行政規(guī)章的效力精選(九篇)

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第1篇：行政規(guī)章的效力范文

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡游铩游锂a(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢?，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

第2篇：行政規(guī)章的效力范文

關(guān)鍵詞：海事；行政許可；審查義務(wù)

目前，行政機(jī)關(guān)對許可申請的審查義務(wù)主要有“形式審查”“實(shí)質(zhì)審查”“審慎審查”三種類型。由于現(xiàn)行海事法規(guī)體系，尚未對海事行政機(jī)關(guān)在審查行政許可申請時(shí)應(yīng)負(fù)何種類型審查義務(wù)做出明確規(guī)定，加之規(guī)范海事行政許可的規(guī)范性文件存在文出多頭、內(nèi)容不一，文件更新滯后等弊病，其嚴(yán)重影響到相關(guān)海事工作的開展和法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。制度缺陷，不僅使相對人在提交許可申請材料時(shí)感覺無所是從，還使海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)陷入審查標(biāo)準(zhǔn)不清、依據(jù)不明的尷尬境地。如何有效破解上述難題，進(jìn)一步規(guī)范海事行政許可工作，明晰許可申請審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，成為海事行政機(jī)關(guān)當(dāng)前亟待解決的問題之一。

一、審查義務(wù)類型

（一）“審慎審查”的概念及立法現(xiàn)狀

審慎審查，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，通過形式審查和實(shí)質(zhì)審查的方式，對相對人提交的申請材料進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的核查，以發(fā)現(xiàn)申請材料存在的形式瑕疵或?qū)嵸|(zhì)問題。其審查依據(jù)為主、客觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定條件在對申請材料進(jìn)行形式審查的基礎(chǔ)上，依據(jù)自身專業(yè)判斷，依法開展實(shí)質(zhì)審查。根據(jù)法學(xué)主流學(xué)說觀點(diǎn)，我國“審慎審查”義務(wù)的最早成文規(guī)定，源于《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過）第十三條之規(guī)定：“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責(zé)，因他人行為導(dǎo)致行政許可決定違法的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。該司法解釋明確提出了“審慎審查”這一概念，但未對其內(nèi)涵、外沿和適用情形作進(jìn)一步規(guī)定，其性質(zhì)屬于司法系統(tǒng)內(nèi)部審理行政案件的指導(dǎo)性文件，并非行政機(jī)關(guān)審查許可申請的法律依據(jù)。根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定可知，目前普遍適用的審查類型為“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”兩種，并未將“審慎審查”作為行政機(jī)關(guān)審查許可申請的普遍適用規(guī)則。當(dāng)前，雖然《公司登記管理?xiàng)l例》第五十二條第二款等法律條款對“審慎審查”進(jìn)行了規(guī)定，但這類文件明顯具有適用的局限性。故在某一特定行政許可領(lǐng)域，如若相關(guān)立法未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)有“審慎審查”義務(wù)的，司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時(shí)，不得以上述司法解釋等文件要求，將“審慎審查”義務(wù)強(qiáng)加給行政機(jī)關(guān)，否則可能構(gòu)成司法體制對行政體制的不當(dāng)干預(yù)，亦有悖于依法行政的基本要求。

（二）“形式審查”的概念及立法現(xiàn)狀

形式審查，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)——現(xiàn)行法律法規(guī)的明確規(guī)定，對許可申請是否屬于本機(jī)關(guān)的管轄范圍，材料是否齊全、形式是否符合法定要求等進(jìn)行核查、確認(rèn)，并對申請材料的真實(shí)性和有效性負(fù)一般注意義務(wù)。一般注意義務(wù)，通俗觀點(diǎn)認(rèn)為其是指一個(gè)社會普通人（即一般理性人）基于誠實(shí)信用原則、善良風(fēng)俗和社會成文或不成文規(guī)則要求，對其負(fù)有注意義務(wù)的事項(xiàng)，所應(yīng)達(dá)到的合理注意標(biāo)準(zhǔn)。具體就行政許可申請審查而言，其要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)行政許可法的基本原則及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定等要求，盡到一個(gè)一般合格審查人員應(yīng)盡的排除對申請材料產(chǎn)生合理懷疑的可能性，并對明顯違法情形盡到合理注意義務(wù)。雖然形式審查中的“一般注意義務(wù)”與審慎審查中的“實(shí)質(zhì)審查”都是基于審查人員的專業(yè)判斷而發(fā)起的，但二者在審查程度和方式上具有明顯差別：前者審查的對象為申請材料本身的完備性，一般通過對申請材料本身謹(jǐn)慎、細(xì)致的核查、確認(rèn)就能實(shí)現(xiàn)；后者審查的對象是申請材料所呈現(xiàn)“事實(shí)”的真實(shí)性，通常需要審查人員通過現(xiàn)場確認(rèn)等其他方式實(shí)現(xiàn)。目前，相關(guān)行政立法普遍將“形式審查”作為審查許可申請的基本原則，并形成了一個(gè)相對完善的法律制度體系：不僅國家通過《行政許可法》第三十四條對“形式審查”做了一般適用性規(guī)定和制度構(gòu)架，部分行政機(jī)關(guān)還通過單獨(dú)行政立法的形式，將“形式審查”作為本機(jī)構(gòu)法定的審核義務(wù)類型。

