān)部門繳存保證金或投保職業(yè)責任保險。

參考文獻：

[1][2]保險公估人的執(zhí)業(yè)資格[N].中國保險報。1999-11-12（2）。

第6篇：公司法律論文范文

論文摘要:我國《公司法》第183條規(guī)定了公司僵局情況下的司法解散,完善了公司僵局出現(xiàn)后對股東的司法救濟,如何適用該條原則性規(guī)定,需要樹立積極慎用的理念,兼顧股東和公司利益的平衡,保證股東投資公司目的實現(xiàn),又要避免輕易解散公司引起的社會動蕩。

一、公司僵局的內(nèi)涵

公司僵局(CorporationDeadlock)是英美法上的一個概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的定義,公司僵局是指“公司的活動被一個或者多個股東或董事的派系所停滯的狀態(tài),因為他們反對公司政策的某個重大方面”。英美法系雖未對公司僵局作出明確的界定,但是,因在司法實踐中,對于是否構(gòu)成公司僵局,法官具有自由裁量權(quán),故并不影響法官對具體案件的審理。在大陸法系國家的法律或法學著作中,并沒有與公司僵局相對應(yīng)的概念。本文比較贊同趙旭東教授的解釋,他將其定義為:“因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾導致公司的有效運行機制失靈,股東會或董事會因?qū)Ψ降木芙^參會而無法有效召集,任何一方的提議都不被對方接受和認可,即使能夠舉行會議也無法通過任何議案,公司的一切事務(wù)處于一種癱瘓狀態(tài)。”[1]本文作如下表述:公司僵局是指因股東之間或董事之間或者他們之間出現(xiàn)自身難以調(diào)和的利益沖突和矛盾,導致公司的運作機制失靈,股東會、董事會因?qū)Ψ降木芙^參會而無法有效召集;或雖能如期舉行會議,因任何一方的提議都不被對方接受和認可,也無法形成任何決議,公司運營陷于癱瘓,已經(jīng)不能夠為股東和債權(quán)人的最佳利益行事的一種僵持狀態(tài)。公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性,也就是說“人合性”的喪失是公司僵局形成的根源。

二、公司僵局形成的法律癥結(jié)

公司僵局形成的原因何在?一是有限責任公司封閉的特性所致,有限責任公司與股份有限公司的最大區(qū)別在于股份有限公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓,一旦少數(shù)股東認為自己的利益受到損害,即可拋售股份“,用腳投票”。而有限責任公司股東要轉(zhuǎn)讓出資必須征得其他股東的同意。在同等條件下,其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。為維持公司的封閉性,許多公司甚至以合同的形式禁止向外部人員轉(zhuǎn)讓出資?！凹词箾]有法定或約定的限制,由于缺乏公開交易的市場,價格不易確定,有限責任公司股東的出資也難有與股份一樣的流動性?！盵1]這樣,股東的出資就被長期鎖定。少數(shù)股東即使深受多數(shù)股東的壓制、剝削也無退出的途徑。二是在公司法的法定資本制和資本不變。原則之下,任何公司一經(jīng)成立,資本實質(zhì)上就被凍結(jié),除非通過嚴格復雜的減資程序,股東的出資不能收回。法律雖然允許股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出公司,但在公司尖銳的矛盾沖突情況下,股權(quán)的轉(zhuǎn)讓存在嚴重的困難,因為公司內(nèi)部中公司決策和管理所實行的是多數(shù)決制度。依照公司法和公司章程的規(guī)定,股東會、董事會和監(jiān)事會通過任何決議都需至少半數(shù)以上的表決權(quán)或人數(shù)的同意,對于股東會增加資本、減少資本、分立、合并、解散或者變更公司形式以及修改章程的決議,則必須經(jīng)代表三分之二以上的表決權(quán)同意,對于董事會的決議,有的公司章程甚至規(guī)定了更高的表決多數(shù)。這樣大股東一旦控制了表決權(quán)的多數(shù),小股東無法表達自己的意志,股東會、董事會形同虛設(shè);或者股東表決權(quán)和董事人數(shù)對等化,各方股東派任的董事人數(shù)基本相當或相同之情形下,股東或董事之間發(fā)生了矛盾和沖突升級,甚至完全對抗,任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù),決議的通過幾無可能,公司的僵局狀態(tài)由此形成。

