立法原則論文精選(九篇)

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第1篇：立法原則論文范文

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會(huì)性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時(shí)代與地域的差異而有不同。有時(shí)是指神，有時(shí)則指人性、歷史、社會(huì)的法則，且都主張絕對(duì)的價(jià)值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時(shí)代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時(shí)代的自然法論者均有其獨(dú)到見解。歸納其共同點(diǎn)，可認(rèn)為人類社會(huì)生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時(shí)間與空間及不同社會(huì)之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識(shí)。[②]這是一切個(gè)別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實(shí)證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對(duì)價(jià)值而追求絕對(duì)的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取代了理性運(yùn)用，自然法思想因而趨于沒落，由法實(shí)證主義取而代之。然而，法實(shí)證主義的觀點(diǎn)卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對(duì)正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對(duì)個(gè)人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對(duì)等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點(diǎn)，分配正義則重在眾人財(cái)富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對(duì)于相同事物享受同等對(duì)待，不同事物為不同對(duì)待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會(huì)契約的觀點(diǎn)批判功利主義，認(rèn)為適用于社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會(huì)平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅(jiān)信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實(shí)質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補(bǔ)償、利益公平開放給所有社會(huì)成員，每個(gè)社會(huì)成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃堋⒆非蟪删停纬缮鐣?huì)階層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會(huì)生活條件下之具體現(xiàn)實(shí)化，而在社會(huì)進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價(jià)值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強(qiáng)制人民遵守的效力?？梢哉f事實(shí)之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對(duì)現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價(jià)值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認(rèn)為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會(huì)制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。自然正義于人性未變時(shí)對(duì)人類普遍起支配作用，而在具體社會(huì)生活條件下，將衍生出適合該社會(huì)的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時(shí)因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時(shí)何地均具有支配人類社會(huì)生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對(duì)下列事項(xiàng)均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點(diǎn)，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時(shí)事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時(shí)給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實(shí)上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會(huì)所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會(huì)生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價(jià)值，而追求正義的實(shí)現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補(bǔ)充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補(bǔ)充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會(huì)生活各種對(duì)立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實(shí)定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實(shí)為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點(diǎn)。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對(duì)價(jià)值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實(shí)定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實(shí)定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)定法欠缺或不明時(shí)，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補(bǔ)充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實(shí)定法抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性不符合。此時(shí)可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無法忍受的程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時(shí)，即應(yīng)認(rèn)為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實(shí)的、正常的人會(huì)采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認(rèn)外國交易時(shí)，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動(dòng)自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達(dá)，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會(huì)；（3）法院誠實(shí)地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會(huì)創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時(shí)，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認(rèn)為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個(gè)普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對(duì)于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個(gè)具體個(gè)案進(jìn)行裁量時(shí)形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個(gè)原則為排除偏見原則，當(dāng)對(duì)法院審判公正性有懷疑時(shí)，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對(duì)行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對(duì)此原則有兩個(gè)固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時(shí)除外。第二、行政機(jī)會(huì)首長從公益立場支持某項(xiàng)政策時(shí)，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個(gè)原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個(gè)意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個(gè)人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護(hù)機(jī)會(huì)），不得剝奪任何人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時(shí)，即應(yīng)進(jìn)行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時(shí)，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時(shí)，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運(yùn)用

自然正義原則在具體案例中的運(yùn)用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請(qǐng)求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對(duì)重要證人沒有給予反對(duì)詢問的機(jī)會(huì)時(shí)，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實(shí)際情況是并未完全剝奪其反對(duì)詢問的機(jī)會(huì)，所以，法院最后以本案原告未申請(qǐng)反對(duì)詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項(xiàng)之公告且異議人未出席公聽會(huì)，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對(duì)受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實(shí)體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗(yàn)證不法程序或欠缺實(shí)體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會(huì)政治發(fā)源國，一直以“議會(huì)至上”為原則，認(rèn)為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會(huì)，法院對(duì)立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國會(huì)有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會(huì)立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對(duì)于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會(huì)所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請(qǐng)求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請(qǐng)求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對(duì)學(xué)生之懲戒處分、行政計(jì)劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個(gè)案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實(shí)法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動(dòng)不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點(diǎn)：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會(huì)活動(dòng)。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對(duì)公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時(shí)，要求該行政機(jī)關(guān)對(duì)于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對(duì)于程序的正當(dāng)性，其核心有三點(diǎn)，即通知（Notice），評(píng)論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對(duì)事實(shí)理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負(fù)效應(yīng)?？傊?，英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時(shí)承認(rèn)兩者時(shí)難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實(shí)為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會(huì)生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁?jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實(shí)施涉及人民權(quán)益的行政行為時(shí)，必須嚴(yán)格按照一定的程序運(yùn)行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價(jià)值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會(huì)生活的事物本質(zhì)，是作為評(píng)價(jià)對(duì)象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實(shí)現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運(yùn)用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時(shí)不與社會(huì)生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會(huì)生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價(jià)值判斷。而憲法也是充滿價(jià)值判斷的理念，而對(duì)立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實(shí)質(zhì)平等的要求下，非絕對(duì)禁止差別處置，可斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價(jià)值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個(gè)案事實(shí)來作出判斷。

自然正義適用的對(duì)象是社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。而社會(huì)經(jīng)驗(yàn)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會(huì)變遷等具體情況，考慮具體個(gè)案的事實(shí)而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序?yàn)榕袛嘁罁?jù)；在實(shí)質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個(gè)案的具體情況來進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財(cái)產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾ΑＰ袨楸仨毻耆险?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機(jī)會(huì)。在實(shí)體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個(gè)重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個(gè)特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對(duì)人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國家司法的要?jiǎng)?wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實(shí)現(xiàn)。對(duì)自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會(huì)，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。（4）、自然正義原則在實(shí)體上要求對(duì)個(gè)案進(jìn)行判斷時(shí)，必須依社會(huì)通用的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個(gè)案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進(jìn)行綜合評(píng)判。[18]