（三）“實(shí)質(zhì)審查”的概念及立法現(xiàn)狀

根據(jù)《行政許可法》第三十四條第二款之規(guī)定，實(shí)質(zhì)審查是指行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，不僅應(yīng)盡到“形式審查”所規(guī)定的義務(wù)，還應(yīng)根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)——法定的條件和程序，通過實(shí)地核實(shí)、現(xiàn)場確認(rèn)或書面材料陳述等方式，對許可申請材料的真實(shí)性負(fù)有審查義務(wù)?！皩?shí)質(zhì)審查”與“審慎審查”，雖然都將“形式審查”作為對許可申請材料進(jìn)行真實(shí)性核查的必經(jīng)環(huán)節(jié)，但兩者的審查依據(jù)截然不同：前者依據(jù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即基于法定條件和程序；后者為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即基于審查人員的自由裁量（即專業(yè)判斷）。由于實(shí)質(zhì)審查極易誘發(fā)公權(quán)力對私權(quán)利的侵害以及權(quán)力尋租等不法行為，為更好地規(guī)范和制約公權(quán)力、保護(hù)私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)行政許可的公平、公開、公正和效率，現(xiàn)行立法對“實(shí)質(zhì)審查”的適用作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定：原則上只將其作為“形式審查”的補(bǔ)充類型，只在一些特殊許可領(lǐng)域和環(huán)節(jié)才將“實(shí)質(zhì)審查”作為一般審查原則。如在發(fā)明專利申請領(lǐng)域，申請人提交請求后，案件會進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審查階段，行政機(jī)關(guān)將對申請材料是否屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第五十三條規(guī)定的對發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)予以駁回的情形進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

二、海事行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)

目前，規(guī)范海事行政許可工作的規(guī)范性文件主要有《行政許可法》《海事行政許可條件規(guī)定》《船舶登記工作規(guī)程》《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務(wù)公開指南》《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》等規(guī)范性文件。通過梳理上述文件可知，海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，除法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查外，應(yīng)當(dāng)履行形式審查義務(wù)，即以形式審查為原則、實(shí)質(zhì)審查為例外，不負(fù)有審慎審查義務(wù)?，F(xiàn)從法律位階和司法判例角度作逐一分析、論述。

（一）法律法規(guī)規(guī)范

海事行政許可工作的法律法規(guī)主要為《行政許可法》。該法作為行政許可領(lǐng)域的母法，對行政許可作了統(tǒng)一的制度架構(gòu)和原則性規(guī)定。這些要求同樣也是審查海事行政許可申請應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則。該法第三十一條和第三十四條規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對許可申請負(fù)形式審查義務(wù)，除非基于法定條件和程序不得啟動實(shí)質(zhì)審查。具體到海事許可領(lǐng)域，其要求海事行政機(jī)關(guān)不得要求申請人提交與行政許可事項(xiàng)無關(guān)的技術(shù)資料和其他資料，并對申請材料齊全、符合法定形式進(jìn)行形式審查，除非依據(jù)法定的條件和程序不得啟動實(shí)質(zhì)性審查。需要特別注意，《行政許可法》僅將此處“法定條件和程序”中的“法”作為一個(gè)一般概念進(jìn)行規(guī)定，其具體內(nèi)涵和外延需要通過梳理海事法規(guī)體系中的其他下位規(guī)范性文件獲取。

（二）部門規(guī)章調(diào)整

海事行政許可工作的部門規(guī)章主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》和《船舶登記辦法》等。上述部門規(guī)章中關(guān)于許可申請審查的規(guī)定整體同《行政許可法》一脈相承，均在不同程度上對上位法做了進(jìn)一步細(xì)化。其中，需要特別指出的是《海事行政許可條件規(guī)定》和《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》，兩部部門規(guī)章分別對“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”做了系統(tǒng)性細(xì)化規(guī)定，為整個(gè)海事審查義務(wù)法規(guī)體系構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基石。首先，《海事行政許可條件規(guī)定》統(tǒng)一和明確了海事“形式審查”的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。作為海事行政許可直接依據(jù)和綱要性文件的《海事行政許可條件規(guī)定》，其第三條、第五條規(guī)定，海事行政機(jī)關(guān)在審查行政許可申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守該規(guī)定第二章所列明的許可條件，不得擅自增加、減少或者變更行政許可條件；對不符合第二章規(guī)定條件的，不得做出準(zhǔn)予的海事行政許可決定。這一綱要式規(guī)定，為海事“形式審查”法律制度的豐富和完善奠定了基石。需要指出的是，雖然該規(guī)定內(nèi)容未對“實(shí)質(zhì)審查”作出規(guī)定，但根據(jù)“上位法優(yōu)先”原則，海事行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)執(zhí)行《行政許可法》中關(guān)于“實(shí)質(zhì)審查”的規(guī)定要求。其次，《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》細(xì)化和明確了有權(quán)設(shè)定“實(shí)質(zhì)審查”的規(guī)范性文件類型和實(shí)質(zhì)審查實(shí)施程序?！督煌ㄐ姓S可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“依據(jù)法定條件和程序”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的要求，細(xì)化為“依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定”，從而明確了海事行政許可領(lǐng)域，只有規(guī)章及其以上位階的規(guī)范性文件才具有“實(shí)質(zhì)審查”設(shè)定權(quán)。與此同時(shí)，《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第四款也將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”的要求，細(xì)化為十個(gè)細(xì)項(xiàng)，對核查的對象、方式和手段等進(jìn)行了詳實(shí)的規(guī)定，提升了實(shí)質(zhì)審查程序的操作性和規(guī)范性。