三、一種合理化的干預主義——司法救濟的介入

首先,關(guān)于訴訟主體、訴訟程序和管轄法院的確定有權(quán)依據(jù)公司法第一百八十三條請求解散公司的適格原告,只能是持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東。但應(yīng)以誰為被告?公司法沒有明確規(guī)定。原告股東或者董事可能會認為,與其發(fā)生利害沖突并侵害其權(quán)益最后導致公司僵局的是其他的股東或者董事,而非公司,故被告應(yīng)該是其他股東。實踐中許多案件原告人均是將對方股東或董事列為被告,而將公司列為第三人民提訟。筆者認為,公司是實體權(quán)利義務(wù)的承受者,判司決的效力必將及于公司,因而公司應(yīng)是司法救濟訴訟的法被告。大陸法系各國都采用這種方式,即解散之訴應(yīng)針對公司提出,其它股東或者事一般情況下應(yīng)當作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟,因為案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系,其參加訴訟便于法院查明事實,作出公平的裁判。

其次,關(guān)于能否將強制股份收購作為打破公司僵局的替代方式強制股份收買是一種特別的股權(quán)退出機制。它是指由公司或發(fā)生爭議一方的股東收買對方股東的股權(quán),使其退出公司,以化解公司僵局。相對于解散公司的方式來講,這種強制股份收買的方式是一種比較折中的方式,目的在于在保全公司的前提下打破公司僵局,避免了因強制公司解散帶來的不利后果。從國外的立法看,這種規(guī)定較為普墑。如在美國,現(xiàn)有一半、l''''l的法律規(guī)定了法院可以采用這一方法打破公司僵局在德國,則通過法院判例法的形式創(chuàng)立了兩種與此相類似的替代救濟方法:退出權(quán)和除名權(quán),即讓僵局中某方股東出讓股份,退出公司并從公司的1I殳東名冊中除名。新的公司法已經(jīng)承認了一人公司的合琺性,因此對于通過采用這種股份收買的方式來使二人的有限責任公司股東退出已經(jīng)給予以法律上的承認,并且.新公司法第七十五條、第一百四十三條第(四)項也規(guī)定,異議股東可以向法院要求公司收購其股份,從而為股東退出公司提供了法律途徑因此,報據(jù)新公司法,法院可以通過強制股份轉(zhuǎn)讓作為打破公司僵局的替代方式。超級秘書網(wǎng)

最后,關(guān)于判決解散公司時的裁判范圍。公司解散是指公司因發(fā)生法律或章程規(guī)定的事由而停止業(yè)務(wù)適動,并引起公司清算的法律行為。根據(jù)公司盛第一百八十一條和第一百八十四條,公司被解散后.應(yīng)在15日內(nèi)組織清算組進行清算,逾期不成立清算組進行清算的,債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。法院判決解散公司屬于公司的強制解散,由于公司僵局的存在,有限責任公司的人合屬性喪失.因股東之間的尖銳矛盾和公司管理機構(gòu)的癱瘓,被強制解散的公司在通常情況下是無法組織進行清算的。如果僅判令解散公司,而不對公司的清算作出裁判,將不可能順利對公司進行清算,往往又會引發(fā)無休止的爭訟,增加當事人的訟累,井可能導致公司財產(chǎn)流失,公司債權(quán)人和勝訴股東的利益將得不到切實的保障因此.借鑒美國標準公司法的規(guī)定,法院在作出解散公司的判決時,應(yīng)當一并作出特別清算的裁決和安排:確定解散生效日期.并判令清算義務(wù)人按照公司法的規(guī)定限期對公司進行清算。這是一種既有利于當事人又有利于社會的司法選擇。

參考文獻:

[1]博登海默.鄧正來譯.法理學—法律哲學與法律方法.[M]中國政法大學出版社.1997.

