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關(guān)鍵詞:法;法治;傳承
有太多的法學家試圖對法這個字進行全面的定義,可惜“法”力無邊,至今還不能完美的闡釋這個奧妙無窮的“法”字。“法”雖未曾完美闡釋,我們卻可以切身的感受到它無處不在的身影,從某種角度上來說“法”只是一個我們抽象出來的概念,但由“法”出發(fā),落實于法治卻是現(xiàn)代社會發(fā)展中實實在在的目標。法治的概念無論從廟堂之高,還是處江湖之遠,都認為是社會的完美狀態(tài),但隨之而來伴隨著一絲困惑:中國的法治,究竟該怎么走,它會采取何種方式去發(fā)展?
一、法治學說
法治該怎么走,現(xiàn)在有諸多觀點,筆者認為主流上應當為三種:第一種是權(quán)利本位說;第二種是部門法論者的法條主義;第三種是法律文化論和本土資源論。
第一種權(quán)利本位說。權(quán)利本位是一個西方背景下的理想,權(quán)利這個名詞對于國人來說本身是一個舶來品,對權(quán)利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致,比如權(quán)利的范圍究竟有多大,權(quán)利的限制有哪些,以及在不同文化上權(quán)利是否有所不同?從理想主義角度來看,權(quán)利本位是完美的,可完美的是理念是不現(xiàn)實的,因為中國與西方的社會環(huán)境不同,很多可能知道法治,但對權(quán)利究竟是什么卻非常陌生。舉個例子,每個人有獨立平等且自由的權(quán)利,但實際上父母和孩子權(quán)利天然是不可能對等的,父母有更多的義務,孩子更多的是權(quán)利。在筆者看來權(quán)利本位只是一種理想狀態(tài),我們應盡量在實踐中貫徹權(quán)利,但是不能迷信權(quán)利,在我國建設社會主義初級階段應當注意培養(yǎng)深厚的法治土壤,而不是去樹立概念上的空中樓閣。
第二種是法條本位,這個可能跟九十代的法律萬能論有一定關(guān)系,但是根據(jù)任何一本現(xiàn)有的法理學教材來說,法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實現(xiàn),是不太可能的,所以法條主義是法治進程的重要組成部分,但不是全部。
那第三種是法律文化論和本土資源論說,法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現(xiàn)狀,這一學說注意到了中國傳統(tǒng)文化的強大慣性以及中國本身發(fā)展法治所存有的社會基礎。這一學說仍然存在一定問題,就是該學說在一定程度上對于我國鄉(xiāng)土社會和商業(yè)社會交叉的復雜狀態(tài)有所忽略,簡單的說:鄉(xiāng)土社會的文化浸入到了城市,但是城市的文化是商業(yè)的,所以城市里有它各種文化混合的一面,不能一概論之。
綜上三種觀點,筆者認為法治應該是在傳承中進化的。有人或許會有反駁,中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么?甚至連法治這個詞本身都是西方過來的,怎么在傳承中進化?是的,我們現(xiàn)在所應用的法律概念、框架基本上都是舶來品,可我們應當注意到中華法系雖然已經(jīng)成為歷史,但其歷史的慣性卻一直影響我們到現(xiàn)在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所說的橘子一樣,它一方面要考慮自己吸收的是什么,另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么?前者衡量法律移植的優(yōu)勢,后者比較傳統(tǒng)的影響。
筆者將進行分塊論證我國法治需要在傳承中進化的原因,分別是思維模式、風俗習慣、人性。
(一)思維模式
思維模式,是人們考慮問題的角度及其方法,中國人的思維無論是現(xiàn)在還是過去,大都是以經(jīng)驗式為基礎的,我們喜歡于歷史中尋求經(jīng)驗,一般不進行邏輯或者創(chuàng)新思維。按照普通思維,我舉一例,比如法官斷案是按照邏輯三段論進行推理的,而邏輯三段論是大前提、小前提、結(jié)論三段構(gòu)成,一般來說有嚴格的順序編排,但是現(xiàn)實往往不是按照這個邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手,即所謂的事實,先事實審再法律審。不管大前提設置的多么完美,如果小前提沒辦法解決的話,邏輯是成立不了的。實踐操作中,為了讓事實確立,我國法官往往會先導入經(jīng)驗在進行邏輯上的配套,小前提才可能成立,所以在中國從事法律,有點類似于英美法系,邏輯是要為經(jīng)驗服務的。另外一種經(jīng)驗告訴我們,從事法律,需要擁有本土的經(jīng)驗,當這片土壤上有著它獨特的文化厚度,邏輯雖然可以拿來用,但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的,所以本土經(jīng)驗往往占有巨大的市場。
(二)風俗習慣
鄉(xiāng)土中國是先生提出的一個概念:整個鄉(xiāng)土都是熟人,所有的生產(chǎn)方式都是經(jīng)驗,幾乎一個人存于世上的一切都是經(jīng)驗式的。中國有這種文化在里面,它不好的一面需要吸收優(yōu)秀的制度去逐漸改進,它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家,法律界曾經(jīng)有些忽視自己最為寶貴的習慣法,不過近來逐漸引起了重視,學界也產(chǎn)生了一批學者對此進行了深入的探索。
進一步探索風俗習慣的問題,國家的權(quán)力很大,但也有其延伸不及的地方,這個欠缺地帶在鄉(xiāng)村中非常明顯,但是鄉(xiāng)村仍然需要治理,怎么治,村干部來治。村干部是來自于本土的,他處于本土這個熟人社會,在利益的衡量中,他會偏向于熟人社會,因為他沒有升遷的希望,而且他必須生活在鄉(xiāng)土中。經(jīng)驗告訴他,怎樣處理本土產(chǎn)生的糾紛,才能更大程度的維持本土的秩序與平衡,所以在鄉(xiāng)村中,一個深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉(xiāng)村的案子,聰明的法律人就會去尋求村干部的幫助,并做出在法律范圍內(nèi)的讓步,這樣即維護了法律的尊嚴,又尊重了鄉(xiāng)土的習慣。
(三)人性
人的天性是向往自由的,但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律,人性有雷同,法律卻不同,為什么?關(guān)鍵在于兩者出發(fā)點或者基礎是不相同的。
西方關(guān)注的是神的世界,所以他們的思想充滿了神性,如上帝面前人人平等,這幾乎是信仰上帝中西方人的共識,如若沒有這種神性基礎,筆者認為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念,往往存在于最完美的理想化中,沒有神性的淵源就沒有平等的概念,這個淵源來源于人們深刻的信仰。相對于西方,國人更為關(guān)注的是人的世界,所以我們的思想充滿了倫理,而倫理的出發(fā)點是倫理綱常,而不是人人平等。倫理綱常因為有群臣父子的理念也就無法包涵人人平等,它更多關(guān)注與人人的和諧相處,講究秩序的穩(wěn)定,隨著歷史的發(fā)展,我國發(fā)展出了一整套倫理觀念,并讓這一套理念與法律水融,影響直至現(xiàn)在。當然西方也有倫理,這種倫理同樣貫徹于社會的方方面面,但是他們的倫理沒有發(fā)展出更為完整的與法律融合的模式,縱觀西方法律歷史,西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中,卻不是以倫理觀念作為法律的哲學基礎。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因,就可以看出我國的法律價值和西方的有相同的地方,有相同卻側(cè)重點不一樣的地方,也有不一樣的地方。筆者不反對西方法律的引入,但反對整套西方法律價值體系的引入,我國的法律理想不是西方的法律理想,兩者背景不同,基礎不同,若強要模仿,總是會產(chǎn)生水土不服,其花費的成本較為巨大。
如若引進西方的法律,還要注意的是,這是一種被吸收了的理念,是積淀在我國本土法之上的,法律制度引入不是一蹴而就的,必須要進行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想,工具可以采取拿來主義,而法律則不行,法律在性質(zhì)上就決定了它不可能是工具。很多人會誤解我們拿西方的法律制度來用,法律可以被移植,就是一種工具,工具化的法律是危險的,因為它不被信仰嘛,而法律是要被信仰的。
【關(guān)鍵詞】法律信仰;中西法律文化;法治