（三）交通運(yùn)輸部海事局規(guī)范性文件

首先，在實(shí)質(zhì)審查方面，根據(jù)上文論述可知，以交通運(yùn)輸部海事局名義的文件，原則上屬于規(guī)章以下規(guī)范性文件，其對行政許可審查義務(wù)只有細(xì)化權(quán)而無設(shè)定權(quán)。即該類文件應(yīng)遵循以形式審查為原則，實(shí)質(zhì)審查為例外的規(guī)則要求，在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)對海事行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)作出細(xì)化規(guī)定。其次，在形式審查方面，需要特別指出的是交通運(yùn)輸部海事局頒布的《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》，其在形式審查義務(wù)設(shè)定方面具有標(biāo)志性意義。該文件作為統(tǒng)一和規(guī)范海事執(zhí)法工作的重要指導(dǎo)性規(guī)范性文件，其在開篇第一個(gè)業(yè)務(wù)流程——“水上水下活動許可業(yè)務(wù)流程”中明確規(guī)定：“受理人收到水上水下活動許可申請后，進(jìn)行形式審查”，審查的內(nèi)容為申請事項(xiàng)是否屬本機(jī)構(gòu)管轄范圍，申請人是否符合申請條件、申請材料是否齊全等。雖然該文件僅有一處規(guī)定海事行政機(jī)關(guān)對申請材料負(fù)有形式審查義務(wù)，但通過梳理整個(gè)《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》可知，其他業(yè)務(wù)流程的審查內(nèi)容整體上均與第一個(gè)流程規(guī)定的“形式審查”的審核范圍一致。根據(jù)體系解釋可知，整個(gè)《執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》中許可申請審查均為“形式審查”。故可以進(jìn)一步推導(dǎo)出，交通運(yùn)輸部海事局以規(guī)范性文件——《執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》的形式，對海事行政機(jī)關(guān)對于許可申請?jiān)瓌t上負(fù)“形式審查”的義務(wù)進(jìn)行了確認(rèn)。

（四）司法判

例如前所述，法院審理行政許可相關(guān)案件時(shí)，通常將行政機(jī)關(guān)是否依法履行相關(guān)法定類型的審核義務(wù)，作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否充分履行審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。故筆者以海事行政機(jī)關(guān)為當(dāng)事人的行政裁判文書為研究對象，通過分析司法機(jī)關(guān)對海事行政機(jī)關(guān)是否依法全面履職所采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從反面論證海事行政機(jī)關(guān)對許可申請應(yīng)履行的審查義務(wù)類型。為全面、有效地檢索到以海事行政機(jī)關(guān)為當(dāng)事人的行政訴訟案件，筆者分別以“海事局”“行政案件”作為“理由”和“案件類型”的關(guān)鍵詞，以2017年3月為檢索時(shí)間截止點(diǎn)，通過“中國裁判文書網(wǎng)”的“高級檢索”欄，檢索獲取歷年相關(guān)一、二審裁判文書共計(jì)36份，其中涉及海事行政許可事項(xiàng)的裁判文書共計(jì)14份，糾紛爭議主要集中分布在船舶登記領(lǐng)域。從上述裁判文書的分析結(jié)果來看，各級法院在審理海事行政機(jī)關(guān)是否全面履行審查義務(wù)時(shí)，整體均采用海事行政機(jī)關(guān)是否盡到法定的“形式審查”義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中華人民共和國廣東海事局船舶所有權(quán)登記一審行政判決書》（（2015）廣海法行初字第3號），該判決書明確指出，船舶登記機(jī)關(guān)（海事行政機(jī)關(guān)）對《船舶登記條例》第十三條規(guī)定的申請材料的真實(shí)性和有效性僅負(fù)“形式審查”義務(wù)，不具有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，且該案二審判決（（2015）粵高法行終第407號）維持了一審這一判決結(jié)果。綜上訴述，該結(jié)論從反面論證了海事行政機(jī)關(guān)對許可申請?jiān)瓌t上應(yīng)負(fù)“形式審查”義務(wù)。