第7篇：公司法律論文范文

內(nèi)容提要:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，客戶名單具有信息收集內(nèi)容更為豐富、信息收集方式更為主動、信息收集涉及個人隱私等新的特點。客戶名單在流轉(zhuǎn)過程中有可能侵害個人信息隱私權(quán)，而個人信息隱私權(quán)也可能限制客戶名單財產(chǎn)利益的實現(xiàn)。為有效地協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，應(yīng)當明確個人信息收集告知原則、賦予客戶個人信息決定權(quán)、規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單流轉(zhuǎn)的限制性條件。

當你輸入“股民名單”關(guān)鍵詞用網(wǎng)絡(luò)搜索，你便發(fā)現(xiàn)眾多出售股民名單的信息。例如，有人在網(wǎng)上公開叫賣“全國股民名單”等信息資料，網(wǎng)站在顯著位置顯示：提供《全國54萬股民名單》，價格2000元，在線支付，付款后提供光盤下載。大量的客戶名單有買有賣竟成氣候，投資顧問公司、保險、售樓、收藏等等許多行業(yè)都想得到高端消費者的個人資料。對于網(wǎng)絡(luò)公司而言，付出了心血和汗水編輯的客戶名單如果具有商業(yè)秘密的屬性，作為公司的無形財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，問題是，若要出售客戶名單，要不要征得客戶的同意呢？由此產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與客戶個人數(shù)據(jù)資料隱私權(quán)之間的沖突問題。網(wǎng)絡(luò)時代，隨著公司收集客戶名單的方式多樣化，客戶名單的信息內(nèi)容也更為復雜，如何解決這兩者之間的矛盾與沖突，并協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，是法學領(lǐng)域需要迫切回答的問題。

一、客戶名單的商業(yè)秘密屬性

客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公共信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?？蛻裘麊闻c經(jīng)營者的活動密不可分，一旦經(jīng)營者解散，客戶名單一般不再具有相應(yīng)的價值。不過，即使經(jīng)營者停止了經(jīng)營活動，他仍可以通過直接轉(zhuǎn)讓記載客戶信息的客戶名單的方式來獲取報酬，而受讓人獲得客戶名單并不在于名單信息本身，而在于利用這些名單上的顧客信息，從而節(jié)約成本在市場中獲得穩(wěn)定的客戶群，并籍此形成一定的經(jīng)營優(yōu)勢。因此，客戶名單可以說是經(jīng)營者的一筆無形資產(chǎn)。經(jīng)營者往往會投入大量的資源，通過廣告、促銷等各種形式開拓市場和提升企業(yè)形象以吸引或聚集更多的客戶群。經(jīng)營者在銷售環(huán)節(jié)中根據(jù)固定的客戶交易情況制作的客戶名單或客戶資料，都與特定的客戶群相聯(lián)系。正是由于這種內(nèi)在的聯(lián)系，才使得客戶名單具有特定的商業(yè)利用價值。