梁治平教授的《新波斯人信札》一書于2000年4月由中國法制出版社出版,全書共94千字。凡讀過或聽說過孟德斯鳩《波斯人信札》一書的人,都會知道本書名的由來。有趣的是我是先讀《新波斯人信札》,再讀《波斯人信札》,這次是重溫《新波斯人信札》。本書共收信札十一封,由五位作者寫成。第一至七封信由梁治平寫成,第八封信由東岳撰寫,第九封信由徐友軍撰寫,第十封信由齊海濱撰寫,第十一封信由賀衛(wèi)方撰寫。本書作者多人,行文風格各異,但大家的思路非常接近,所成各篇,正好互相補充。選擇讀本書最初是因為書名和形式內(nèi)容較新穎,后來發(fā)現(xiàn)其文字表述也較為通俗易懂,讀畢不僅對中國法文化傳統(tǒng)有了一定程度的了解,而且引發(fā)了一些思考,真是受益匪淺。
一、傳統(tǒng)與歷史
說到傳統(tǒng),就不能不提歷史,不懂傳統(tǒng),你就沒法正確認識中國,而不清楚歷史,你就弄不懂傳統(tǒng)。傳統(tǒng)并不就是歷史,它只是歷史地形成的。
中國的歷史確實讓人著迷,因為它本身就是一個沒有揭開的謎。它沒有歐幾里德幾何學,但有許多驚人的科學發(fā)明;它不講焦點透視和黃金分割律,卻有無數(shù)足以流傳千古的藝術(shù)杰作;它不曾信奉上帝,但有著千百年一脈相承、深入人心的道德觀念。甚至在中國,事事都要受道德支配,沒有什么問題不能翻譯成善與惡的語言,也沒有什么沖突不能借道德手段解決。在這里,道德不僅是個人的,而且是官方的,某些道德戒律,要靠政府官吏和國家法律來執(zhí)行。
人們不僅應了解祖國的傳統(tǒng),更應該尊重它??上驳氖?,中國教育一直把傳統(tǒng)歷史文化教育放在比較重要的位置,小學起我們就開始學歷史,至少對中國古今甚至中外歷史都頗有了解。相比美國教育,完全崇尚科學教育,而對歷史教育不屑一顧,我國這點是值得稱贊的。只是我們的教育方式、形式有待改進,應試教育實則為廣大學生反感,這大概也是年輕人討厭歷史的原因之一吧。結(jié)果使中國人粗略地了解歷史,卻不尊重它,反而叛逆地去追求外來傳統(tǒng)文化。
二、中西法律文化
法等于刑!這便是中國古法的神圣傳統(tǒng)。故法不能至上,不能作自由的尺度、權(quán)利之保障。它的全部社會功能,不過是令行禁止四個字。這種法,只能是帝王權(quán)力的延伸,是執(zhí)行統(tǒng)治意志的手段。因此法很難為人們所信仰。
中國古代歷史很著名的儒法之爭,儒家力主禮治,實則從人心入手,強調(diào)教化作用,甚至主張建立一個沒有法律的國家。與其相反,法家絕不相信禮能夠成為社會秩序的支柱,更不相信只依靠教化手段就可治理好國家。他們認為,只有嚴刑峻法,賞罰分明,才可能國富兵強,立于不敗之地。相比之下,我更贊成法家的觀點,畢竟一個社會只依靠禮治就想和諧是不太現(xiàn)實的,那只是儒家的幻想。當然法治的同時也應當輔之以禮,二者相結(jié)合效果才更佳。
其實,“法治”是中國近百年來有志之士夢寐以求的??上鹘y(tǒng)中國從未有“法治”的觀念及事實,因為中國從未有過作為法治前提或基礎的公民社會。自古迄近代,中國從未有過獨立自主自由的公民身份,從未曾以個人為本體或本位。在那漫長的時代,身份法或身份規(guī)則是一切社會關(guān)系的基礎,個人從來是作為宗族的“零部件”而存在的。
中西法律文化的相同之處在于,法是一種“社會的有組織的暴力”,此外,法的概念一定與某種秩序有關(guān)。而不同之處在于,希臘人之所以把法律看得崇高,甚至創(chuàng)造出“自然法”這樣神圣觀念來,那是因為希臘的法是與正義、公平、理性和權(quán)利這些基本概念聯(lián)系在一起。法與權(quán)利往往是同一個字。中國古代的法律,無論在理論還是實踐上都與權(quán)利的概念無關(guān),它幾乎就是刑的同義語。
應當承認,對中國傳統(tǒng)法律進行探討是一件困難的事情。困難在于文化本身的復雜性和多層性。就傳統(tǒng)的法律文化來講,歷代的立法自然反映了一種文化,但一般百姓對法律、法庭、法官等的態(tài)度也同樣是法律文化的組成部分,不同地域,不同民族的法律文化的差異也是不容忽視的。舉個例子,許多民族古代都有實行審裁法的記載,博學的法學家瞿同祖先生認為這方面“唯一的可能的例外是中國,中國人中找不到神判的痕跡?!?/p>
三、法治建設
選擇人治還是法治,它在中國知識界成了問題主要原因恐怕在于在中國悠久的傳統(tǒng)中,沒有過實行法治的歷史。關(guān)于法與道德,總的來說,法律體現(xiàn)的是一種社會精神價值,這是它為什么離不開社會道德的終極原因。法律與道德是相互滲透、彼此依靠的,如果代表至善和正義的道德與代表神圣和公平的法律之間的紐帶變得脆弱不堪,更大的社會危機就將臨近了。
在當今中國應堅定不移地選擇法治,但這最需要的也許是時間。我們的責任只是,在中國經(jīng)濟改革的大背景下,注重研究和解決中國的實際問題,就是創(chuàng)造累積資源。的確,將依法治國作為治國方略的確立與基本的經(jīng)濟形態(tài)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)向結(jié)合起來,我們的社會真正是在經(jīng)歷著滄海桑田一般的變化。雖然法治的過程有坎坷,也有不盡如人意,但我們應對此抱一種寬容態(tài)度,并堅信法治的未來一定是美好的。
四、結(jié)語
法治文化是國家的歷史文化傳統(tǒng)、主流意識形態(tài)、經(jīng)濟社會發(fā)展、國家制度安排、社會秩序構(gòu)建等要素發(fā)展形成的社會文化現(xiàn)象。他法律制度、法制精神在一個國家文明程度和社會對法律信仰的總和,是人們建立在法律信仰上的一種生活方式和生活理念,是全社會對法律的共識性法治價值觀的集中體現(xiàn)。
一、加強法治文化的重要性
法治文化既是社會主義先進文化重要組成,也是社會主義政治文明的重要內(nèi)容。法治文化是一個內(nèi)容博大,內(nèi)涵豐富的大概念,是法制宣傳教育深入發(fā)展你的必然產(chǎn)物,是諸多法制文明的綜合體現(xiàn)表現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、法制宣傳、法律服務、法律監(jiān)督等方面。
(一)加強法治文化建設是提高公民素質(zhì)的必然要求。
加強法治文化建設提高全民法律素質(zhì),對內(nèi)是促進和諧的一種保障,對外是可彰可顯的法治國家的一種新形象。十七大報告要求,深入開展法制宣傳教育,弘揚法治精神,形成自覺學法守法用法的社會氛圍。法制宣傳教育工作從“一五”普法到“五五”普法,經(jīng)歷了從中重點宣講法律文件、法律解釋的具體規(guī)定到面向公民闡釋法律精神,啟發(fā)抽象化的法律權(quán)利意識,從宣揚“法律無情,疏而不漏”到宣傳“法律是人民維權(quán)的利器”,從倡導公民作一個守法者到鼓勵公民成為一個積極的護法者的不斷完善、更富成效也更加人文化的過程。這種歷程實際上就是從法律制度層面深入到法治精神內(nèi)核,從法治體系構(gòu)建深華到法治文化培育。
(二)加強法治文化建設是樹立和落實科學發(fā)展觀的重要內(nèi)容。
十七大報告指出,科學發(fā)展觀的核心是以人為本。以科學發(fā)展觀為指導,法制建設和法治工作才能堅持正確的政治方向,才能健康發(fā)展。首先,社會主義法治文化建設必須堅持以人為本。要用以人為本這一核心理念審視、反思立法、執(zhí)法、司法,切實把體現(xiàn)人民意志、保障人民權(quán)利、促進人的自由平等發(fā)展作為社會主義法治的靈魂,作為一條紅線貫穿于法治工作全部過程及其各個環(huán)節(jié)。其次,要立足于經(jīng)濟社會發(fā)展推進社會主義法治建設??茖W發(fā)展觀的第一要義是發(fā)展,發(fā)展是當代中國的主題,也必然是社會主義法治建設的主題。我們應該認真研究法治發(fā)展的戰(zhàn)略思想,把法治發(fā)展引入科學發(fā)展的軌道。第三,法制建設要做到全面協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌兼顧。做到堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統(tǒng)一。
(三)加強法治文化建設是構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求。
法治文化建設本身也是和諧社會建設的基本內(nèi)容 一,因為法治文化與和諧社會的目標具有根本的一致性。和諧社會追求的就是化解矛盾、解決沖突,使社會歸于和平與安寧。人類社會是由若干個不同方面,不同組織和個人結(jié)合而成的,他需要一系列的規(guī)則來維系。這些規(guī)則有道德、有紀律、有傳統(tǒng)、有習慣,但其中最明確的無疑是法律。而法治文化正體現(xiàn)著和諧社會的總體要求。民主法治,必須以法治文化作為思想基礎,而和諧社會追求的公平正義,也恰恰是法治謀求的最高理想。法治文化在推動和諧社會的建設發(fā)展上,不僅能為和諧社會提供制定藍圖,而且能為人們提供重要的觀念,為和諧消除矛盾,提供守法意識。
二、法治文化建設的目標。
法治文化建設是一個漸行漸遠的實踐過程,必須通過不斷地培育、升華,逐步實現(xiàn)由偏重法律知識普及到注重法治精神倡導的轉(zhuǎn)變,實現(xiàn)由偏重政府推進到注重政府推進與民間自覺相結(jié)合的轉(zhuǎn)變,實現(xiàn)由偏重法制宣傳教育到注重法治實踐的轉(zhuǎn)變。凸顯公平正義、權(quán)利本位、崇高法治的文化取向,是法治文化建設的重要指標,把培育社會主義法治文化作為“六五”普法依法治理的重要任務。