三、海事行政機(jī)關(guān)審查義務(wù)的履行

根據(jù)前文論述可知，除非法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查外，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)對許可申請負(fù)有形式審查義務(wù)，且兩類審查義務(wù)的開展均應(yīng)依據(jù)法定的條件和程序。因而，海事行政機(jī)關(guān)審查義務(wù)全面、有效履行的關(guān)鍵，在于對現(xiàn)行相關(guān)海事法規(guī)進(jìn)行有效梳理和適用?，F(xiàn)分別從“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”兩個(gè)角度對審查義務(wù)的履行作逐一梳理。

（一）形式審查義務(wù)的履行

目前，規(guī)范海事“形式審查”的規(guī)范性文件雖然整體數(shù)量較多，但根據(jù)調(diào)整對象不同可以分為“對內(nèi)效力文件”和“對外效力文件”兩部分。前者是海事行政機(jī)關(guān)內(nèi)部開展許可審查的指導(dǎo)性文件，主要有《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》和《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》等；后者是相對人提交申請材料的法律依據(jù)，主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《權(quán)力清單》和《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務(wù)公開指南》等。雖然兩類文件在制度構(gòu)架上做了明確區(qū)分，但由于編制主體及文件“立、改、廢”進(jìn)度不一致等因素影響，實(shí)務(wù)中對內(nèi)和對外效力文件內(nèi)部及其兩者間沖突或不一致的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，甚至在一定程度上難以避免。這也是造成形式審查依據(jù)不清的最主要原因。為有效化解這一制度缺陷，現(xiàn)從論述對內(nèi)、對外效力文件沖突適用規(guī)則的角度，化解當(dāng)前形式審查履行中存在的審核依據(jù)不清問題。首先，對內(nèi)、對外效力文件內(nèi)部條款沖突適用規(guī)則。當(dāng)對內(nèi)效力文件和對外效力文件內(nèi)部發(fā)生不一致或沖突時(shí)，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)《海事行政許可條件規(guī)定》第十條第一款和第三條的規(guī)定，將《海事行政許可條件規(guī)定》第二章規(guī)定的許可條件作為審查下位規(guī)范性文件合法性的度量尺度，并結(jié)合“上位法優(yōu)先原則”和“新法優(yōu)先原則”等沖突適用規(guī)則，對各自效力范圍內(nèi)的規(guī)范性文件進(jìn)行梳理和適用；對于本機(jī)構(gòu)權(quán)限范圍內(nèi)無法決定適用問題的疑難事項(xiàng)，應(yīng)上報(bào)有權(quán)解釋機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋和適用。其次，對內(nèi)和對外效力文件間條款沖突適用規(guī)則。根據(jù)《海事行政許可條件》第五條第一款的規(guī)定，行政相對人應(yīng)當(dāng)提交的許可資料，應(yīng)以海事行政機(jī)關(guān)對外統(tǒng)一公示的材料目錄為準(zhǔn)，即各級海事行政機(jī)關(guān)頒布的“政務(wù)公開指南”和“權(quán)力清單”（本文以部海事局的頒布的《政務(wù)公開指南》和《權(quán)力清單》為例）等對外效力文件為提交材料的依據(jù)。故在兩者間出現(xiàn)沖突或不一致時(shí)，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則，首先對對內(nèi)效力文件進(jìn)行梳理，并及時(shí)修訂《政務(wù)公開指南》和《權(quán)力清單》等對外效力文件，確保相對人提交的申請材料與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查的法定條件相一致。

（二）實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的履行

由于有權(quán)設(shè)定實(shí)質(zhì)審查的文件為規(guī)章及其以上位階的規(guī)范性文件，故以規(guī)章為分水嶺，對涉及實(shí)質(zhì)審查相關(guān)法規(guī)進(jìn)行分析和梳理，促進(jìn)“實(shí)質(zhì)審查”義務(wù)全面履行。首先，規(guī)章及其以上規(guī)范性文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的適用規(guī)則。根據(jù)《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款的規(guī)定可知，僅規(guī)章以上位階的規(guī)范性文件才有權(quán)設(shè)定實(shí)質(zhì)審查條件和程序。因而，海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，本著“法定職責(zé)必須為”的原則，根據(jù)規(guī)章以上文件的具體要求，并按照《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款的具體實(shí)施程序要求開展即可。其次，規(guī)章以下（不含規(guī)章）規(guī)范性文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的適用規(guī)則。如若規(guī)章以下位階的規(guī)范性文件對啟動實(shí)質(zhì)性審查進(jìn)行了規(guī)定，在適用相關(guān)條款時(shí)，工作人員應(yīng)首先對該條款的合法性進(jìn)行審查，審查該規(guī)定是否具有法律、法規(guī)或規(guī)章上的立法依據(jù)。