自然正義原則是絕對(duì)正義及永恒價(jià)值的追求，為超越制定法的概念，是評(píng)斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗(yàn)國家行為是否符合事實(shí)，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實(shí)現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。

參考文獻(xiàn)

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注釋：

[①]自然正義有兩個(gè)主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽?。ˋudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁。

[③]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofJustice（正義論）

[④][臺(tái)]張澤嚴(yán)：《從羅爾斯的正義論談成人終身教育的社會(huì)意義》，載《空中大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1993年第一期。

[⑤]章劍生：《行政訴訟基本理論》，中國人事出版社，第278、279頁。

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[15][臺(tái)]高文琦：《事物本質(zhì)之概念及在法學(xué)上之地位》（臺(tái)大法研碩士論文，1979年6月，第5頁。）

[16]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第414、415頁。

第2篇：立法原則論文范文

開展農(nóng)田水利建設(shè)，正確處理農(nóng)田水利與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的關(guān)系，制定科學(xué)合理的實(shí)施方案，突出重點(diǎn)，分步實(shí)施；充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量，多方協(xié)作，推動(dòng)農(nóng)田水利建設(shè)的順利進(jìn)行。規(guī)劃中將堅(jiān)持以下原則：

1、以人為本，人與自然和諧相處的原則

從保障生命財(cái)產(chǎn)安全，提高生活水平和生活質(zhì)量的要求出發(fā)，努力滿足人民群眾對(duì)飲水安全、防洪安全、糧食安全用水、經(jīng)濟(jì)發(fā)展用水、生態(tài)環(huán)境和居住環(huán)境用水等方面的需求，把廣大農(nóng)村群眾的根本利益作為農(nóng)田水利發(fā)展和改革的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。充分考慮水資源承載能力和水環(huán)境承載能力，實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，努力建設(shè)人與自然和諧的農(nóng)田水利綜合體系。

2、因地制宜，統(tǒng)籌兼顧，突出重點(diǎn)

根據(jù)全區(qū)自然條件、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平，多方論證，科學(xué)規(guī)劃，慎重布局。統(tǒng)籌考慮防洪除澇、水資源配置與供給、水環(huán)境治理和保護(hù)的需求，協(xié)調(diào)城鎮(zhèn)與農(nóng)村、灌區(qū)與鄉(xiāng)村、骨干工程與配套工程之間的關(guān)系，優(yōu)先解決農(nóng)民生產(chǎn)、生活中最迫切的問題。工程措施與非工程措施、更新改造與新建擴(kuò)建并重，當(dāng)前與長遠(yuǎn)、需要與可能相結(jié)合，因地制宜，實(shí)事求是，突出重點(diǎn)，講求效益。

3、開源、節(jié)流與保護(hù)并舉，建設(shè)、管理與改革同步

要堅(jiān)持水資源的合理開發(fā)和節(jié)約保護(hù)，并把節(jié)約、保護(hù)放到優(yōu)先位置。加強(qiáng)水利投、融資機(jī)制、水價(jià)形成機(jī)制、公益消耗補(bǔ)償機(jī)制等方面的改革；深化水管單位體制改革，進(jìn)一步理順體制、健全法制、改革機(jī)制、強(qiáng)化管理能力、保全工程能力、擴(kuò)展服務(wù)能力、促進(jìn)全區(qū)農(nóng)田水利全面發(fā)展。

4、加強(qiáng)與其它相關(guān)規(guī)劃的協(xié)調(diào)

要做好與經(jīng)濟(jì)社會(huì)、水資源綜合利用、國土整治、城鎮(zhèn)發(fā)展，以及水利、農(nóng)業(yè)等專項(xiàng)規(guī)劃的銜接與協(xié)調(diào)。

5、量力而行，通力協(xié)作，穩(wěn)步發(fā)展

依據(jù)水資源和水環(huán)境承載能力，兼顧經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)效益，按照財(cái)政資金和群眾自籌可能，合理確定農(nóng)田水利工程發(fā)展規(guī)模和建設(shè)速度，并采取積極措施，在積極爭取各級(jí)政府扶持的基礎(chǔ)上，動(dòng)員廣泛社會(huì)力量的參與，水利、農(nóng)業(yè)、財(cái)政、發(fā)改委等部門分工明確，通力協(xié)作，穩(wěn)步推進(jìn)，使農(nóng)田水利建設(shè)成為全區(qū)各部門的共同行動(dòng)，全面實(shí)現(xiàn)農(nóng)田水利建設(shè)目標(biāo)。

建立健全監(jiān)督管理機(jī)制，包括工程質(zhì)量行政領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制、參建單位工程質(zhì)量責(zé)任制以及工程質(zhì)量檢查監(jiān)督驗(yàn)收管理辦法等。嚴(yán)格控制工程投資、工程質(zhì)量、工程進(jìn)度。地方政府和有關(guān)部門積極參與，及時(shí)協(xié)調(diào)處理好工程實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題。在全區(qū)形成全社會(huì)共同參與的農(nóng)田水利工程建設(shè)局面，切實(shí)保障本次農(nóng)田水利工程建設(shè)的順利實(shí)施，確保按計(jì)劃、按標(biāo)準(zhǔn)、按質(zhì)量完成。