三、當前法治文化建設中存在的問題
(一)法治文化建設缺乏基礎
當前基層法治文化建設普遍缺乏一定的基礎。雖然基層有著源遠流長的法律文化,作為統(tǒng)治中國數(shù)千年的儒家禮法思想對大多數(shù)人仍有相當大的影響,封建“人治”、“德治”的觀念在一部分人心中還根深蒂固。儒家的禮法思想蘊涵的是人治理念,無法為法治文化建設提供建設基礎。用托馬斯潘恩的一句名言改過就是“在人治的社會里,國王就是法律;而在法治的社會里,法律是國王”。同時中國古代法治注重“刑治”與現(xiàn)代的法治不能相混同。現(xiàn)代基層法治文化建設中存在著諸多與現(xiàn)代法治文化建設不相和諧的問題,但分析這些不和諧問題的深層因素,關(guān)鍵在于還未在基層形成于法治文化建設相適應的法治文化基礎。
(二) 傳統(tǒng)文化的影響
中國傳統(tǒng)文化提倡“以和為貴” ,重關(guān)系、講人情的傳統(tǒng)和習俗幾乎滲透于現(xiàn)代社會生活的方方面面。當然,人情和親情是社會生活和交往不可缺少的劑,缺少人情的社會也是不可想象的。但是,就像任何事物都有兩面一樣,熟人社會過分發(fā)達的人情倫理也有其自身的弊端,特別對現(xiàn)代文明所認同的法治文化更是具有瓦解和剖壞作用。這就是為什么有時“以情壓法”、“以情代法”、“以情亂法”等現(xiàn)象在當代中國行政執(zhí)法和司法實踐中層出不窮的深層原因。社會公眾的普遍心理是,一旦面臨訟爭,首先想到的不是運用法律維護權(quán)利,而是能如何做到息事寧人,如何運用各種方式尋找關(guān)系和人情資源。在崇尚以人為本的科學發(fā)展理念的同時,人情與法治并非絕對向左,但情之于法需要一定的尺度和界限。所以基層在社會主義法治建設和法治文化建設中必須要處理好這種重情輕法的文化傳統(tǒng),引導人們重新進行法律價值目標的選擇,逐步培育人們的法治精神和對法治的信仰。
(三) 經(jīng)濟因素的影響
法治文化的形成以發(fā)展受制于物質(zhì)生活的條件和經(jīng)濟活動的發(fā)展程度?;鶎佑绕涫寝r(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟和社會文化事業(yè)發(fā)展的相對滯后,造成鄉(xiāng)鎮(zhèn)文化的貧乏。在農(nóng)村,大量的農(nóng)民固守土地,沿襲著傳統(tǒng)的 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式,收入主要來自種植業(yè),參與經(jīng)濟活動的單一性制約著人們觀念的改變,使法制宣傳效果不高。同時,我國正處于經(jīng)濟社會發(fā)展與社會矛盾凸顯的重要關(guān)節(jié),發(fā)展中不平衡、不協(xié)調(diào)、不可持續(xù)問題依然突出,解決各種社會問題的物質(zhì)基礎還比較薄弱。建設法治國家、培育法治文化既要增強緊迫感,又要具有長期努力的思想準備。站在新的歷史起點,需要保持高度敏感與警覺。全面提高廣大群眾的法律意識和法治觀念、法律素質(zhì),使法治成為全體公民的一種精神信仰和生活方式。
四、加強法治文化建設的途徑
(一) 進一步推進社會主義法治理念建設
法治理念和其他文化種類相比,基層法治文化是一項嶄新的建設領域,必須堅持特色社會主義文化發(fā)展道路,以科學發(fā)展為主題,以建設社會主義核心價值體為根本任務,以滿足人民精神文化需要為出發(fā)點和落腳點,以改革創(chuàng)新為動力,弘揚中華文化,提高全民文化素質(zhì)。
首先要確立發(fā)展的理念,面對新形勢、新任務、新要求,必須在黨的堅強領導下,以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領,堅持以人為本、與時俱進,尤其是在建設法治型政府、公正司法執(zhí)法、社會平安和諧、經(jīng)濟法治建設、社會管理創(chuàng)新等領域,進一步加大普法依法治理工作力度,有力推動法治文化的協(xié)調(diào)發(fā)展。
其次,推進法治文化建設重在堅持和發(fā)展社會主義法治理念,要建設的法治文化是中國特色的社會主義法治文化,其核心必須堅持社會主義法治理念,堅持依法治國、人民當家作主與黨的領導三者的有機統(tǒng)一,不可有所偏離。在堅持社會主義法治理念的同時,還應認識到社會主義法治理念還出在不斷完善的過程中,在理論和實踐的層面還處在不斷完善的過程中,在理論和實踐的層面都有很多新的情況、新的問題、新的矛盾,需要認真去梳理、去探索、去研究。要進一步解放思想,在堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國的框架下,不斷地去豐富、去探索、去發(fā)展社會主義法治理念,并在這一理念的指導下不斷推進法治文化建設。
第三,要強化服務群眾的理念“法治是以和平理性的方式解決社會矛盾的最佳途徑”。在利益表達方面,弱勢群體自身利益受到侵害時,往往素手無策,少數(shù)激進的人可能會采取極端手段來尋求利益表達和利益訴求。目前,農(nóng)民工、流動人口、城市拆遷戶等社會問題還未到達到根本性的解決。因此,我們必須把服務基層、滿足需求作為履職為民的宗旨,使工作著力點前移,深入實際生活,及時掌握人民群眾所思所想、所缺、所盼,努力做到以法治精神塑造人、以法治信仰引導人、以法治實踐提高人、以法治文化熏陶人,培養(yǎng)高度的文化自覺和文化自信,最終實現(xiàn)人的法治意識、法律素質(zhì)的提升。
最后,推進法治文化建設,提高人民法律素質(zhì)是基礎。要在發(fā)揮好黨委和政府在法治建設方面的重要作用的同時,更多地注意依靠社會力量來推進法治建設。因此,提高人民的法律素質(zhì),激發(fā)人民參與法治建設的積極性和主動性是我們推進法治文化建設的一項重要任務。從實際情況來看,公民的法律素質(zhì)現(xiàn)狀與法治文化的目標差距還很大,必須繼續(xù)在深入推進法制宣傳教育方面下功夫,積極探討如何在社會法治理念的指導下,推進社會主義法治文化建設和法制宣傳教育工作的創(chuàng)新與發(fā)展,努力將法治精神、法治意識、法治觀念融入頭腦,融入人們的日常行為當中,努力在全社會形成法治信仰,形成法治風尚。
(二) 加強法治理論研究,創(chuàng)新形式,著力營造良好氛圍
理論是實踐的指導,要把握法治建設的新特點和新規(guī)律,加強法治文化理論研究和解決問題的應用對策研究。注重在法治實踐中豐富和發(fā)展法治文化理論,更好地指導法制宣傳教育和法治實踐。由于中國法治文化的缺乏,目前,對法治文化內(nèi)涵的研究基本都是以西方的法治文化為坐標,所以,在法治文化的研究培育工程中,要注重繼承吸收傳統(tǒng)的法治元素,并大膽借鑒和移植外來的先進法治文化,同時使之民族化、本土化。
但加強法治文化培育和移植同時要梳理中國傳統(tǒng)的法律思想觀念,形成有中國特色的法治文化。中國傳統(tǒng)法律思想中盡管沒有西方法治文化中的法治精神,但中國傳統(tǒng)法律思想是經(jīng)歷了幾千年發(fā)展形成、積累和流傳下來的,其內(nèi)容博大精深,影響深遠,體現(xiàn)著中國的社會主義法治文化的民族性建設?,F(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)利制衡等觀念,還要注重中國法治文化的現(xiàn)代性建設。隨著中國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立,中國走上了一條以經(jīng)濟趕超西方發(fā)達國家為中心的國家現(xiàn)代化道路,與之相適應的法治現(xiàn)代化道路要求用全新的法律規(guī)則來保障和維系市場經(jīng)濟的發(fā)展,重塑一種法律主治的現(xiàn)代法治文化,法治文化應以市場經(jīng)濟為根據(jù),進行理論創(chuàng)新和理論更新,以一種新的形式促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。隨著經(jīng)濟全球化的加速,我國的法治文化建設也要剔除傳統(tǒng)法律文化中的人治思想、特權(quán)思想等,形成普遍的自由、平等、公平、民主和權(quán)力至上的觀念以及信仰法、崇尚法和尊重權(quán)利的法治精神和良法主治的現(xiàn)代法治文化。
加強法治文化建設,需要先進文化的價值取向和思想理念作支撐,即要創(chuàng)新法治文化的表現(xiàn)形式。所以要借助各類傳播載體,改進方式方法,使依法治理特別是法制宣傳從過去的灌輸式、被動式向感性共鳴、理性思考、自覺接受方向轉(zhuǎn)化。同時,推進法治文化建設要采用接近大眾、群眾喜聞樂見的法治文化表現(xiàn)形式,依托各種媒介,如公益廣告、手機短信、普法網(wǎng)站,運用圖片、文藝節(jié)目、法制動漫等多種形式開展工作,增強法治文化的滲透力。
(三) 推進公正司法、依法行政,著力構(gòu)建以公平正義為核心的法治價值體系
【關(guān) 鍵 詞】神文化;法治傳統(tǒng);缺失;啟示。
【作者簡介】張麗娟,河北傳媒學院教務處教師,主要從事法學理論教學與研究。