由于經(jīng)營者編輯客戶名單付出了一定的心血和汗水，而且客戶名單對企業(yè)具有重要的商業(yè)價值，因此，各國一般把客戶名單作為商業(yè)秘密予以保護。美國聯(lián)邦和各州商業(yè)秘密法以及判例法基本上是將客戶名單作為商業(yè)秘密的一種類型加以保護。目前，美國有42個州和哥倫比亞特區(qū)已經(jīng)采用了全國統(tǒng)一州法委員會起草的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(UTSA)。該法第1條第4款將商業(yè)秘密定義為：是指包括公式、樣品、匯編、程序設(shè)計、方法、技術(shù)或加工程序在內(nèi)的，符合以下條件的信息：1.具有獨立的經(jīng)濟價值，事實上或潛在地不為公眾所知，以及通過正確的方法不容易獲得的，其他人從它的披露或使用中能夠獲得經(jīng)濟價值，2.采取合理措施使其處于保密狀態(tài)。[1]采納了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的各州都公認客戶名單能夠銷售。法院也支持這種觀點，[2]客戶名單和相關(guān)的信息構(gòu)成受保護的商業(yè)秘密？。&在日本，客戶名單是否作為商業(yè)秘密予以保護，其判例形成了以下兩個判斷標準：1.客戶名單是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客戶群，其他競爭者不花費一定的勞動和努力得不到相同或者近似的結(jié)果，該客戶名單即構(gòu)成商業(yè)秘密；2.經(jīng)過獨特積累、收集、加工、整理，不是簡單復制社會上已有的通訊地址、廠商名錄而形成的客戶名單，可以成為商業(yè)秘密。[3]在我國，只要客戶名單符合商業(yè)秘密的三個條件：一是屬于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者為獲取該信息付出了必要的勞動，三是不為公眾所知悉，能給持有人帶來經(jīng)濟利益，那么該客戶名單即可獲得商業(yè)秘密保護。必須指出，與物權(quán)和專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等專有財產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)利益并不具有排他性，對商業(yè)秘密的占有并不排斥別人以正當努力獲得同樣的信息。但是，商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，所有人可以對其進行轉(zhuǎn)讓和使用許可，并獲取報酬。第三人非法侵犯所有人的商業(yè)秘密，也必須承擔民事?lián)p害賠償責任。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下客戶名單的新特點

隨著網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)和快速發(fā)展，在線購物的方式逐漸得以普及，客戶名單的內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)公司收集客戶名單的方式都呈現(xiàn)出新的特點。

(一)信息收集內(nèi)容更為豐富

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)零售商可以很便利地收集到的大量有關(guān)購買者和訪問者的信息。借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過使用一些新開發(fā)的軟件程序，網(wǎng)絡(luò)公司在信息收集、存儲、傳遞和分析方面的能力可以說得到了極大的提高，籍此可以編輯出內(nèi)容復雜的客戶名單。目前，網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單中的信息通常包括名字、地址、電話號碼、信用卡信息、購物歷史和網(wǎng)絡(luò)瀏覽習慣等內(nèi)容，這些信息隨后會被分析、加工和利用，以便于進一步的市場開發(fā)。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下客戶名單的信息內(nèi)容遠比傳統(tǒng)環(huán)境下更為豐富。

(二)信息收集方式更為主動

傳統(tǒng)環(huán)境下，客戶信息的收集往往要征得客戶的同意，并且要由客戶填寫相關(guān)表格。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在使用者不知道或沒有征得其同意的情況下，網(wǎng)站借助于點擊流數(shù)據(jù)、cookies和web bugs等技術(shù)手段，可以主動收集到網(wǎng)絡(luò)使用者的相關(guān)信息。

1.點擊流數(shù)據(jù)

點擊流數(shù)據(jù)由被訪問的網(wǎng)站收集。數(shù)據(jù)記錄了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，使用的計算機和軟件類型、原連接網(wǎng)站、細讀每頁所花的時間，以及精確到網(wǎng)站的哪一部分被研究過和時間長短等內(nèi)容。這些信息能夠被獲得、存儲和使用，通常被網(wǎng)絡(luò)公司用于直接交易或者廣告開發(fā)。隨著許多網(wǎng)絡(luò)搜索引擎(例如搜狗)的啟用，這種數(shù)據(jù)的集合性更是特別明顯。搜索引擎網(wǎng)站能夠監(jiān)視使用者正在尋找的信息類型和為了獲得該信息而訪問的網(wǎng)站。