第3篇：行政規(guī)章的效力范文

論文摘要：本文簡要闡述了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的區(qū)別，有利于稅務(wù)行政相對人以及涉稅從業(yè)人士有效區(qū)別二者并對有關(guān)稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的效力作出適當(dāng)?shù)钠谕⒁蚨扇∏‘?dāng)?shù)拇胧┚S護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。

論文關(guān)鍵詞：稅務(wù)部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛

為推動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門的壓力有增無減。

隨著依法治國政策的不斷推進(jìn)，我國各級立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。

根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門規(guī)章與國家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門有權(quán)在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。

《行政訴訟法》并未對稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”?！缎姓V訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。

二、效力層級不同

稅收規(guī)范性文件的效力層級低于稅務(wù)部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門規(guī)章抵觸，也不能變相對稅務(wù)部門規(guī)章做出修訂或者廢止。

三、名稱和編號不同

《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”;而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。

根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級政府公報(bào)、稅務(wù)部門公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號，其以“國家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門會簽后，由局長和有關(guān)部門首長共同署名，并以國家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門規(guī)章以“國家稅務(wù)總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對人可對稅收規(guī)范性文件申請合法性審查，但不能對稅務(wù)部門規(guī)章申請合法性審查。

《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”

“前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請復(fù)議機(jī)關(guān)對該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對人申請審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對人不能單獨(dú)申請審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門規(guī)章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對人，主體范圍相對局限。

與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)書面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。

“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復(fù)議的附帶審查申請，有利于在稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務(wù)部門只有有限的影響，稅務(wù)部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。

五、能否設(shè)定行政處罰不同

稅務(wù)部門規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。

“國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”

第十四條規(guī)定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”據(jù)此，稅務(wù)部門規(guī)章可在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，但稅收規(guī)范性文件不得你設(shè)定行政處罰。

第4篇：行政規(guī)章的效力范文

論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲?xí)慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現(xiàn)為立法者對“習(xí)慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習(xí)慣”對行政活動的指導(dǎo)作用;與此同時(shí)，“習(xí)慣”在行政活動中發(fā)揮的作用也日益明顯，所以有必要強(qiáng)調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。

一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習(xí)慣”的涵義

習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范?！?作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實(shí)際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。

（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義

“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時(shí)，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實(shí)踐活動中會形成行政習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動，這是為了繁榮市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動的正常高效運(yùn)行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。

行政習(xí)慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí)，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來。 與此同時(shí)，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí)，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時(shí)通過調(diào)整法律來使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。

二、 我國當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況

（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí)，也說明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動中發(fā)揮著愈來愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。

（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式

1. 法律中對于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動習(xí)慣，學(xué)會生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護(hù)”。

2. 行政法規(guī)中的情形較為類似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國際慣例”。

有關(guān)“習(xí)慣”的詞語在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風(fēng)俗習(xí)慣、國際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關(guān)：既要保護(hù)國內(nèi)的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規(guī)則。

三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值

根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度。“習(xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值：意識通過規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，體現(xiàn)出對長期以來形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動的態(tài)度，國家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國家也規(guī)定了對待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過禁止性的規(guī)定對該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面：

（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值

通過國家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！边@樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時(shí)，制定法也對某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。

1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值?，F(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過制定法對習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風(fēng)俗習(xí)慣?！边@體現(xiàn)的是涉外人員對外國的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國習(xí)慣、使其具有法律效力，此時(shí)，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價(jià)值

隨著國家交流的增多，世界呈現(xiàn)出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時(shí)就是賦予國際慣例以法律效力，這個(gè)時(shí)候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習(xí)慣行事將會發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務(wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動場所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強(qiáng)迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個(gè)大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關(guān)，有些國際慣例并不適應(yīng)我們的國情和社會的和諧發(fā)展。

第5篇：行政規(guī)章的效力范文

美國《1933年證券交易法》第78條之32節(jié)第一款規(guī)定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定……應(yīng)被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰。……”美國的信用交易規(guī)定在《證券交易法》及其以下的規(guī)章、規(guī)則中，所以，違反了其中的信用交易制度，也按照本節(jié)科以罰款或有期徒刑或二者并處。

《日本證券交易法》第208條規(guī)定：“有價(jià)證券的發(fā)行人，證券公司，交易所等的高級職員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：（一）……違反第49條第一項(xiàng)（有關(guān)信用交易保證金的規(guī)定）或者……違反第162條第（1）項(xiàng)(信用交易的規(guī)定)”；第197條規(guī)定：“符合下列各號所列之一者，處3年以下徒刑或300萬日元的罰金，或二者并處：……（七）違反第156條之三第（1）項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)大藏大臣許可而經(jīng)營該項(xiàng)規(guī)定的業(yè)務(wù)（即證券金融公司向券尚借款借券）。”

《臺灣證券交易法》第175條規(guī)定：“違反……43條第一項(xiàng)（信用交易方式的規(guī)定）……第60條第一項(xiàng)（信用交易的規(guī)定）……處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下罰金?！?/p>