張志剛,河北傳媒學院研究生處教師,主要從事法學理論教學與研究。
原始人類為了生存的需要,發(fā)現(xiàn)、發(fā)明了很多自然事物、現(xiàn)象和規(guī)律,在對這些事物、現(xiàn)象和規(guī)律的應用、思考、改進中,形成了知識和文化。從這個意義上說,所謂文化,是人類生存和發(fā)展過程中各種行為、習慣、經(jīng)驗的積淀。在這些文化之中,只有一種文化是屬于純粹思想領域的,其他的都屬于自然問題或者物質(zhì)問題。這就是神文化。人類最早的信仰——圖騰崇拜,其實是神的最早表現(xiàn)形式,是原始人對“世界是什么”這個哲學問題的用行為做出的回答,那就是世界是神的世界,世間萬物皆有神掌管,神是世界的主宰。關(guān)于神的思考是人類哲學思考的第一個問題,人類在頭腦中出現(xiàn)或者形成神的形象和認識,是人類自我覺醒,開始理性思考的重要標志。在與自然的抗爭中,人類開始尋找戰(zhàn)勝自然的規(guī)律,試圖獲得一種絕對有用的工具,他們的生存狀態(tài)正在由最初的被動應對轉(zhuǎn)向主動改變。這個過程是一個經(jīng)驗積累和總結(jié)的過程。神文化正是這個復雜過程最先的產(chǎn)物,也是人類的第一個思想成果,雖然它包含著太多的非理性因素,充滿了迷信的色彩?!爱斎祟悘膭游锝缰歇毩⒊鰜恚瑸樽约簞?chuàng)造出人的世界的時候,人類也創(chuàng)造了一個神的世界。神實際上代表了人對于自然物的一種看法??梢哉f,正是由于人創(chuàng)造了神和神的世界,它最終完成了同其他動物的分離”[1]。神文化成為人類所有文化的總源頭。人們對神的態(tài)度影響了對后世各個領域的思想和態(tài)度。因此,我們試圖探求法治傳統(tǒng)時,我們應該首先把目光集中到神文化上,從它開始梳理我們的思路。
一、中國神文化的特點
中華文化博大精深,作為其中的重要組成部分的神文化,其體系和內(nèi)容也是浩繁而深奧的。從原始人的自然崇拜、圖騰崇拜到佛教、道教,從自然神到創(chuàng)造神,神的種類名目繁多,除了天神、地神、山神、水神等自然神,還有宗神以及財神、愛神等民間神和行業(yè)神,可謂無處不在。神話傳說更是將這種對神的信仰代代傳承,經(jīng)久不息。將中國神文化置于中國傳統(tǒng)文化的歷史長河中,并從其對中國社會發(fā)展、傳統(tǒng)文化的影響的角度進行整體考察,可以發(fā)現(xiàn)它的諸多特點。概括地說,中國神文化的總特點是“半神文化”。其主要原因在于中國的神是人化的神,神與人始終保持著密切的聯(lián)系,始終沒有脫離人而絕對獨立,這一點從我國一直沒有形成像西方一樣的神學也可以得到印證。
1.神祖共祭。在中國人的神觀念中,祖先占有重要地位。除了對神的崇拜,尋求神的保佑之外,還將祖先置于與神同樣的地位加以膜拜,尋求祖先的庇佑。這是中國神文化的一大特點。在西方哲學和神學中,我們找不到祖先神化、祖先崇拜的現(xiàn)象。對此,馬曉宏在《天·神·人——中國傳統(tǒng)文化中的造神運動》一書中對其形成過程的理解是:“隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式和思維能力的發(fā)展,自然崇拜被歸納為對天地的崇拜,以及對天地的組成部分——日月星辰和山川河海的崇拜……圖騰崇拜和性崇拜是自然崇拜的另一個內(nèi)容,隨著定居的生活方式發(fā)展為祖先信仰。天地祖先信仰構(gòu)成了中國古代傳統(tǒng)宗教的主體,敬天尊祖也就成為古代中國人安身立命的根本信念?!盵2]平坦的地勢為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供了有利條件,農(nóng)業(yè)經(jīng)濟對氣候和土壤的依賴又使得定居成為必然,而定居生活方式的穩(wěn)定性特點是財產(chǎn)和經(jīng)驗傳承的良好的環(huán)境和基礎,人們會自然而然的在心目中建立起對前輩、祖先的愛戴和敬畏,久而久之,演變?yōu)榫癯绨荨?/p>
2.人神合一。在漢語中,“神”的概念單獨使用的時候并不多,大多數(shù)情況下使用的是“神仙”一詞?!吧瘛笔怯伞吧辍弊洲D(zhuǎn)化而來?!吧辍敝傅氖情W電的形狀,由于人對閃電的敬畏,將其引申為“神”,意思是天地萬物的創(chuàng)造者和主宰者?!兑住ふf卦》中說:“神也者,妙萬物而為言者也。”“仙”的意思是具有特殊能力、可以長生不死的人。《說文》中說:“仙,長生遷去也。”可見,“神”的原意指向天,而“仙”指向人,二者本不是同一種事物,正統(tǒng)的“神”的概念中也沒有“仙”的意思。中國語言中之所以將“神”與“仙”合用,從一個側(cè)面反映了中國神文化中“人神合一”的特點。中國神文化中的神總是與現(xiàn)實的人保持著千絲萬縷的聯(lián)系,或者神被賦予人的生活內(nèi)容,或者人被神化。中國人思想中的神不是虛無縹緲的,而是實實在在的。在國家,皇帝被神化,稱為“天子”;在民間,英雄人物被神化,受到供奉和祭祀,如秦瓊、關(guān)羽等皆是如此。同時,神也被人格化,神的世界也建立起了和人類社會一樣的等級、職位、尊卑等關(guān)系和制度。
3.天人合一。中國神文化發(fā)展到道教階段后,呈現(xiàn)出天人合一的特點。道教的基本精神是自然超脫,主張人修煉得道后可以升天成仙。老子說:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”這種思想是自然崇拜的延伸,它將人神合一關(guān)系擴大到自然,將天、神、人融為一體,構(gòu)成了三者合一的格局。天人合一的一個直接結(jié)果是崇尚無為,把人的訴求引向了自然界,人們在生活中遭遇災禍和挫折時,不是積極應對,而是消極逃避,意圖在自然中尋找精神寄托和出路。道教諸神為道教思想的傳播起到了精神滲透的作用,而且由于道教大量創(chuàng)造人神,使神更具現(xiàn)實性,從而使得它們的影響力大大增強。天人合一反映了中國人追求和諧秩序的美好愿望,在人際關(guān)系上,強調(diào)“以和為貴”。這種特點造就了中國人含蓄內(nèi)斂、謙虛謹慎的性格和作風,對中國傳統(tǒng)文化影響深遠。
4.高度泛化。無論是人神合一,還是天人合一,都在現(xiàn)實當中表現(xiàn)為人們對神高度的精神依賴。這種高度依賴可以從神的廣泛存在得到直接的驗證。神是人的主觀意識的產(chǎn)物,無論是真正的神,還是人化的神,都離不開人的創(chuàng)造和設計。但是,中國的造神過程存在明顯的隨意化,人們造神不是為了單純的信仰,而主要考慮實用價值。對生產(chǎn)生活具有重要作用的自然物、自然現(xiàn)象可以被尊崇為神,具有某種特殊能力、功績的人,也可以被尊崇為神。這就使得神存在于生活的各個角落,中國人處于各種神、仙組成的一個精神世界當中,其影響是深刻而長久的,以至于現(xiàn)代社會中,拜神求仙現(xiàn)象依然大量存在。
二、中國神文化對法治形成的阻礙
神文化對古代中國的影響是廣泛而有力的,以至于整個國家的管理都是依靠神的力量才得以實現(xiàn)。古代帝王自稱為天子,將自己神化,以鞏固自己的統(tǒng)治;而人們基于對神的信仰和敬畏也很容易接受這樣的模式。在這樣的社會環(huán)境中,法律的處境就很艱難。
1.法律的附屬性——“禮法”傳統(tǒng)。神的觀念對于人類,起到了思想啟蒙的作用。在中國神文化神祖共祭特點的影響下,人的家族意識非常濃厚和強烈,“家”在古時人們的思想中處于重要地位。據(jù)梁治平先生的研究,“古時候的家亦非現(xiàn)代人習見的原子式的小家庭,而是在結(jié)構(gòu)上近乎人類學上所謂氏族的那種依單系家屬原則組成的社群。這種我們通常以家族名義的社群擁有廣泛的社會職能,其中甚至包括一頂?shù)男姓退痉毮堋盵3]。這種“家”的觀念在“國”產(chǎn)生之后,自然的過渡到“國”的概念之中,于是形成了“國家”一詞。所謂“天下之本在國,國之本在家”“普天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”正是這樣一種“國”概念的最好詮釋。與此同時,家族倫理道德規(guī)范被引入國家法律規(guī)范之中,出現(xiàn)了“禮法”。這種做法深刻影響了中國漫長的歷史,其間或有不同的學說或者形式,但是其思想根源一直沒有改變。
“禮法”是道德化的法律,在“禮法”狀態(tài)下,起主導作用的社會規(guī)則實際上是道德,法律只是作為道德的補充而存在,其目的不是調(diào)整和指引,而是懲罰不道德的行為。從西周的禮法結(jié)合,到漢代的德主刑輔,再到清朝“禮教派”和“法理派”“禮法”之爭中“法理派”的失敗,法律一直未能在傳統(tǒng)中國社會中獲得獨立的地位。對法律的這樣一種定位,導致了中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神和要求之間存在大量矛盾和沖突,最典型例子就是息訟、畏訟傳統(tǒng)。息訟是從統(tǒng)治階級的角度來說的,政府為了減少爭訟的發(fā)生,通過勸諭和做出令人生畏的法律規(guī)定對人們的爭訟加以限制和阻撓。如此以來,民眾對于訴訟就形成了畏懼的心理,最后成為一種畏訟習慣。對于法治而言,畏訟要比息訟的負面影響更大,民眾已經(jīng)從內(nèi)心接受了少訟、不訟,并不認為這樣有何不妥,沒有絲毫懷疑?!肚袷迳礁袖洿嫘颉分芯驼f道:“良民畏訟,莠民不畏訟,良民以訟為禍,莠民以訟為能,且因而利之?!?/p>