二、水利建設(shè)

為發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的水利事業(yè)?；救蝿?wù)是通過水利工程技術(shù)措施，改變不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的自然條件，為農(nóng)業(yè)高產(chǎn)高效服務(wù)。

主要內(nèi)容是：

（1）采取蓄水、引水、跨流域調(diào)水等措施調(diào)節(jié)水資源的時(shí)空分布，為充分利用水、土資源和發(fā)展農(nóng)業(yè)創(chuàng)造良好條件；（2）采取灌溉、排水等措施調(diào)節(jié)農(nóng)田水分狀況，滿足農(nóng)作物需水要求，改良低產(chǎn)土壤，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平。

農(nóng)田水利建設(shè)就是通過興修為農(nóng)田服務(wù)的水利設(shè)施，包括灌溉、排水、除澇和防治鹽、漬災(zāi)害等，建設(shè)旱澇保收、高產(chǎn)穩(wěn)定的基本農(nóng)田。主要內(nèi)容是：整修田間灌排渠系，平整土地，擴(kuò)大田塊，改良低產(chǎn)土壤，修筑道路和植樹造林等。小型農(nóng)田水利建設(shè)的基本任務(wù)，是通過興修各種農(nóng)田水利工程設(shè)施和采取其他各種措施，調(diào)節(jié)和改良農(nóng)田水分狀況和地區(qū)水利條件，使之滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的需要，促進(jìn)農(nóng)業(yè)的穩(wěn)產(chǎn)高產(chǎn)。

第3篇：立法原則論文范文

關(guān)鍵詞：比例原則；合理行政；均衡

一、比例原則的含義及內(nèi)容

（一）比例原則的含義

行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個(gè)具有實(shí)現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當(dāng)中進(jìn)行選擇時(shí)需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達(dá)到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當(dāng)?shù)倪x擇，不能使行政相對(duì)人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達(dá)到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對(duì)人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達(dá)到的目的相對(duì)應(yīng)，即過罰相當(dāng)。為了避免出現(xiàn)為追求實(shí)現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價(jià)高于所保護(hù)的利益的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)要在行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)行政相對(duì)人的利益之間掌握好平衡點(diǎn)。

（二）比例原則的內(nèi)容

對(duì)于比例原則的主要內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為其包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則三個(gè)子原則。

（1）妥當(dāng)性原則

妥當(dāng)性原則又稱適當(dāng)性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時(shí)應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其追求的行政目的，針對(duì)想要實(shí)現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標(biāo)或者行政主體在采取行政手段時(shí)沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標(biāo)不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當(dāng)性原則的要求。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)或者就算不能完全實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)但也在一定程度上有助于其達(dá)成，而目標(biāo)的達(dá)成需要采取合適的行政方法，因此行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其職責(zé)的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)擺正其行為目標(biāo)。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論的，因此行政目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法的，是不違反社會(huì)倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對(duì)比例原則的妥當(dāng)性原則的違反。其次，目的應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是既定目標(biāo)不可隨意改動(dòng)，目標(biāo)的確定性使得最終評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)也能相對(duì)穩(wěn)定。

（2）必要性原則

必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時(shí)面臨的是多個(gè)具有相同適當(dāng)性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達(dá)到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個(gè)可供選擇的適合于達(dá)成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會(huì)導(dǎo)致無法適用必要性原則。可見必要性原則的核心是對(duì)多種具有相同適當(dāng)性的行政手段進(jìn)行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當(dāng)中，放在首位考慮的還是行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（或部分實(shí)現(xiàn)），在行政目標(biāo)確保能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對(duì)公民較少侵害的措施。而對(duì)于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會(huì)對(duì)相對(duì)人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對(duì)行政相對(duì)人“零損害”，而是如何將行政行為導(dǎo)致的損害降到最低限度的問題。

（3）均衡原則

均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為與侵害行政相對(duì)人之間進(jìn)行權(quán)衡，在這兩方之間取一個(gè)相對(duì)的平衡點(diǎn)，即行政主體在做出行政措施導(dǎo)致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標(biāo)的價(jià)值之間法益是否是相稱的。不能為了爭取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實(shí)現(xiàn)后所獲得的利益價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于該行政行為所損害的人民利益的價(jià)值。行政主體在采取行政措施時(shí)需要對(duì)其目標(biāo)利益與損害的行政相對(duì)人的利益進(jìn)行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個(gè)精準(zhǔn)的數(shù)字，而是有關(guān)價(jià)值衡量的抽象的，非具體的概念。

二、比例原則的適用及其局限性

對(duì)比例原則的第一印象來自一個(gè)經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號(hào)院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴(kuò)建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請(qǐng)。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)?jiān)鼋?層，但未獲批準(zhǔn)。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動(dòng)影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對(duì)于已建好違法建筑進(jìn)行合理改造，拆除對(duì)中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當(dāng)中的適用，那么比例原則在我國的適用范圍問題是怎樣的呢

（一）比例原則的適用范圍

（1）立法上的運(yùn)用

立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會(huì)現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護(hù)國家社會(huì)秩序的穩(wěn)定，就需要運(yùn)用法律原則來填補(bǔ)法律的漏洞。國家的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，將會(huì)受到比例原則的約束。其雖然未在國內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》當(dāng)中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項(xiàng)子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。

（2）執(zhí)法上的運(yùn)用

行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要場所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運(yùn)用要比抽象行政活動(dòng)中的多，這也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時(shí)，一定程度的自由裁量權(quán)是對(duì)法律的僵硬性等法的局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，能夠幫助實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)我國的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，則會(huì)導(dǎo)致國家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職權(quán)，行政處罰是對(duì)公民權(quán)益的剝奪，從而達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，行政機(jī)關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時(shí)可通過比例原則的各項(xiàng)子原則進(jìn)行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。