我國《證券法》205條僅對對券商和對直接主管人員和其他直接人員的處以行政責(zé)任，缺乏刑事責(zé)任，容易滋生行敗,并且對違法行為打擊不力。因此，應(yīng)該增加刑事責(zé)任制度。

2.證券基本法賦予規(guī)制信用交易的規(guī)則、規(guī)章普遍的基本法效力制度。美國，臺灣的證券交易法作了如此的規(guī)定。這樣違反了證券基本法以下的規(guī)則、規(guī)章也可依據(jù)證券法基本法的規(guī)定追究法律責(zé)任，提高了規(guī)則、規(guī)章的法律效力層次。

美國證券基本法為我們作了榜樣，它賦予了美聯(lián)儲和證券交易委員會制定的規(guī)則以法律效力的基本方式?！?933年證券交易法》第14節(jié)（a）款規(guī)定：“任何個(gè)人……違反委員會……規(guī)定的規(guī)則和規(guī)章，……應(yīng)該屬于違法?！眹鴷ㄟ^使用“……應(yīng)屬違法”的字句，賦予了委員會根據(jù)《證券交易法》第14節(jié)（a）款制定規(guī)則的法律效力。

美國《1934年證券交易法》第78條之32第一款規(guī)定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定都是違法的。…應(yīng)被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰?！币簿褪钦f，違反了聯(lián)邦儲備委員會或證券交易委員會的制定的規(guī)章，也按照證券基本法科以罰款或有期徒刑或二者并處。

《臺灣證券交易法》也賦予規(guī)章、規(guī)則的普遍的法律效力，第177條規(guī)定，有左列情事之一者，處一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10萬以下罰金：（二）違反主管機(jī)關(guān)依第61條（信用交易的具體制度的授權(quán)規(guī)定）所為之規(guī)定者。

根據(jù)我國《證券法》42條和142條的授權(quán)規(guī)定看，在我國，信用交易主要由行政法規(guī)或規(guī)章作出具體規(guī)定，他們效力低下，并且權(quán)力有限，我國《立法法》規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章不能規(guī)定刑事、民事責(zé)任。因此，為了有效地對信用交易的違法行為進(jìn)行打擊，我國有必要賦予規(guī)則、規(guī)章的普遍的法律效力。因此，《證券法》第205條可以修改為“證券公司違反了本法及其以下行政法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定……”。這樣，違反《證券法》以下的規(guī)則、規(guī)章，也可以205條追究各種法律責(zé)任。

總之，信用交易要在我國健康、持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展,就應(yīng)該借鑒成熟的證券市場的經(jīng)驗(yàn),完善我國的證券信用交易法律責(zé)任制度。

第6篇：行政規(guī)章的效力范文

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力

中圖分類號：D922.1　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期和社會矛盾的凸顯時(shí)期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實(shí)需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實(shí)中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點(diǎn)

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《道路交通安全法實(shí)施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗(yàn)積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運(yùn)用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性?，F(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個(gè)事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動運(yùn)行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。

6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實(shí)施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對方進(jìn)行調(diào)解，實(shí)際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實(shí)踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時(shí)，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實(shí)因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進(jìn)行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時(shí)必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動履行職責(zé)，相對人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險(xiǎn)。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實(shí)可行的。

5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)：(1)在調(diào)整對象上，勞動關(guān)系中存在著形式上平等與實(shí)質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動組織對違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時(shí)貫徹保護(hù)弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關(guān)系既涉及勞動者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時(shí)有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實(shí)勞動關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實(shí)勞動關(guān)系，因事實(shí)勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時(shí)與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險(xiǎn)待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者的各項(xiàng)福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點(diǎn)已于實(shí)際不符。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點(diǎn)顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備二個(gè)條件：一是在行政行為實(shí)施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實(shí)施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時(shí)間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時(shí)便利的原則，同時(shí)也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對當(dāng)事人的投訴或者請求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時(shí)，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時(shí)化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在對這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會先行調(diào)解。

3.對經(jīng)濟(jì)社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定。

三、我國行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實(shí)踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力?！靶姓{(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行的權(quán)利。”即行政調(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時(shí)具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！边@里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實(shí)質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費(fèi)了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因?yàn)楫?dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費(fèi)的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費(fèi)了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結(jié)果也相對的尊重。因此。應(yīng)對行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實(shí)現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權(quán)直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時(shí)只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。