2.法治動力缺失——“人治”壟斷。中國神文化的“人神合一”特點,表明神被賦予了一種解決世俗事務的責任和職能。人對神的這種精神寄托反映了人對神的品質(zhì)和能力的高度信任。但是,這種絕對性的信賴實際上也暴露出人面對世俗事務時的軟弱和無奈。這也正是古人缺乏個人意識、自我意識、自由主義精神和抗爭精神的突出反映。個人是家族的“個人”,是國家的“個人”,唯獨不是個人的“個人”。人的物質(zhì)和精神需求就在這種思想中被壓抑和束縛。更為重要的是,這種壓抑和束縛,大多數(shù)情況下是人內(nèi)在的力量使然,是一種自我約束和限制。主體本身沒有自我解放的動力和要求,使得法律由于缺少人的積極參與和主動改造而無法具備上升為社會主導規(guī)則的動力,而是一直被當作道德的輔助工具。因此,在中國傳統(tǒng)社會,法律不可能被信仰和憧憬,法治精神不可能產(chǎn)生。反之,法律被認為是“必要的邪惡”,人們對法律的態(tài)度是恐懼和逃避。
法治動力匱乏的直接結(jié)果是人治模式處于壟斷地位。在宗法觀念的思想支撐下,歷代王朝借助天和神的力量,推行道德教化,將帝王置于倫理等級制度的最高處,為人治打下了基礎。在這樣一種社會架構(gòu)設計下,人們只是義務的主體,只能是被動的服從,而沒有權(quán)利的概念和意識。對于爭議和糾紛,主要通過調(diào)解、和解方式加以解決,多忍讓,而少爭取。這種狀況客觀上適應了古代社會片面的、極端的、不講求權(quán)利義務觀的和諧統(tǒng)治要求,反向維護了人治秩序,為人治的延續(xù)提供了助力。這使得傳統(tǒng)社會的法律進入了一個惡性循環(huán)狀態(tài),淪為道德教化的附庸和人治的工具。
3.法律自我構(gòu)造殘缺——傳統(tǒng)法律文化的詬病。中國傳統(tǒng)社會中的法律處于一種尷尬的境地,一方面,為了滿足統(tǒng)治的需要,法律必須存在;而另一方面,法律又無法獲得獨立地位,達至法治狀態(tài)。這種狀況導致了傳統(tǒng)社會中法律發(fā)育不健全,自身構(gòu)造存在諸多詬病。第一,法律體系不完善。中國古代的法律從法律規(guī)范的角度看,確實存在民事、刑事、行政等法律規(guī)范,但是一方面從形式上看,這些規(guī)范并沒有形成獨立的部門法,而是統(tǒng)一歸于一部律典之中;另一方面,從法律規(guī)范的精神來看,民事、行政等規(guī)范當中都滲透了大量刑事立法思想。由此,造就了中國古代法律體系的“諸法合體,民性不分”的典型特征,《說文》中就說:“法,刑也?!边@種法律體系結(jié)構(gòu)實際上還是應當歸因于倫理道德對法律的統(tǒng)攝,可以說中國古代法律體系建構(gòu)的基礎是“出于德,歸于刑”。第二,法律程序設計缺少正當性。法律程序的價值在于使法律保持形式理性,防止法律實施過程中司法權(quán)、執(zhí)法權(quán)被肆意行使。法律程序是法律不可缺少的組成部分,缺少程序構(gòu)成的法律不是真正的法律。反過來,法律也對法律程序本身提出了正當性要求。正當性是法律程序設計的基本標準,它決定了法律裁判結(jié)果是否能夠?qū)崿F(xiàn)正義?,F(xiàn)代法治下法律程序的正當性需要具備如下特征:一是角色分化,即嚴格職能劃分,各司其職,不得僭越;二是角色制衡,即程序參與主體之間能夠相互監(jiān)督、相互制約,在當事人能夠有足夠的空間和時間相互交涉和辯論;三是注重形式,即所有行為和事實應當有證據(jù)證明或履行法定手續(xù);四是必要性,要求法律程序不能為當事人增加不合理的負擔,更不能對當事人造成損害。以此為標準進行考察,可以發(fā)現(xiàn),中國古代很多法律程序不具備正當性。比如,刑事訴訟中,法官還擔負著偵查職能、刑訊逼供、民告官要滾釘板等等。程序的不正當,造成了結(jié)果的不正義,也使民眾對官員和訴訟產(chǎn)生了深深的恐懼。第三,法律職業(yè)發(fā)展畸形。一是中國古代沒有形成律師執(zhí)業(yè)群體。中國古代曾經(jīng)出現(xiàn)過訴訟現(xiàn)象,比如《國禮·秋官》中就說道:“凡命夫命婦,不躬坐獄訟”;春秋戰(zhàn)國時期的鄧析被有的學者譽為“中國古代律師第一人”;到了明清時期,訟師普遍存在,甚至出現(xiàn)了專門介紹訴狀寫作的《做狀十段錦》。但是,這也僅僅是一些現(xiàn)象而已,由于沒有良好的法制環(huán)境,再加上官府的重重限制,真正的律師職業(yè)并沒有形成。二是司法者職業(yè)化欠缺。中國古代沒有獨立行使檢察、審判職能的檢察官和法官。這些職能都由政府行政長官負擔。這使得行政權(quán)與司法權(quán)合二為一,司法不但無法獨立于行政,而且多受其掣肘。這樣的設計正是倫理道德主導法律的思想在實踐中的具體體現(xiàn),它迎合了政治上家國一體的統(tǒng)治模式,滿足了古代中國“絕對和諧”的心理訴求。但是,這種傳統(tǒng)對當代中國法制的負面影響卻使這種制度的種種弊端完全暴露了出來。
三、對法治建設的啟示
對神的信仰是人類為了生存和發(fā)展所形成的原生態(tài)的思想意識,當它長久存在深深固化于人們頭腦之中而成為一種文化傳統(tǒng),其影響是強大而長久的。神文化的原初性很大程度上影響著人們對自然與人、人與人關(guān)系的認識,對到底以一種什么樣的規(guī)則去生活起著至關(guān)重要甚至決定性的導向作用。
1.充分認識法治建設的漸進性。傳統(tǒng)的改變絕非易事,完全摒棄更是難以做到,這決定了法治建設必將是循序漸進的過程。一方面,傳統(tǒng)神文化下的道德會在很長的時間甚至一直與法律同時存在,德治與法治也將并行前進;法律制度不完善、有法不依等現(xiàn)象也會存在。 另一方面,法的生命在于運行,如果法律過于超前,與民眾心理認知和接受能力相距太遠,將使法治陷于欲速則不達的境地。
2.建設本土性法治。中國社會法律意識思想根源決定了我們要建設的法治必然是和西方不同的法治,它不會是完全生硬的、剛性的法治。通過對中國傳統(tǒng)神文化的考察可以發(fā)現(xiàn),其中很多是對社會存在和發(fā)展有利的觀念和思想,這就要求我們必須以“取其精華,去其糟粕”的態(tài)度去對待它。在立法時注重對謙讓、寬容等美德的考慮,避免法律規(guī)則過于僵化,也為“德”的傳承和發(fā)揚留下足夠的空間。這種法治才是符合國情和法治建設初衷的法治,才符合秩序、和諧的價值追求。
3.克服人治。傳統(tǒng)神文化所衍生的德治和人治都對現(xiàn)代法治建設有阻礙作用,從規(guī)則的終極價值——秩序——的角度對比二者,德治之德尚屬規(guī)則之治,德治對法治還具有一定的輔助和促進作用,而人治則完全是人為之治,是與法治精神格格不入的。要弱化千百年來形成的對神和神化了的人的崇拜和信仰,必須對公權(quán)力進行制約和監(jiān)督,實現(xiàn)真正的依法行政和公正司法。這樣,“人治”便沒有了生存空間,促使法律權(quán)威的樹立和人們對法律的信賴與追求。
注釋:
[1]王小盾:《原始信仰和中國古神》第1頁,[上海]上海古籍出版社1989年版。
關(guān)鍵詞:法律信仰 培養(yǎng) 法治精神
雖然黨的十五大提出了“依法治國,建設社會主義法治國家”的治國方略,但是審視現(xiàn)實,從理論到實踐,我們還存在著一個很大的誤區(qū),即對物質(zhì)性的法律制度的過分關(guān)注和對精神性的法律觀念的極度忽視。不論個人還是社會都缺乏對法律的真誠的信仰。一個社會若失去了民眾對法律的信仰與敬重,即使制定出千百部再好、再完備的法律,也難以內(nèi)化為一種民族傳統(tǒng)和民族精神,從而難以完成建立法治國家的歷史使命。本文擬就探討法律信仰在我國缺失原因,并對法律信仰的培育途徑做一些闡述,以期喚起個人乃至社會對法律的真誠信仰。
一、 培養(yǎng)法律信仰的原因
1. 從歷史角度看,培養(yǎng)法律信仰具有必然性和重要性。法律信仰的產(chǎn)生并非是現(xiàn)代才興起的產(chǎn)物,早在古希臘羅馬的時期,就有了這一概念的雛形,隨后經(jīng)歷了西方的各種宏揚法的正義的精神文化建設將其定形,如十二世紀中葉的羅馬法復興運動以及后來的人文主義者、法學派和啟蒙思想家的進一步繼承和發(fā)展羅馬法基本精神的運動。應該說在這段漫長的歷史時期,不管是古希臘羅馬時期的法學家們,還是西方人文主義者、自然法學家和啟蒙思想家,都是致力于培養(yǎng)社會公眾對法律的崇高情感,即重視“信仰”的權(quán)威??v觀古希臘羅馬和西方國家的法治歷史,我們可以看到一個國家公眾的法律信仰的培養(yǎng)對于其法治化的形成,其作用是非常重要的。培養(yǎng)社會公眾的法律信仰就能很好地促成一國法治精神的形成,從而達到一國法治化狀態(tài)的確立。現(xiàn)在,我國正在建設社會主義的法治國家,一方面需要自己的不斷摸索,另一方面也需要從其他法治國家中吸取經(jīng)驗。而上述的古希臘羅馬和西方對法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我們所可以借鑒的,這對于我國法治國家的構(gòu)筑是不無裨益的。