2.cook ies

cook ies是安裝在計算機內(nèi)的一種小型編碼文件，它會將使用者的點擊流數(shù)據(jù)傳輸給網(wǎng)站操作員。Cookie的功能涉及以下幾方面：其一，確定客戶能看見哪些廣告，哪些廣告通過點擊能作出反應(yīng)以及消費者實際上將哪些商品放到他的購物車上。其二，確定使用者最近是否訪問了該網(wǎng)站。這些數(shù)據(jù)有助于廣告主決定應(yīng)該付給網(wǎng)站經(jīng)營者多少報酬。其三，也是最重要的一個功能就是為了交易而收集有關(guān)使用者的信息。這項業(yè)務(wù)，稱為在線簡歷。這些信息也許不能直接識別使用者，然而，通過將在線簡歷與相關(guān)的個人身份信息連接起來，同時參考在線的匿名上網(wǎng)資料，就可以揭示出特定人群的興趣和需要，網(wǎng)絡(luò)公司也就能夠針對客戶的具體需求，提供有吸引力的廣告和服務(wù)。

3.web bugs

Web busg可以監(jiān)視使用者的Web瀏覽、購物、電子郵件和即時消息活動，而且可能同時收集系統(tǒng)配置和個人信息。一些跟蹤公司通過利用這種信息來目標廣告，或者出售或者濫用他們收集到的信息。Web bugs通常提供以下幾種服務(wù)：(1)基于它所訪問的網(wǎng)站，建立一個有關(guān)使用者的簡檔；(2)決定有多少用戶已經(jīng)訪問了某個網(wǎng)站；(3)決定在某個特定網(wǎng)站哪一種網(wǎng)絡(luò)瀏覽器更頻繁地使用；(4)在使用email的情況下，測定信息實際上被閱讀和寄發(fā)的頻率；(5)在訪問寄件人網(wǎng)站時，確定email接受人的身份。

很明顯，無論是點擊流數(shù)據(jù)，還是cookies和webbugs，都能輕易地收集到大量的信息，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的客戶名所包含的信息量要遠遠超過傳統(tǒng)商務(wù)環(huán)境下編輯的客戶名單。然而，遺憾的是，許多信息是在客戶不知道的情況下收集的，絕大多數(shù)用戶并沒有意識到，他們的個人信息正在被收集。

三、信息收集涉及個人隱私

傳統(tǒng)的客戶名單由于內(nèi)容非常簡單，在編輯時通常不會涉及個人隱私。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，客戶名單數(shù)據(jù)庫的編輯一般是以客戶向網(wǎng)站經(jīng)營者提供的信息為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)公司的客戶名單無論是內(nèi)容還是用途，都遠比傳統(tǒng)的客戶名單更為復雜。網(wǎng)絡(luò)公司收集的客戶信息很可能包含一些個人隱私，例如有關(guān)健康、小孩和財務(wù)狀況的數(shù)據(jù)等，足以引起消費者的廣泛關(guān)注。因此，網(wǎng)站在收集個人信息時應(yīng)當有隱私權(quán)保護的聲明。例如，在當當網(wǎng)或者淘寶網(wǎng)下定單購物時，該公司需要購買者提供郵寄的地址、電話號碼、email地址等信息。同樣，為了在Yahoo注冊一個em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、郵政編碼、性別、職業(yè)、職務(wù)、專業(yè)領(lǐng)域等信息，還可能要求使用者填寫有關(guān)興趣調(diào)查表。此外，在交易完成以后，網(wǎng)站還可能建議使用者進行其他購買行為，以試圖給用戶提供進一步的服務(wù)。在網(wǎng)站專門提交的調(diào)查表上，甚至可能要求網(wǎng)絡(luò)使用者提供一些其他的信息。為了避免網(wǎng)絡(luò)公司濫用客戶的個人信息，絕大多數(shù)電子商務(wù)網(wǎng)站已經(jīng)承諾保護其客戶的隱私。三、網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與個人信息隱私權(quán)的沖突