（二）比例原則適用范圍的局限性

對(duì)于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學(xué)者認(rèn)為比例原則是憲法性原則。憲法是我國的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運(yùn)用到案件當(dāng)中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會(huì)導(dǎo)致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準(zhǔn)則，即僅準(zhǔn)用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動(dòng)。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運(yùn)用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國國情的合理的選擇。這同時(shí)也能說明比例原則不僅要運(yùn)用在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中，也要成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也就是說比例原則也適用于行政司法當(dāng)中。然而比例原則在行政司法的實(shí)踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當(dāng)在運(yùn)用比例原則進(jìn)行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價(jià)值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，導(dǎo)致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運(yùn)用比例原則沒有確定合適的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機(jī)關(guān)的手段與措施，會(huì)間接導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂，我國行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對(duì)于判斷行政機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在這種情況下容易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在導(dǎo)致一些不必要的干涉與不恰當(dāng)?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。

三、比例原則適用范圍的完善思考

由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認(rèn)為只適用于負(fù)擔(dān)行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當(dāng)中。筆者認(rèn)為比例原則不僅應(yīng)適用在負(fù)擔(dān)行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當(dāng)中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)授予相對(duì)人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，它還有一個(gè)主要的作用在于保護(hù)公民的利益，在授益性行政活動(dòng)中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時(shí)，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項(xiàng)對(duì)相對(duì)人來說會(huì)受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機(jī)關(guān)雖然實(shí)施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對(duì)相對(duì)人最有利的措施，相對(duì)人就會(huì)相比接受對(duì)自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準(zhǔn)則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評(píng)判的功能。

不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運(yùn)用，比例原則的準(zhǔn)用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準(zhǔn)用領(lǐng)域擴(kuò)大的另一原因是社會(huì)的快速發(fā)展對(duì)行政機(jī)關(guān)在各個(gè)方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識(shí)的覺醒加強(qiáng)了輿論監(jiān)督。這需要行政機(jī)關(guān)在采取措施手段時(shí)做到事實(shí)清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當(dāng)，行政公開?？梢娦姓ǚ稍瓌t的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運(yùn)用也需要正當(dāng)程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。

另外，對(duì)待行政相對(duì)人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對(duì)于相同行政案件的不同公民應(yīng)當(dāng)做出同樣的決定，進(jìn)行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對(duì)人的身份或其他原因而區(qū)別對(duì)待。對(duì)于不同行政案件事實(shí)的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分考慮實(shí)際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實(shí)保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對(duì)行政法的可信度。

雖然比例原則在行政法的立法、執(zhí)法以及司法領(lǐng)域都有運(yùn)用，可以說貫穿于行政法的所有領(lǐng)域，適用范圍較為全面，但是僅靠比例原則來達(dá)到控制公權(quán)力的目的是很難成功的，因此對(duì)于行政行為合理性的控制并不應(yīng)就此停止，行政合理性原則的研究也應(yīng)該保持繼續(xù)。

第4篇：立法原則論文范文

與一般的本科畢業(yè)論文不同，研究生︳碩士畢業(yè)論文的寫作不僅要考慮文化層次不同的讀者，還需要做到難以結(jié)合，能夠讓讀者清楚并正確的理解自己的觀點(diǎn)。必要的時(shí)候，利用圖標(biāo)，可以清楚的展現(xiàn)問題的重要性。

研究生︳碩士畢業(yè)論文的寫作，還需要注意研究課題的闡述，對(duì)課題研究的目的或意義，國內(nèi)外研究領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀，研究方法有什么新穎的地方等等方面，都是需要清楚了解的，這樣有利于在寫作中，采取恰當(dāng)?shù)姆绞椒椒?。此外，還需要對(duì)論文的整體結(jié)構(gòu)進(jìn)行簡要說明，一定讓讀者嗅出這篇文章和其他論文不同的地方在哪里。

當(dāng)然，不能忽視的寫作是對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的引用，對(duì)重點(diǎn)內(nèi)容要詳細(xì)具體的闡述，對(duì)全文的結(jié)構(gòu)也應(yīng)有整體把握，詳略得當(dāng)，方為上策。

這里，提供研究生︳碩士畢業(yè)論文結(jié)構(gòu)范文一則：

一  導(dǎo)論

（一）研究內(nèi)容概述

（二）國內(nèi)外研究綜述

（三）研究目的及意義

（四）研究內(nèi)容和方法

二  新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的一般原理

（一）證明責(zé)任的概念

（二）證明責(zé)任分配的學(xué)說

（三）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的特殊性分析

三  我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的現(xiàn)狀

（一）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟現(xiàn)狀

（二）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配立法現(xiàn)狀

（三）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配司法現(xiàn)狀

（四）我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配存在的問題

四  美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任的分配

（一）美國新聞?wù)u謗訴訟的立法發(fā)展

（二）美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任分配所涉及的概念

（三）美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任的分配

五  我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的建議

（一）以法律要件分類說和利益衡量說確定證明責(zé)任分配的原則

（二）區(qū)分原告為公眾人物和普通公民的訴訟

第5篇：立法原則論文范文

一、標(biāo)題

題目有三個(gè)要點(diǎn)：一是選題要??；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。

選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個(gè)具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個(gè)條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個(gè)概念。

但無論如何，本科生與碩士生不要來一個(gè)制度的設(shè)計(jì)。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實(shí)在了。