2.培養(yǎng)法律信仰是法治的內(nèi)在需要?!胺ㄖ螒攦?yōu)于人治” , ①亞里士多德著:《學》,商務印書館1983年版,第199頁。這已成為定論,尤其是中國的現(xiàn)代化建設更需要法治。前面我們已經(jīng)提到了一個國家法治應具備兩方面的條件,其中社會公眾對法律的忠誠的信仰是法治得以實現(xiàn)的關(guān)鍵,因而,僅從這一點我們就可以肯定培養(yǎng)社會公眾的法律信仰是法治的一種內(nèi)在需要。首先,我們講一個國家要實現(xiàn)法治化,就必須有足夠的公眾對它的尊重、認可和接受,沒有社會公眾的尊重、認可和接受,即沒有社會公眾對法律的信仰,法律就會喪失穩(wěn)定性,法律就會沒有權(quán)威,猶如一紙空文,那么法治就會論為人治了。正如亞里士多德所講,“法律能見成效,全靠民眾的服從”, “邦國雖有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能法治”。② 亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1983年版,第81,199頁。其次,社會公眾對法律的信仰,是法治精神形成的重要保證,或者說是法治的“軟件”系統(tǒng)設立的基礎,其深刻反映了法治的內(nèi)在意蘊、精神氣質(zhì);反過來說,法治的這種內(nèi)在意蘊、精神氣質(zhì)又是整個社會的精神、情感和意識的反映和表達,而構(gòu)成整個社會的精神、情感和意識的,無疑是那生活于社會之中的全體社會公眾對法律的普遍的、共同的精神、情感和認識,即對法律的信仰之理念。因而,從這一意義上講,培養(yǎng)社會公眾的法律信仰,有利于整個社會法治的精神的形成,從而有利于法治社會的構(gòu)建。最后,從法治本身的內(nèi)涵來講,法治所要表達的意義是:法治是社會公眾普遍具有的共同的一種精神和信仰、意識和觀念,是一種典型的社會心態(tài);法治的精神在于合法頒布的具有普遍性的法律應當被全社會尊為至上的行為規(guī)則。然而,這些“公式”所要成立的條件是社會成員對法律的信仰,沒有社會成員對法律的信仰,這一切只能成為“空中樓閣”。誠如伯爾曼所講,“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認——社會所倡導的社會美德,而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們,所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍,我們才能使法律的理想和原則具有普遍性?!雹佟该啦疇柭骸斗珊妥诮獭罚?lián)書店1991年版,第54頁。
二、法律信仰在我國缺失的原因分析
關(guān)鍵詞:科學發(fā)展觀;法治;法治觀
發(fā)展是人類永恒的主題,也是當代中國的主題,是我們黨執(zhí)政興國的第一要務。為此,在黨的十六屆三中全會通過的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干重大問題的決定》中明確提出:“堅持以人為本,樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀,促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展?!薄斑@是的社會發(fā)展理論在當代中國的新詮釋,是一種全新的科學的發(fā)展觀,表明我黨對社會主義現(xiàn)代化建設的認識,已經(jīng)從一般的經(jīng)濟技術(shù)層面上升到了經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展的新高度?!?作為一種“著眼于中華民族長遠利益”的發(fā)展觀, “科學發(fā)展觀揭示了我國經(jīng)濟社會發(fā)展的正確道路,是指導我們推進發(fā)展的根本方法”。 科學發(fā)展觀的提出,對于我們正確認識發(fā)展并解決發(fā)展過程中所遇到的種種問題,無疑將會起到導航燈的重要作用。在當前依法治國已經(jīng)被確立為我國當代社會主旋律而依法治國也已經(jīng)被明文載入憲法的背景下,科學發(fā)展觀對于我們科學地理解和把握法治,樹立正確的法治觀無疑也具有重要的指導意義。從戰(zhàn)略目標上來講,中國社會發(fā)展的戰(zhàn)略目標之一是由人治逐步過度到法治,在經(jīng)濟基礎和上層建筑各個領域?qū)崿F(xiàn)依法治國。這一偉大的戰(zhàn)略目標既需要相應理論作為指導,更需要相應的觀念與之配合或為之服務。然而,就目前來看,人們對法治還存在很多觀念上的誤區(qū),這不僅使我們對法治的理解發(fā)生了易位,嚴重曲解了法治的內(nèi)涵與意義,且在很大程度上阻礙了我國實現(xiàn)法治化的進程。因此,以科學發(fā)展觀為指導,探討能夠理性指導我國法制建設的科學法治觀,便成為本文的主旨。
一、法治觀及其意義
法治是一種源遠流長的學說理論、治國方略和社會文化現(xiàn)象。法治這一概念有各種不同的表達方式,如“法治主義”、“法律主治”、“以法治國”、“依法治國”、“rule by law”、“government by law”等等。盡管法治作為一種理論學說自它產(chǎn)生的那一天起就具有各種不同的表達方式且頗受人們的爭議,但通常認為,現(xiàn)代法治具有或應當具有以下幾個方面的社會內(nèi)涵:(1)法治意指一種治國方略或社會調(diào)控方式,在這一點上,它是與人治和德治相對應的;(2)法治意指依法辦事的原則,人人平等地依法辦事是法治的精髓;(3)無論作為治國方略,還是作為依法辦事的原則,法治最終都要表現(xiàn)為一種良好的法律秩序;(4)法治代表某種具有價值規(guī)定的社會生活方式;(5)法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、效益等的完善結(jié)合,是一個融會多重意義的綜合概念和社會理想。 以法治的上述社會內(nèi)涵為基點,所謂法治觀,實際上就是法治觀念的簡稱,它是對法治理性精神和文化意識的抽象,是人們對法治的態(tài)度、信念亦即對法治價值、法治要素、法官等的認識、評價、反映以及要求等的泛稱,是法治所有社會內(nèi)涵在人們心目中的映射與回應。法治觀的核心是法治的實質(zhì)價值觀與法律權(quán)威觀。前者主要是指人們關(guān)于正義、自由及平等的看法,后者則重在指人們對法律的感知和信仰。
法治觀對于法治社會的形成有著極為重要的意義,它作為人們對法治理性精神和文化意識的抽象,對法治的實現(xiàn)具有直接的影響。首先,法治觀是制度創(chuàng)設與政策變遷的前提。一個國家在法治狀態(tài)下的法律制度作為上層建筑的一個重要組成部分,歸根到底是生產(chǎn)關(guān)系的體現(xiàn)與商品經(jīng)濟發(fā)展的要求。然而,這種體現(xiàn)為生產(chǎn)關(guān)系并為商品經(jīng)濟發(fā)展所推動甚至決定的法律制度要成為現(xiàn)實,就必須首先要以法治觀念的形式通過人們的頭腦。“在社會歷史領域內(nèi)進行活動的,全是具有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人;任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖,沒有預期的目的的?!?“就個別人說,他的行動的一切動力,都要通過他的頭腦,一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗脑竿膭訖C,才能使他行動起來?!?就此而言,如果人們不先形成科學的法治觀念,就不可能創(chuàng)制科學的法律制度;同樣,如果人們不先經(jīng)過科學法治觀念的洗腦,也不可能通過政策遷或制度創(chuàng)新,把一種法律制度提升到一個新的、更為科學的高度。
其次,法治觀還可以起到一種特殊的作用,即彌補法律的缺陷。歷史上一直存在人治與法治之爭,人治論者反對法治的一個非常重要的理由就是:法律是僵化、死板且不可能周詳、全面和完備無遺的,而人治則可以避免法治的這一缺陷。例如,柏拉圖就認為,治國的最佳方略在于賢人治國,而最好的賢人就是了解善或代表知識的哲學家,“用法律條文來束縛哲學家——國王的手腳是愚蠢的,就好象是強迫一個有經(jīng)驗的醫(yī)生從醫(yī)學教科書的處方中去抄襲藥方一樣。” “法律任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何為善德、何為正義的規(guī)定,也不可能制定出可以絕對運用于所有問題的規(guī)則。因此,最高理想的方法并不是給予法律以最高權(quán)威,而是給予賢主名君以最高權(quán)威?!?一言以蔽之,尚法不如尚智,尚智不如尚學。 現(xiàn)代的不少法學家們也發(fā)現(xiàn)了法律的各種缺陷,如僵化性、保守性等等。但法治論者卻并未因此就否定法治,他們在承認法律具有上述這些弊病的同時認為,要克服這些缺陷與弊端,最理性的方法絕不是實行人治,而是力行法治,因為人治所造成的危害要遠遠大于法律上述弊病和缺陷所帶來的危害。法治論者指出,一方面,立法者在科學法制觀念的引導下,可以不斷地制定、修改和矯正法律,為人的自由的實現(xiàn)設定更為廣闊的空間;另一方面,司法者與執(zhí)法者(亦即法律的操作者)可以遵從法律的精神,公正地處理相關(guān)的糾紛,解決法律所規(guī)定的不周詳之處,近代英美等國家所創(chuàng)行的判例法或衡平法就是依據(jù)法治觀念來克服法律過于僵化、保守等弊病的科學、有效機制之一。