權(quán)利沖突分為權(quán)利在法律上的沖突和在事實上的沖突。權(quán)利在法律上的沖突指兩個不同的法律主體在特定的法律關(guān)系中所處的法律地位在邏輯上的矛盾關(guān)系；權(quán)利在事實上的沖突則表現(xiàn)為不同的權(quán)利在事實上的不可能同時行使，盡管承載不同的權(quán)利的法律規(guī)范在邏輯上不存在矛盾，但是在其所適用的具體的情景中，如果某一法律主體的權(quán)利能夠得到實現(xiàn)，那么，另一法律主體的同種權(quán)利則無法實現(xiàn)。[4]根據(jù)該見解，權(quán)利沖突的構(gòu)成是客體相同、主體不同、權(quán)利合法、存在兩項或者兩項以上的權(quán)利且相互抵觸。其中，客體相同是指兩項或者兩項以上的權(quán)利產(chǎn)生于同一客體；主體不同是指由同一客體發(fā)生的多項權(quán)利屬于不同的主體；權(quán)利合法指由同一客體發(fā)生的歸屬于不同主體的多項權(quán)利，都分別具有法律依據(jù)或者合同根據(jù)。兩項權(quán)利發(fā)生沖突，是指一個權(quán)利主體行使其權(quán)利，導致另一權(quán)利主體行使權(quán)利不可能。[5]據(jù)此，我們可以得出，網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密財產(chǎn)利益與個人信息隱私權(quán)之間，存在明顯的權(quán)利沖突：第一，二者的客體基本相同。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密的客體是客戶信息，即客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息。個人信息隱私權(quán)的客體是公民的肖像、住址、電話號碼、財產(chǎn)狀況、日記、私人文件、社會關(guān)系、性生活等不愿公開的信息。這兩者之間存在很大的重合，比如電話號碼、住址、財產(chǎn)狀況、社會關(guān)系等信息，既是客戶名單商業(yè)秘密的客體，又是個人信息隱私權(quán)的客體。第二，二者分屬于不同的主體?？蛻裘麊紊虡I(yè)秘密的主體是網(wǎng)絡(luò)公司，個人信息隱私權(quán)的主體是個人。第三，兩種權(quán)利均有合法性。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益在我國是作為商業(yè)秘密可以獲得保護，隱私權(quán)則是我國《侵權(quán)責任法》中明確認可的一種人身權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益與個人信息隱私權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為以下兩種形式：

(一)網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益對抗個人信息隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)公司將網(wǎng)站訪問者自愿提交的的客戶姓名、地址、賬號信息和購物嗜好等個人隱私信息編輯成客戶名單，然后網(wǎng)絡(luò)公司公開出售牟利，或者在網(wǎng)絡(luò)公司不景氣或破產(chǎn)時，當作公司財產(chǎn)予以出售，就有可能侵犯個人的隱私權(quán)。然而，在實際生活中，個人信息隱私權(quán)很難得到保障。個人信息作為商業(yè)秘密，本來并沒有太多的人知道，而一旦進入訴訟程序，在法庭辯論中，所有的資料都難以保密。此外，要計算個人因此而受的損失很難。不同的信息隱私權(quán)人因此所受的損失會很不相同。在這種情況下，如何采取有效的措施，保護客戶的個人數(shù)據(jù)隱私權(quán)就顯得尤為必要。

(二)個人信息隱私權(quán)限制網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益的實現(xiàn)。根據(jù)國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款的規(guī)定，！管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標中的標底及標書內(nèi)容？均屬于典型和常見的經(jīng)營秘密。很明顯，網(wǎng)絡(luò)公司將合法收集到的客戶個人信息編輯整理成客戶名單，只要該名單具有秘密性和商業(yè)價值，就能作為商業(yè)秘密獲得保護，網(wǎng)絡(luò)公司無疑擁有客戶名單商業(yè)秘密的所有權(quán)。然而，當網(wǎng)絡(luò)公司在遭遇經(jīng)濟困難或者破產(chǎn)危機，準備將客戶名單作為財產(chǎn)出售時，客戶卻以自己的個人信息隱私權(quán)受侵害為由，阻止客戶名單的銷售，盡管這種客戶名單的公開或銷售對客戶本人并沒有任何不利影響，甚至任何一個客戶都能以沒有征得本人同意為由，阻止整個客戶名單的銷售，將使得網(wǎng)絡(luò)公司無法將自己的客戶名單財產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)或轉(zhuǎn)讓，從而導致財產(chǎn)利益落空。個人信息隱私權(quán)是否具有限制網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)權(quán)行使的優(yōu)先性和絕對性？或者說，當它們發(fā)生沖突時，如何確定二者權(quán)利的邊界，這的確是一個棘手的問題。