第7篇：行政規(guī)章的效力范文

答：我們首先要肯定地回答，你當(dāng)然可以要求裁決單位的規(guī)章制度是無效的。

所謂企業(yè)規(guī)章制度，是指由企業(yè)有權(quán)部門制定的以書面形式表達(dá)的并以一定方式公示的非針對個(gè)別事務(wù)的處理的規(guī)范總稱。企業(yè)規(guī)章制度是由企業(yè)自己制訂的，但又能夠象法律一樣約束企業(yè)內(nèi)的所有員工，因此法律不得不對企業(yè)規(guī)章制度的有效性作出限制，并不是說企業(yè)規(guī)章制度一制訂出來就是有效的。那怎么樣的規(guī)章制度是無效呢，我們?nèi)绾闻袛嘁?guī)章制度是不是有效呢？由于法律并未對規(guī)章制度生效要件做出直接的明文規(guī)定，專家們根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及其體現(xiàn)的法律精神以及基本法理，歸納出用人單位規(guī)章制度必須符合以下條件：

一、規(guī)章制度必須合法所謂合法，包括內(nèi)容合法和程序合法。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第八十九條的規(guī)定：用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這就體現(xiàn)了規(guī)章制度必須內(nèi)容合法。程序合法指規(guī)章制度的制訂必須符合法律規(guī)定的程序。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！边@就決定了對于法律規(guī)定必須經(jīng)過職代會或職工大會及法律規(guī)定的其他民主形式通過的規(guī)章制度還必須按法定的民主程序制定。

二、規(guī)章制度不得違反勞動合同和集體合同的約定勞動合同是勞動者與用人單位就勞動權(quán)利義務(wù)達(dá)成的協(xié)議，如果不違反法律、法規(guī)，已成立就具有法律約束力。規(guī)章制度是用人單方單方面制定的，單位不能通過規(guī)章制度單方面變更勞動合同的設(shè)定，即使規(guī)章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突不一致，或增加勞動者的義務(wù)，除非勞動者認(rèn)可，否則無效。另外企業(yè)規(guī)章制度不得違反集體合同的約定，不能通過規(guī)章制度違反集體合同的約定。

三、規(guī)章制度不得違反公序良俗公序良俗是指公共秩序和善良風(fēng)俗。用人單位規(guī)章制度不得違反公序良俗，否則職工可向勞動行政部門主張?jiān)撘?guī)章制度無效，造成侵權(quán)的，可提起訴訟。

第8篇：行政規(guī)章的效力范文

1999年9月，楊某某來南充市高坪區(qū)興辦大米加工廠，主管國稅機(jī)關(guān)對其實(shí)行定期定額管理。經(jīng)高坪區(qū)國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應(yīng)繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應(yīng)補(bǔ)增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實(shí)有楊某某發(fā)貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認(rèn)銷售事實(shí)的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區(qū)國稅局根據(jù)新舊征管法和國稅發(fā)（1997）101號《個(gè)體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關(guān)規(guī)定作出《稅務(wù)處理決定書》，責(zé)令楊某某自接到該決定書之日起3日內(nèi)向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務(wù)處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應(yīng)繳稅款進(jìn)行了認(rèn)定，對稅務(wù)機(jī)關(guān)取得的證明楊某某實(shí)現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認(rèn)定，最終法院認(rèn)定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認(rèn)定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定書認(rèn)定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認(rèn)為,原告與稅務(wù)機(jī)關(guān)的爭議屬于納稅爭議,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點(diǎn)法律思考

表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅爭議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個(gè)案件進(jìn)行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個(gè)法律問題值得深入思考。

思考一：關(guān)于法院刑事判決所認(rèn)定的偷稅罪與稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處理決定認(rèn)定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。

本案中，楊某某要求稅務(wù)機(jī)關(guān)退稅的主要事實(shí)是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務(wù)處理決定書》所認(rèn)定的偷稅金額。楊某某認(rèn)為，涉稅案件移送司法機(jī)關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應(yīng)以刑事判決書為準(zhǔn)，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應(yīng)當(dāng)予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回。”筆者認(rèn)為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當(dāng)然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照稅收法規(guī)補(bǔ)稅；稅務(wù)機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務(wù)處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務(wù)總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務(wù)總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在移送前將其應(yīng)繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務(wù)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)視其違法情節(jié)，依法進(jìn)行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢?，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務(wù)機(jī)關(guān)已先行作出《稅務(wù)處理決定書》的情況下，追繳稅款應(yīng)當(dāng)按《稅務(wù)處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務(wù)主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務(wù)機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。而偷稅是稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法來認(rèn)定的，它解決的是納稅人是否應(yīng)當(dāng)納稅、應(yīng)當(dāng)納多少稅、是否構(gòu)成稅務(wù)行政違法的問題，由于刑事判決和稅務(wù)行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務(wù)處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務(wù)處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務(wù)處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務(wù)行政處理決定，應(yīng)當(dāng)依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

思考二：關(guān)于稅務(wù)行政違法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)及銜接問題。