社會(huì)問題與法律問題不是對(duì)應(yīng)的，社會(huì)問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個(gè)題目不專業(yè)，因?yàn)樗婕懊裆谭▎栴}如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個(gè)社會(huì)問題對(duì)應(yīng)于某一個(gè)具體部門法制度。

選題最好在新的領(lǐng)域，因?yàn)閺闹腥菀装l(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠實(shí)信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對(duì)新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。

題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。

二、摘要與關(guān)鍵詞

摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。

它與中心思想不同，因?yàn)榭梢允橇咙c(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯(cuò)。

文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因?yàn)橹挥羞@樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。

關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。

它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯(cuò)誤。

關(guān)鍵詞一般3-5個(gè)，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個(gè)新術(shù)語和一個(gè)新理論。否則，太新了人家受不了。

三、提綱

其格式和內(nèi)容一般如下：

一、什么現(xiàn)狀與什么問題

(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)

(二)既有的文獻(xiàn)(對(duì)策)及其缺陷

(三)本文擬討論的問題與思路

二、分析問題(找出對(duì)策失敗的原因并尋求破解)

三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)

四、實(shí)施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)

對(duì)此提綱，有幾點(diǎn)說明：

任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對(duì)此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的。

反對(duì)沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。

提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。

提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻(xiàn)、國外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。

注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡言之，文獻(xiàn)太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!

四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問題

第一部分最前面，可以寫一個(gè)選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個(gè)字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個(gè)引子。

對(duì)新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實(shí)問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點(diǎn)綜述(國內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問題，本文想研究的問題，研究思路。

在以上內(nèi)容中，要注意的是：

第一，現(xiàn)實(shí)問題不等于本文想研究的問題，對(duì)策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實(shí)問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點(diǎn)。再說，現(xiàn)實(shí)問題可以從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。

注意，現(xiàn)實(shí)問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個(gè)問題的解決方案。往往如是!激動(dòng)地發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題，可是這個(gè)問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。

第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評(píng))，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價(jià)值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對(duì)現(xiàn)實(shí)與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡述、評(píng)與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評(píng)價(jià)，說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準(zhǔn)確；評(píng)要說出后一個(gè)文獻(xiàn)與前一個(gè)文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評(píng)價(jià)的后面，要對(duì)所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。

既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實(shí)問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。

法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會(huì)有問題的，也是需要評(píng)述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。

只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。

文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動(dòng)和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因?yàn)檫@樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻(xiàn)綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。

在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題，從中選出一個(gè)問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。

于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。

應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會(huì)了橫空出世，這確實(shí)是一個(gè)根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。

此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個(gè)獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。

本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會(huì)記憶。退一步說，局部性建議總會(huì)有吧？這也比橫空出世好一萬倍。

科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。

五、第二三部分：深入的論證

分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。

這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。

如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。

具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。

這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)，不一定一一對(duì)應(yīng)，但必須對(duì)應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價(jià)值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠實(shí)信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個(gè)方面論證時(shí)，這幾個(gè)方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個(gè)理由而不是另外的三個(gè)或四個(gè)？)

六、最后：具體解決方案

根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。

七、論文的規(guī)范性

有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時(shí)間、譯者、頁碼等。注意查找文獻(xiàn)時(shí)一次性記錄下來。

文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點(diǎn)要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對(duì)你中有我、我中有你的文風(fēng)。

第6篇：立法原則論文范文

我國立法在確定平行進(jìn)口的合法性問題時(shí),應(yīng)從兩大理論分歧入手,結(jié)合商標(biāo)的功能,以及商標(biāo)法的立法宗旨這兩個(gè)方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進(jìn)口,同時(shí)有限制地適用商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進(jìn)口。

當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進(jìn)口,作為一個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點(diǎn)問題之一,也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會(huì)尖銳地?cái)[在我們面前。所以,在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與司法實(shí)踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進(jìn)口的概念

平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對(duì)其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對(duì)此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實(shí),才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個(gè)前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實(shí)踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實(shí)上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個(gè)概念似乎更恰當(dāng)些。

筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家注冊(cè)獲得法律保護(hù)時(shí),一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。

平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或?yàn)榉欠ㄉ唐?則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對(duì)進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。

反對(duì)平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊(cè),其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對(duì)進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實(shí)上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時(shí),商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對(duì)平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費(fèi)者對(duì)灰色市場的存在幾乎一無所知,面對(duì)市場上價(jià)格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費(fèi)者會(huì)感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對(duì)同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費(fèi)者就會(huì)因無從識(shí)別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。

贊成平行進(jìn)口者的理論依據(jù)則是商標(biāo)權(quán)窮竭理論,該理論認(rèn)為:只要商標(biāo)權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標(biāo)有其商標(biāo)的商品投入市場,那么該商標(biāo)權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對(duì)它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進(jìn)口是合法的,不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。

第7篇：立法原則論文范文

安徽大學(xué)，合肥230601

內(nèi)容提要：本文運(yùn)用文獻(xiàn)計(jì)量法和詞頻統(tǒng)計(jì)法對(duì)CNKI收錄的152篇論文進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，評(píng)估了我國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究現(xiàn)狀。結(jié)果表明，中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究呈現(xiàn)出研究起步較晚、研究群體相對(duì)集中、研究主題比較突出、基礎(chǔ)研究比例偏高、定量分析方法運(yùn)用較少和研究資助力度不夠等幾個(gè)特點(diǎn)。為此，本文建議研究者、研究機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)期刊和政府共同協(xié)作，進(jìn)一步提高中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究質(zhì)量。

關(guān)鍵詞 ：財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)文獻(xiàn)計(jì)量

中圖分類號(hào)：F812.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-9544(2015)06-0036-05