四、網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與個人信息隱私權(quán)之間的協(xié)調(diào)

制度的設(shè)計往往是在一些相互有所沖突的利益之間保持一種謹慎的張力。在協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密財產(chǎn)利益與個人信息隱私權(quán)之間的沖突時，要注意保持二者之間的平衡?！袄婧馄健笔敲穹ň窈蜕鐣碌囊?，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求當事人之間、權(quán)利與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值理念。對于網(wǎng)絡(luò)公司而言，客戶名單是一種經(jīng)營信息，客戶名單或客戶資料上的顧客信息作為一種商業(yè)秘密，不管是自己使用還是合法轉(zhuǎn)讓給他人都可以保持或形成穩(wěn)定的客戶群，獲得商業(yè)利益。對于網(wǎng)絡(luò)消費者而言，客戶名單又是一種重要的隱私信息。例如，在網(wǎng)上申請電子郵箱或購買某種特定商品而留下的個人信息，在某種意義上就是一種隱私。這種信息如果未經(jīng)顧客本人同意而披露，不僅表現(xiàn)出對顧客本人的不尊重，甚至還會構(gòu)成對顧客隱私權(quán)的侵犯。因此，我們既要使網(wǎng)絡(luò)公司的財產(chǎn)價值最大化，維護投資者的信心和債權(quán)人的利益；也要保護網(wǎng)絡(luò)消費者的個人隱私權(quán)，使消費者對網(wǎng)絡(luò)商務(wù)充滿安全感。筆者認為，為了解決網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益和個人信息隱私權(quán)之間的沖突，應(yīng)當采取以下可行的措施：

(一)明確個人信息收集告知原則

在我國將制定的個人信息保護法中，應(yīng)明確規(guī)定個人信息收集的告知原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收集有關(guān)用戶或消費者的個人信息的時候，應(yīng)當充分告知信息主體有關(guān)信息收集的情況。沒有充分的告知，信息主體將無法了解其個人信息是否披露以及披露到何種程度。這種信息收集情況，在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)為各個網(wǎng)站或網(wǎng)頁上的隱私條款或網(wǎng)站隱私政策通告。[6]比如網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)在網(wǎng)頁上明確向消費者提示關(guān)于消費者個人資料的收集方式，以及收集個人資料的使用目的，承諾只在所提示的使用目的下使用消費者個人資料，并在未經(jīng)消費者授權(quán)的情況下，不提供給第三人。網(wǎng)頁操作員在收集個人身份信息之前，必須獲得客戶的明確同意。在沒有通知和退出機會的情況下收集客戶數(shù)據(jù)是違法的。相應(yīng)地，法律要規(guī)定消費者享有網(wǎng)上通信的保密權(quán)。任何人不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)便利條件，擅自拆封、泄露和纂改他人的電子郵件。侵犯消費者隱私權(quán)，對消費者造成精神或物質(zhì)損失的，應(yīng)當對消費者進行賠償。

(二)賦予客戶個人信息決定權(quán)