法治觀對法律制度、法治狀態(tài)的制約首先并主要是通過成熟、健全的公民心態(tài)對法律制度、法治狀態(tài)的制約來實現(xiàn)的。正如歐內(nèi)斯特•比埃里所指出的:“實現(xiàn)政治自由的最大危險不在于憲法不完備或者法律有缺陷,而在于公民的漠不關(guān)心?!?“民眾對法律、尤其是憲法的冷漠和麻木,最終會導致在冷冰冰的世界里窒息憲法和法律,使憲法和法律成為漠不關(guān)心的犧牲品。因而,當人們在談到法律時說:這和我有什么相干?那我們就可以料定法治的不幸遭遇?!?法律的力量在很大程度上依賴于公眾的信任:對立法者的信任,對法官、檢察官、警察、獄政人員的信任,對法律制度的信任等等。沒有這些信任,人們就不會產(chǎn)生對法律的巨大熱情,也不可能會把法律奉作神圣的東西并忠誠于法律,從而也不會形成一個法治的社會。
【關(guān)鍵詞】法治政府;行政審批;制度;改革
中圖分類號:D92
文獻標識碼:A
文章編號:1006-0278(2015)06-046-01
一、法治政府概述
亞里斯多德最早對法治下了一個經(jīng)典的定義:法治應包含兩種意義,一是己成立的法律獲得普遍的服從,二是大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。到了近代,資產(chǎn)階級思想家從亞里斯多德的法律思想中吸取了營養(yǎng),創(chuàng)立了資產(chǎn)階級的法治理論和制度。在英國,19世紀末著名憲法大師戴雪明確提出了法治的概念并把排除專斷、法律至上、各個階級階層在法律而前一律平等宣布為法治的基本原則。他還認為憲法不是個人權(quán)力的源泉,而只是它的結(jié)果。在法國,孟德斯鴻把法治歸結(jié)為:法律之下的自由和權(quán)利。沒有法律,白由不復存在,權(quán)力亦會為所欲為。為防止權(quán)力濫用和腐敗,他提出了著名的二權(quán)分立原理。盧梭從人民論和社會契約論出發(fā),指出實行法治的國家必須也只能是民主共和國,并指出在民主共和國,法律是社會公意的體現(xiàn),具有至上的權(quán)威,而統(tǒng)治者僅僅是法律的臣仆,他們的一切權(quán)力來源于法律并須依法行使。
法治政府在我國也是學術(shù)界普遍關(guān)注研究的方向,尤其是關(guān)于法治政府的概念及內(nèi)涵,更是研究的重點。學者們對于法治政府形成了幾種不同的看法:一是治國方略和社會調(diào)控方式的法治化,法治與人治和德治相對應;二是權(quán)力來源法律化,提出法治型政府指政府的一切權(quán)力來源、政府的運行和政府的行為都受制于法律,單純地從法理的角度來辨析法治型政府;二是權(quán)力行使法律化,認為法治政府是按照法治的原則運作的政府,其基本特性用法律手段限制自身權(quán)力,從而防止濫用權(quán)力;四是法律的去行政化,是指法律要獨立于政府之外,而政府要受法律的支配,建立法治政府是依法治國的主要內(nèi)容。
二、行政審批改革概述
當前,在我國行政理論學界,對行政審批有著不盡相同的定義。一是從資格審查角度定義是授權(quán)和監(jiān)管的行政行為;二是從行政管理角度定義:行政審批制度,在行政管理學中也稱為行政許可,它包括各級政府及其工作組成部門對其管理對象的活動所實施的審批、批準、核準、資質(zhì)許可、同意以及其他與之相同或相近的行政行為的穩(wěn)定性規(guī)范。還有從各個角度對行政審批制度所下的定義,不一一枚舉。這些觀點雖然不盡相同,但是從各個方而,對行政審批做出了合理的闡釋。
關(guān)于行政審批,有學者認為是為了控制行政審批權(quán)濫用而設立的。還有學者認為行政審批分為行政許可和非行政許可,但是管理不規(guī)范,隨意性大,易為規(guī)避《行政許可法》提供機會。有的學者認為多部門擁有權(quán)限之后,容易產(chǎn)生規(guī)定不統(tǒng)一與監(jiān)管不力之事。張定安認為行政審批制度改革要有科學化的方式方法:集成化、標準化、信息化、智能化。
三、法治政府視域下行政審批制度改革的概述
對于從法治型政府的視角論述行行政審批制度改革,一是相關(guān)研究非常少,認識不夠。二是即使有,也沒有從一個整體的高度進行綜合論述。目前大多關(guān)于行政審批制度改革的文獻中只有個別涉及到依法行政推動力構(gòu)建中的某一點或幾點,沒有形成系統(tǒng)的觀念和理論概念。有些涉及到監(jiān)督體系,有些涉及到公務員行政文化、法治意識等方而的建設,有些涉及到行政公開、程序正義、聽證制度等制度的建設和完善。對于從依法行政的視角論述行政審批制度改革進而實現(xiàn)建設法治型政府目標的文章總體研究狀況呈現(xiàn)分散化、碎片化的狀態(tài),專業(yè)性以及深入研究程度還有很大拓展空間。
憲法司法化這一概念最早在美國產(chǎn)生,一般認為1803年美國的馬伯里訴麥迪遜案開創(chuàng)了憲法司法化先河。我國“憲法司法化”這一概念則由王磊博士提出,但至今停留在學術(shù)研究上。對于憲法司法化的概念,我國至今沒有一個統(tǒng)一明確的概念,通常認為,憲法司法化即憲法的司法適用,是指憲法規(guī)范可以像其它法律法規(guī)一樣被司法機關(guān)直接援用以作為裁判案件的依據(jù)。其應具兩層含義:一是當沒有具體法律法規(guī)保護憲法賦予公民的基本權(quán)利時,司法機關(guān)能夠直接適用憲法的規(guī)定作為判決依據(jù);二是針對有違憲嫌疑的法律或行為,憲法審判機關(guān)有權(quán)就其合憲性進行審查并作出判斷。憲法司法化是憲法法律性的必然要求、是我國社會主義法治建設的一項重要內(nèi)容,是現(xiàn)代法治國家的基本標志之一。
首先,從我國憲法施行的現(xiàn)狀看,我國憲法施行的政治效果遠高于其法律效果,很不接地氣。我國現(xiàn)行《憲法》自1982年施行至今,雖歷經(jīng)四次修訂,但長期以來,我國憲法除了發(fā)揮政治宣言等功能外,在社會生活和法律實踐中,很難找到憲法法規(guī)被直接應用于司法實踐的案例(首例為2001年6月最高人民法院針對山東齊玉苓案公告),憲法在中國的法律適用中面臨十分尷尬的境地。一方面它是我國法律體系中的根本大法,處于最高位階,具有最高法律效力,另一方面它的很大部分內(nèi)容在司法實踐中被長期“虛置”,沒有產(chǎn)生實際的法律效果。從此次確定憲法日之際,媒體對大部分民眾的調(diào)查結(jié)果來看,民眾對憲法的了解度、認知度都非常的低,從憲法的現(xiàn)行施行效果看,其政治效果遠遠高于其法律效果。欲改變憲法不接地氣的這一現(xiàn)狀,最有效的辦法就是讓憲法同刑法、民法般應用于民眾的日常生活中,亦即實現(xiàn)憲法的司法化。
其次,憲法的法律性決定了其應該具備司法適用性。憲法本身是法律,作為現(xiàn)代國家法律體系的核心組成部分,憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法,其具有與其它法律所共有的本質(zhì)屬性,即規(guī)范性、適用性和強制性。其法律性意味著;第一、憲法和其他法律一樣,都是強制性規(guī)范,其強制其他法律符合憲法的規(guī)定,強制個人、機關(guān)團體的行為符合憲法規(guī)定;第二、憲法必須由一定的機關(guān)加以適用,適用憲法的機關(guān)必須享有憲法解釋權(quán),解釋憲法是適用憲法的前提;第三、違憲者必須承擔違憲責任,接受憲法制裁,一切違反憲法的法律法規(guī)均無效;第四,憲法作為一切社會主體的最高行為準則,其必須具備直接適用性,以期讓民眾真正維護自身權(quán)益,“徒法不足以自行”,法律的生命在于適用。憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn),憲法的司法化是憲法獲得實在法性質(zhì)的根本標志和途徑。沒有適用性,憲法則可能被束之高閣,最終成為民眾眼中的“鏡中花、水中月”。
憲法的司法化是法治建設的一項重要內(nèi)容。當前,我國正在大力推進社會主義法治建設,司法改革亦在如火如荼的進行。筆者認為,一個國家、一個民族,如果憲法都得不到很好的保障和尊重,那么它的法治建設成效亦不會太明顯。使憲法進入司法領域,實現(xiàn)憲法司法化,是我國當前法治建設的關(guān)鍵。憲法是神圣的,但其不該是被膜拜和仰望的,如果憲法不能進入司法領域,不能得到民眾的認知和認可,那無論我們怎樣進行社會主義法治的建構(gòu),我國法律體系都應是不完備的,而且最終可能給某些不法分子、野心家踐踏憲法、踐踏法治提供可乘之機,最終可能使我國的法治建設步入歧途。