近年來，隨著財(cái)政部門預(yù)算、國庫集中收付和政府采購制度改革的逐步深化，公共財(cái)政資金使用效率問題得到全社會(huì)的關(guān)注，人們?cè)诜此脊藏?cái)政資金使用效率低下、損失浪費(fèi)問題嚴(yán)重的同時(shí)，更加關(guān)注對(duì)公共財(cái)政資金的績效管理。強(qiáng)化績效、科學(xué)理財(cái)逐步成為財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的指導(dǎo)思想。學(xué)術(shù)界對(duì)于財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究能夠?yàn)樨?cái)政部門提供決策參考，反過來，對(duì)代表性期刊學(xué)術(shù)論文研究質(zhì)量的評(píng)估能夠從整體上把握我國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的理論研究水平。運(yùn)用文獻(xiàn)計(jì)量方法、詞頻統(tǒng)計(jì)法吸SPSS軟件對(duì)CNKI(中國知網(wǎng))收錄的2000年-2015年中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)論文進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，總結(jié)研究特點(diǎn)，提出改進(jìn)建議，實(shí)現(xiàn)本次研究的目的，為財(cái)政決策部門提供理論和數(shù)據(jù)參考。

一、確定評(píng)價(jià)樣本

為了有效評(píng)價(jià)中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究現(xiàn)狀，選擇CNKI收錄的2000年-2014年“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”研究論文作為評(píng)價(jià)樣本，分四步確定評(píng)價(jià)樣本。第一步，初步搜索。在CNKI數(shù)據(jù)庫中，以“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”為主題搜索顯示，期刊論文732篇、博碩士論文260篇；以“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”為

關(guān)鍵詞 的論文25篇、博碩士論文4篇；以“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”為篇名的期刊論文13667篇；博碩士論文127篇。第二步，進(jìn)一步篩選。對(duì)上述論文進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，50%以上的論文與財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究主題相關(guān)性不大，不能為評(píng)價(jià)目標(biāo)服務(wù)，予以剔除。第三步，以“主題”為檢索項(xiàng)，以“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”為檢索詞，以相關(guān)度或時(shí)間為序，按照精確匹配的原則，檢索2000年-2014年間，CNKI收錄的“財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)”研究論文（截止時(shí)間2015年1月3日）。結(jié)果顯示，中文核心期刊和CSsci期刊共計(jì)152篇論文。

第四步，下載152篇財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究論文，建立財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)庫，以此為評(píng)價(jià)樣本，運(yùn)用詞頻統(tǒng)計(jì)法、文獻(xiàn)計(jì)量分析法和EXCEL等統(tǒng)計(jì)軟件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分析和綜合評(píng)價(jià)。

二、數(shù)據(jù)分析與評(píng)價(jià)

（一）研究時(shí)間評(píng)價(jià)

圖1給出了2000年-2014年中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)數(shù)量情況?？梢钥吹剑袊?cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究的數(shù)量在逐年增加。2005年到2007年之間增長迅速，且在2013年達(dá)到頂峰，今后，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)仍將是一個(gè)研究熱點(diǎn)，將會(huì)有大量的研究論文出現(xiàn)。

2作者學(xué)術(shù)地位。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示（表2），研究生占19.35%，初級(jí)或中級(jí)研究人員比例為26.61%，副教授為6.450/0，教授僅為3.22%，此外，44.35%的作者沒有標(biāo)明學(xué)術(shù)地位，這與部分期刊對(duì)作者學(xué)術(shù)地位標(biāo)注的要求不盡一致有關(guān)。上述統(tǒng)計(jì)表明中國財(cái)篇。與其他相關(guān)研究相比，山東大學(xué)汪全勝教授對(duì)中國立法后評(píng)估的研究系統(tǒng)性較強(qiáng)，自2007年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“立法后評(píng)估研究”獲得立項(xiàng)以來，在17個(gè)不同的重要期刊發(fā)表17篇立法后評(píng)估研究論文，占所有重要期刊立法后評(píng)估論文的12.14%，系統(tǒng)深入的理論研究為中國立法后評(píng)估實(shí)踐提供決策參考。可見，對(duì)中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究中，單個(gè)作者發(fā)文量偏低，研究系統(tǒng)

（二）研究者評(píng)價(jià)

l作者單位。高等院校和政府部門的作者是主體，占57.24%，而企事業(yè)單位和獨(dú)立的研究所、研究中心的作者比例僅為2.63%，如表l所示。高校作者中，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)9篇，占14.52%；西安交通大學(xué)5篇，占8.06%；上海師范大學(xué)4篇，占6.45%；中央財(cái)經(jīng)大學(xué)、武漢理工大學(xué)、河北農(nóng)業(yè)大學(xué)、山東財(cái)經(jīng)大學(xué)、南京大學(xué)各3篇，各占4.84%；長安大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、東北財(cái)經(jīng)大學(xué)、中國人民大學(xué)等各2篇，各占3.23%；其他學(xué)校7篇，占11.29%。這與中國立法后評(píng)估和中國低碳經(jīng)濟(jì)研究情況大不相同。政支出績效評(píng)價(jià)的研究人員更加年輕化，中級(jí)和副高職稱人員成為研究的中堅(jiān)力量。

3．作者數(shù)量。統(tǒng)計(jì)顯示，人均超過兩篇的作者有l(wèi)6位，共發(fā)表了34篇論文，占總數(shù)的22.37%，其他118位作者人均1性不強(qiáng)，對(duì)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)相關(guān)問題的探討不夠深入。

（三）研究主題評(píng)價(jià)