隱私權(quán)的實質(zhì)在于個人自由決定何時、何地以何種方式與外界溝通。就此而言，隱私權(quán)表現(xiàn)為個人對自身信息的支配權(quán)。[7]因此，客戶享有自行決定是否將其個人資料交付和供他人利用的權(quán)利。具言之，即是個人資料，收集之限制、資料之精確、查詢及更正之權(quán)利、接受資料收集通知之權(quán)利及確知資料存在之權(quán)利，不僅應(yīng)使其不受他人干擾，更在于對其所有之資料能加以控制與支配。當網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財產(chǎn)利益與個人信息隱私權(quán)存在沖突的時候，應(yīng)奉行“人身權(quán)益優(yōu)先保護”的原則。隱私權(quán)是民法所規(guī)定的人格權(quán)，是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發(fā)展的必需條件。相對于商業(yè)秘密這一財產(chǎn)利益而言，公民的人身權(quán)利應(yīng)當具有優(yōu)越地位即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價值。具體來說，當客戶名單作為商業(yè)秘密在實現(xiàn)其財產(chǎn)價值時，應(yīng)當優(yōu)先考慮網(wǎng)絡(luò)消費者的利益，賦予其個人信息決定權(quán)：

1.選擇退出權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)公司決定銷售客戶名單時，客戶有權(quán)請求網(wǎng)絡(luò)公司刪除自己的姓名，以排除在擬出售的客戶名單之外。例如，當Living.com公司宣布破產(chǎn)時，德克薩斯州檢察長和Living.com就客戶名單的出售達成了一項和解協(xié)議：法院指定的破產(chǎn)托管人將監(jiān)視銷毀客戶個人的金融數(shù)據(jù)，例如信用卡、銀行帳戶和社會保險號碼。雖然破產(chǎn)受托人可能銷售或轉(zhuǎn)讓客戶名單(不包括信用卡、銀行賬號和社會保險號碼)，但他只有在對living.com的所有客戶作出通知和賦予客戶有權(quán)選擇退出銷售名單的機會之后，才能這樣做。破產(chǎn)法院批準了該和解方案，該名單最終以每1000個名字100美元的價格，銷售給了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.選擇留下權(quán)。在銷售客戶名單時，如果名單上的所有客戶表示他們愿意將信息拿出來分享，那么網(wǎng)絡(luò)公司可以銷售客戶名單，但仍然必須遵守原來的隱私權(quán)承諾。當然，如果客戶選擇留下不僅不存在違背隱私權(quán)承諾的問題，而且將會增加客戶名單的價值。

(三)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單流轉(zhuǎn)的限制性條件

客戶名單作為企業(yè)的商業(yè)秘密，在企業(yè)破產(chǎn)、倒閉時是否可以作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行銷售，以及應(yīng)受到怎樣的限制，我國尚無立法對這個問題作出明文規(guī)定。一方面，公司針對客戶名單而享有的財產(chǎn)利益應(yīng)當受到保護；另一方面，公司的客戶名單財產(chǎn)利益的實現(xiàn)不得侵害個人信息隱私權(quán)。但是，如果過分強調(diào)客戶個人信息的隱私權(quán)，則能將客戶名單的財產(chǎn)價值排除于債務(wù)人財產(chǎn)之外，這樣就會減損網(wǎng)絡(luò)公司的財產(chǎn)數(shù)額，從而危及投資者和債權(quán)人利益，因此，必須對客戶的個人信息隱私權(quán)的行使作出一定的限制，即客戶本人原則上不能干預客戶名單的出售，但是可能對客戶利益造成損害的情形除外。筆者建議在修改我國《破產(chǎn)法》時，明確規(guī)定將客戶名單納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。網(wǎng)絡(luò)公司在申請破產(chǎn)時，可以將客戶名單作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行銷售，但是，基于網(wǎng)站的隱私權(quán)聲明，在出售客戶名單時必須舉行聽證會。在案件終結(jié)之前，如果破產(chǎn)管理人希望出售客戶名單，他必須請求法院任命監(jiān)督人，以保護客戶的利益。

注釋:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社2000年版，第63-65頁。

[4]王涌：《權(quán)利沖突：類型及其解決方法》，載中國政法大學民商法教研室主編：《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國政法大學出版社2000年版，第122頁。

[5]王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2009年版，第174頁。

[6]蔣坡主編：《國際信息政策法律比較》，法律出版社2001年版，第435頁。

[7]王利明、楊立新：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第415頁。