憲法司法化是現(xiàn)代法治國家的基本標志之一。自美國1803年馬伯里訴麥迪遜案至今,美國聯(lián)邦最高法院對大約4000件關(guān)系憲法解釋的案件進行了審查,宣告了由美國議會制定的80余件法律違憲。正是憲法的司法化,保證了美國憲法的長期穩(wěn)定,同時又使美國憲法始終處于實踐狀態(tài),成為“活著的憲法”。在許多發(fā)達國家都設置了,憲法審判制度成了極其重要的司法審判制度,憲法的司法化越來越具有普遍性意義,可以說,它已成為現(xiàn)代國家的基本標尺。
摘要:法治的本土資源是指共同生活在一個國家的人們由于其相同的政治、經(jīng)濟、文化背景等所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認識。文章探尋了我們的傳統(tǒng)法制中和現(xiàn)實生活中蘊涵著的豐富的法治營養(yǎng),主要包括唐律中的自首制度、“五聽”訴訟制度以及習慣、慣例和調(diào)解制度等。
關(guān)鍵詞:本土資源;傳統(tǒng)法制;現(xiàn)實生活
Abstract: The article had inquired about in our traditional legal system neutral real life is containing the rich government by law nutrition, mainly includes in Tang Lv to surrender the system, “five tins” the lawsuit system as well as the custom, the convention and the mediation system and so on.
Key words: native place resources; traditional legal system; real life
1本土資源的內(nèi)涵
本土資源是一個內(nèi)涵十分寬泛的概念,比如我們可以說政治的本土資源、經(jīng)濟的本土資源、文化的本土資源。我們這里的本土資源特指法治的本土資源。實際上,蘇力教授也是在談論中國的“法治”或“法制”時提到本土資源的。
在《辭?!分校氨就痢北唤忉尀椤霸瓉砩L地”,“資源”被解釋為“生產(chǎn)原料或生活資料的天然來源”。由此,本土資源的字面意義應是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源,究其內(nèi)涵一般應是共同生活在一個國家、民族或者地區(qū)的人們基于其相同的政治、經(jīng)濟、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認識;究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識等資源。穿越五千年中華法治文明史,“中國沒有法治的傳統(tǒng),但是確實有法治的本土資源”。那么,我國又有哪些法治的本土資源呢?
2中國傳統(tǒng)法制中的本土資源
仔細翻閱中國法制史,我們的傳統(tǒng)法制中蘊涵著豐富的法治營養(yǎng),許多科學的立法技術(shù)和具體規(guī)范對當下的法制建設有著非常現(xiàn)實的借鑒意義。
2.1唐律中的自首制度
談到中國古達的立法技術(shù),莫過于唐律。唐律科條簡要,寬簡適中,結(jié)構(gòu)嚴謹,為舉世所公認。唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首制度。首先,嚴格區(qū)分了自首與自新:以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后,再投案者,稱作自新。自新是被迫的,與自首性質(zhì)不同。唐代對自新采取減輕刑事處罰的原則,對分化犯罪團伙及減輕犯罪后果起著促進作用。其次,自首又細分為“自首不實”與“自首不盡”。自首不徹底的叫“自首不實”;對犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。如此精致、細膩的規(guī)定,對我們今天刑法中的自首制度有著很強的借鑒意義。此外,為防止官吏濫用比附,唐律用精確的語言規(guī)定了在法無明文規(guī)定的情況下,官吏故意與過失的處理辦法;在承襲前代法治成果的基礎上,進一步明確了公、私罪,故意、過失的概念,并規(guī)定了恰當?shù)牧啃虡藴实鹊?,這些都體現(xiàn)了唐律無與倫比的立法技術(shù)并對我們的法制建設提供了有益的借鑒。
2.2“五聽”訴訟制度
中國古代的“五聽”訴訟制度發(fā)端于奴隸制的周朝,后為封建社會歷朝歷代承繼并發(fā)展,顯示了其頑強的生命力?!拔迓牎痹V訟制度是指古代法官判案時通過觀察當事人的言語表達、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺來判斷其陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式。所謂“五聽”,其具體內(nèi)容是:辭聽,聽當事人的陳述,若理屈則言語錯亂;色聽,觀察當事人的表情,如理虧就會面紅耳赤;氣聽,聽當事人陳述時的呼吸,如無理就會緊張得喘息;耳聽,審查當事人聽覺反應,如無理就會緊張得聽不清話;目聽,觀察當事人的眼睛,無理就會失神。這充分說明西周時已注意到司法心理問題并將其運用到審判實踐中。“以古為鑒,可以知隆替”,“五聽”訴訟制度總結(jié)了審判實踐中一些十分有益的經(jīng)驗,其內(nèi)容包含著一些合乎審訊學、心理學和邏輯學的科學成分,可以為我們今天的訴訟制度建設提供借鑒。
3中國現(xiàn)實生活中非制度和制度的本土資源
3.1習慣、慣例
習慣、慣例作為傳統(tǒng)的民間法律規(guī)范的重要表現(xiàn)形式,無論是過去還是現(xiàn)在都已經(jīng)并將繼續(xù)潛移默化地影響、約束著人們的日常行為。在傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國,這種民間法律規(guī)范都普遍地存在著。作為人們社會生活中的“活的法律”,習慣、慣例像一種人文景觀一樣,從南到北,自東泊西。它們雖形態(tài)各異,但卻能深深扎根于民間社會。對民間來說,長期受習慣、慣例氛圍的熏陶,似乎天生就對其有著一種揮之不去的情結(jié)。嚴格說來,這種民間法律規(guī)范并不是“法律”,但是卻無法否認它對整個社會,特別是對日常生活領域的實際影響。筆者來自農(nóng)村,有一次回家曾遇到這樣一件事情:當時,我家要出賣一處不動產(chǎn),父親讓我起草一個文件,我就聯(lián)系自己所學知識首先擬訂了一份合同,但是,當事人包括我父親在內(nèi)均不認可。他們認為在農(nóng)村應當用另一種形式——文約。于是,我就按照他們認可的方式把合同改成了文約。由此,筆者隱約感覺到了作為民間規(guī)范的習慣、慣例在民間社會中具有不可替代的影響力,“在中國的法治追求中,也許最重要的并不是復制西方法律制度,而是重視中國社會中那些起作用的,也許并不起眼的習慣、慣例,注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效的法律制度?!?/p>
3.2調(diào)制解度
現(xiàn)代調(diào)解制度建立在自愿、合意的基礎之上,以平等、自由、效率為價值取向,體現(xiàn)了現(xiàn)代法律的基本精神,也體現(xiàn)了公民對現(xiàn)代法律制度的價值選擇。自愿、合意是其基本原則,主要包括兩個方面:一是在訴訟程序上,是否采取調(diào)解的方式解決糾紛,由當事人自主決定即當事人有程序選擇權(quán)。當事人拒絕法院調(diào)解的,法院不得強迫當事人接受調(diào)解。二是在實體上,調(diào)解是否可以達成協(xié)議完全由當事人決定,不得強迫。在現(xiàn)代社會,“以調(diào)解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結(jié)果,這種自由是一種‘積極的自由’”。通過調(diào)解解決糾紛,無論是對于國家還是對于當事人來說都是一種富有效率的糾紛解決方式。對于國家來說,可以不投入或者少投入司法資源;對于當事人來說,可以花較少的時間、費用、精力而獲得糾紛的完滿解決。
注 釋
1 劉大生.從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學術(shù)解構(gòu)[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2001(3):100
2 朱蘇力.秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎EB/OL],2004.12.15
civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662
3 劉 敏.論現(xiàn)代法院調(diào)解制度[J].社會科學研究,2001(5):95~100
參考文獻
1 朱蘇力.法治及其本土資源[M].中國政法大學出版社,1996
2 公丕祥.法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)[M].武漢大學出版社,2006