1．學(xué)科方向。統(tǒng)計(jì)顯示，152篇樣本論文的學(xué)科方向包括財(cái)政與稅收、高等教育、宏觀經(jīng)濟(jì)管理與可持續(xù)發(fā)展、會(huì)計(jì)與審計(jì)、職業(yè)教育與教育管理、農(nóng)業(yè)支出、環(huán)境科學(xué)與資源利用、基礎(chǔ)設(shè)施投入、行政管理、水利水電、林業(yè)財(cái)政、醫(yī)藥衛(wèi)生、中等教育、金融、交通運(yùn)輸?shù)?，其中?cái)政與稅收方向的研究論文119篇，占78.3%，其他研究方向的論文只占21.7a/o。由此表明中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究主題鮮明，研究人員專業(yè)性較強(qiáng)。

2．

關(guān)鍵詞 。通過對(duì)論文

關(guān)鍵詞 的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，財(cái)政支出帶來的效率、效益和效果，為了科學(xué)評(píng)價(jià)財(cái)政支出績效而進(jìn)行一系列的相關(guān)研究。事實(shí)上，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)理論、方法依然沒有形成體系，研究人員對(duì)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)存在的問題的關(guān)注不夠，這方面的論文只占1.28%，很顯然，需要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)存在問題的研究，提出針對(duì)性的改進(jìn)措施，實(shí)現(xiàn)績效審計(jì)目標(biāo)。

（四）研究階段評(píng)價(jià)

1．研究層次。統(tǒng)計(jì)顯示，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)主要集中在基礎(chǔ)研究，達(dá)65.79%，職業(yè)指導(dǎo)的論文也達(dá)到17.11%，政策研究達(dá)到9.87%，對(duì)技術(shù)指導(dǎo)和相關(guān)應(yīng)用的研究論文比例偏低，僅占2%，如表5所示?？梢?，財(cái)政支出績效研究還處于理論基礎(chǔ)研究階段，缺少深入的技術(shù)性的指導(dǎo)和應(yīng)用研究，在這49.35%的論文圍繞“績效評(píng)價(jià)”，“財(cái)政支出”展開研究，其他研究主題體現(xiàn)為“指標(biāo)體系”、“改革”、“數(shù)據(jù)”、“管理”、“評(píng)價(jià)”等。表明財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究主題突出，

關(guān)鍵詞 出現(xiàn)頻次超過兩次的如表4所示。

由此可以看出研究人員關(guān)注的重點(diǎn)在于各項(xiàng)方面有待提高。

2．論文級(jí)別。對(duì)刊發(fā)樣本論文的期刊進(jìn)行統(tǒng)計(jì)顯示，載人北大核心和中文核心期刊的論文總計(jì)78篇，占評(píng)價(jià)樣本的70.27%，載人CSSCI期刊中的論文數(shù)量有33篇，占29.73%。核心期刊發(fā)表的財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)論文分布情況如表6所示。

可以看出，中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究論文主要刊發(fā)在財(cái)經(jīng)、稅收、會(huì)計(jì)類核心期刊上，尤以《中國財(cái)政》發(fā)文量最多，《財(cái)會(huì)通訊》、《財(cái)政研究》等期刊緊隨其后，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究論文受到高級(jí)別期刊的青睞，進(jìn)一步表明關(guān)注財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)問題具有一定的研究價(jià)值。從CNKI收錄的所有財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的論文來看，按照研究主題分類計(jì)算，152篇樣本論文只占財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)論文的15.32qo；若按篇名計(jì)算，樣本論文只占l.lOl%，核心論文和權(quán)威論文數(shù)量偏少，因而，進(jìn)一步提高論文質(zhì)量，在高級(jí)別期刊是必然趨勢。

（五）研究技術(shù)評(píng)價(jià)

對(duì)研究方法的統(tǒng)計(jì)顯示，中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)采用的研究方法主要是非經(jīng)驗(yàn)主義方法，超過50%的研究是案例舉要與統(tǒng)計(jì)調(diào)查，注重實(shí)證分析。研究方法選擇上，學(xué)者們傾向于使用定性方法進(jìn)行評(píng)價(jià)，定量方法使用較少，但也有部分定量分析方法得到使用，如DEA方法出現(xiàn)了8次，AHP法出現(xiàn)了6次，成本效益分析方法出現(xiàn)了14次，模糊綜合評(píng)價(jià)法也被使用過2次，總體上，定量評(píng)價(jià)方法使用比例不高。

對(duì)國外文獻(xiàn)的跟蹤情況統(tǒng)計(jì)顯示，152篇樣本論文中，中文

參考文獻(xiàn)累計(jì)出現(xiàn)386次，占評(píng)價(jià)樣本的87.73%，英文

參考文獻(xiàn)累計(jì)出現(xiàn)54次，占樣本論文的12.275。由此可見，學(xué)術(shù)界在進(jìn)行財(cái)政績效評(píng)價(jià)的研究時(shí)，主要參考國內(nèi)的研究成果，極少數(shù)是國外實(shí)踐與成果。因而，借鑒國際文獻(xiàn)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，開展理論對(duì)話，提高研究水平是今后需要加強(qiáng)的工作。

統(tǒng)計(jì)中也發(fā)現(xiàn)，由于作者寫作手法和期刊對(duì)

參考文獻(xiàn)標(biāo)注要求不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分論文沒有標(biāo)注

參考文獻(xiàn)，使得樣本論文的

參考文獻(xiàn)總數(shù)量偏少，不符合學(xué)術(shù)研究規(guī)范和基本要求，這也需要研究者和期刊在今后的研究和論文審稿中加以重視。

(六）研究資助力度評(píng)價(jià)