從證據(jù)法學(xué)角度來看，本案涉及的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)問題是引發(fā)楊某某與稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法爭議的主要原因。證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)是指各訴訟主體提出證據(jù)對案件情況等待證事實(shí)進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到的程度（要求）。負(fù)有證明責(zé)任者履行證明責(zé)任達(dá)到了這個(gè)程度即完成了證明責(zé)任，否則就承擔(dān)不利的訴訟后果。證明標(biāo)準(zhǔn)高低直接決定了負(fù)有證明責(zé)任者承擔(dān)不利訴訟后果的多少?？茖W(xué)、合理地確定證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明中一個(gè)至關(guān)重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責(zé)任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)很高，在西方通常認(rèn)為要能達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實(shí)踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟實(shí)踐中同樣對刑事訴訟證據(jù)采取很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個(gè)道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個(gè)無辜”的價(jià)值取向。就本案而論，由于時(shí)過境遷，稅務(wù)機(jī)關(guān)所認(rèn)定的偷稅證據(jù)中有相當(dāng)一部分公安機(jī)關(guān)無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時(shí)，以該部分證據(jù)只有運(yùn)出的證據(jù)火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認(rèn)銷售事實(shí)的詢問筆錄，沒有購買方的證據(jù)，未形成證據(jù)鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認(rèn)為，檢察院的這種做法并無不當(dāng)，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機(jī)關(guān)未的部分，也就不構(gòu)成偷稅行政違法行為呢？筆者認(rèn)為，行政行為的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)不如刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為達(dá)到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務(wù)機(jī)關(guān)只要有證據(jù)證明楊某某實(shí)現(xiàn)了銷售收入，并進(jìn)行了虛假的納稅申報(bào)或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)，導(dǎo)致不繳或者少繳稅款，是完全可以認(rèn)定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據(jù)角度來看，由于證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，雖然有的涉稅違法行為不認(rèn)定為犯罪，但卻是完全可以認(rèn)定為稅務(wù)行政違法的。通過對該案的分析，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國缺少稅收證據(jù)方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對稅收執(zhí)法證據(jù)的種類、各類違法違章行為證據(jù)的采集要求、證明力、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)等作系統(tǒng)詳盡規(guī)定，這給基層稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來了較大的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，為此，筆者建議，我國應(yīng)當(dāng)加快出臺稅收證據(jù)法，如果條件不成熟，最起碼應(yīng)以稅務(wù)規(guī)章的形式就證據(jù)問題作出專門系統(tǒng)規(guī)定。

第9篇：行政規(guī)章的效力范文

本人認(rèn)為作為“違章扣分”法律依據(jù)的《機(jī)動車駕駛員交通違章記分辦法》存在下列問題：

一、 違反“一事不二罰”原則。

表面上看，一次或者兩次記分對駕駛員并無實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)樵撝贫纫?guī)定，記分年度期滿未達(dá)12分者自動刷新記分記錄（實(shí)際上很多地方的車輛管理部門對有過扣分記錄的駕駛員在年審時(shí)往往附帶其他條件）。但如果駕駛員的幾次違章行為累計(jì)超過12分的話，則將承擔(dān)除規(guī)定的行政處罰之外的“滯留其機(jī)動車駕駛證正證和副證，考試合格后應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)還”，甚至“機(jī)動車駕駛員被記滿12分，經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門通知后，無正當(dāng)理由逾期三個(gè)月不參加考試的，撤銷其機(jī)動車駕駛證”的不利后果。

駕駛員違章本來就有處罰，而累計(jì)違章的結(jié)果不但要使其承擔(dān)各自的違章后果，還要承擔(dān)累計(jì)后的新的后果，事實(shí)上就會造成“一次違章＋一次違章＝三次處罰”的情況。因此，我們認(rèn)為，該《記分辦法》的實(shí)施違反了行政處罰“一事不二罰”原則。

二、 對“記分”這種處罰種類的設(shè)定超出了法律的授權(quán)范圍。

《中華人民共和國立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”?！兑?guī)章制定程序條例》第三條規(guī)定：“制定規(guī)章，應(yīng)當(dāng)遵循立法法確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定”。同時(shí)該《條例》第二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章無效”。這就是說規(guī)章不得同法律沖突，否則無效。

《中華人民共和國行政處罰法》對行政處罰的種類規(guī)定為七種，同時(shí)對行政處罰種類設(shè)定權(quán)作了具體規(guī)定。該法規(guī)定“法律可以設(shè)定各種行政處罰”，“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”。至于國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章的處罰種類設(shè)定權(quán)則規(guī)定為：“可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”，“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。”

我們可以看出，在國務(wù)院行政法規(guī)作出規(guī)定前，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章是不能設(shè)定除警告或者一定數(shù)量罰款以外的處罰的，更不能創(chuàng)設(shè)一種前所未有的處罰種類。

我國對違章機(jī)動車駕駛員在《機(jī)動車駕駛員交通違章記分辦法》頒布以前從未實(shí)行過記分管理，法律以及行政法規(guī)也未曾設(shè)定如此處罰種類，《機(jī)動車駕駛員交通違章記分辦法》創(chuàng)設(shè)了“記分”制度雖然出發(fā)點(diǎn)可以肯定，但顯然違反上位階法律的授權(quán)規(guī)定。