統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，高達(dá)88.82%的有關(guān)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究是沒有受到基金資助的，國家級(jí)基金和地方政府基金的資助較少，僅占9.21%（如表7所示）。由此可以看到相關(guān)研究還沒有受到很多的政策和資金的扶持，與處于基礎(chǔ)研究階段的評(píng)價(jià)相呼應(yīng)。

三、研究結(jié)論及建議

（一）研究結(jié)論

通過上文的統(tǒng)計(jì)和分析，可以總結(jié)出中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究起步較晚，但發(fā)表的重要論文數(shù)量逐年攀升。在全面建成小康社會(huì)進(jìn)程中，公共財(cái)政仍將發(fā)揮巨大的推動(dòng)力，對(duì)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究會(huì)成為一個(gè)重要的熱點(diǎn)課題。

2．研究群體相對(duì)集中。高校和科研院所的研究人員成為中國財(cái)政支出研究的主力軍，財(cái)經(jīng)類院校對(duì)財(cái)政績效問題的關(guān)注要高于其他綜合性的高校，如樣本論文中，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)就有9篇。同時(shí)，研究者主要是具有研究生學(xué)歷和中級(jí)職稱的研究人員，中級(jí)職稱和副高職稱人員將是今后中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究的主力。

3．研究主題比較突出。研究人員學(xué)科方向以財(cái)政與稅收為主，體現(xiàn)出研究者專業(yè)性較強(qiáng)的特征。同時(shí)，49.35%的論文圍繞“績效評(píng)價(jià)”，“財(cái)政支出”展開研究，其他研究主題包括指標(biāo)體系、改革、數(shù)據(jù)、管理、評(píng)價(jià)等，表明財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究主題突出。

4．基礎(chǔ)研究比例偏高。65.79%的論文都是基礎(chǔ)性研究，研究者關(guān)注研究對(duì)象本身的問題，沒有進(jìn)一步的挖掘研究對(duì)象深層次的問題。并且，基礎(chǔ)性研究成果在核心期刊和CSSCI期刊發(fā)表的比例偏低，還沒有形成一系列的高質(zhì)量的研究成果，供政府部門決策參考。

5定量分析方法運(yùn)用較少。90%的研究注重定性分析，這和65.79%的研究以基礎(chǔ)性研究有關(guān)，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)中定量分析具有較大的空間。

6．研究資助力度不夠。大部分的研究缺乏基金的資助，也是導(dǎo)致研究成果質(zhì)量偏低的原因之一。長期以來，我國基礎(chǔ)性研究的資助力度不夠，不利于科研工作者研究效率的提高。

（二）若干建議

綜上所述，中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)整體上還處在初級(jí)階段，對(duì)于進(jìn)一步提高中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究質(zhì)量，建議加強(qiáng)如下幾個(gè)方面的工作：

1．研究者方面。首先鑒于中國財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)研究者結(jié)構(gòu)不均衡，教授、副教授參與研究的比例偏低的現(xiàn)狀，需要進(jìn)一步優(yōu)化研究人員結(jié)構(gòu)，鼓勵(lì)正高和副高職稱的教師和研究員組建研究團(tuán)隊(duì)，參與財(cái)政績效評(píng)價(jià)的研究。其次，財(cái)政、稅收機(jī)關(guān)工作人員對(duì)財(cái)政支出結(jié)構(gòu)和規(guī)模比較了解，能夠結(jié)合工作實(shí)踐，對(duì)財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)提供指導(dǎo)，因而，政府機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位財(cái)稅工作人員是今后優(yōu)化研究群體結(jié)構(gòu)需要考慮的對(duì)象。第三，財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)屬于財(cái)政學(xué)和技術(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉領(lǐng)域，對(duì)財(cái)政支出規(guī)模及結(jié)構(gòu)、財(cái)政支出實(shí)施過程和實(shí)施績效的評(píng)估屬于中評(píng)估和后評(píng)估，需要結(jié)合技術(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的評(píng)價(jià)方法、評(píng)價(jià)工具和模型進(jìn)行定量評(píng)價(jià)，因而需要研究者掌握一定的定量評(píng)價(jià)方法，為財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)奠定理論基礎(chǔ)。

2．研究機(jī)構(gòu)方面。首先，各研究機(jī)構(gòu)應(yīng)主動(dòng)加入財(cái)政支出績效評(píng)價(jià)的研究中來，并且要明確各自責(zé)任和研究主題。確立各自的核心研究主題，組建理論功底扎實(shí)、創(chuàng)新能力較強(qiáng)的科研團(tuán)隊(duì)，圍繞核心主題開展針對(duì)性研究，以高質(zhì)量的專著、權(quán)威論文、研究報(bào)告申請(qǐng)項(xiàng)目結(jié)題，為繼續(xù)申請(qǐng)新項(xiàng)目或新課題做準(zhǔn)備。其次，需要研究機(jī)構(gòu)建立一套對(duì)于該方面研究切實(shí)可行的科研績效評(píng)價(jià)體系，以評(píng)價(jià)研究機(jī)構(gòu)內(nèi)研究人員的科研績效水平。第三，還要注重與相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜业慕涣髋c學(xué)術(shù)研討，相互學(xué)習(xí)，以達(dá)到提高整體研究水平的目的。

第8篇：立法原則論文范文

論文摘要：危險(xiǎn)責(zé)任制度是現(xiàn)代侵權(quán)法上的一項(xiàng)重要的制度，長期以來學(xué)術(shù)界對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任是否應(yīng)該設(shè)定最高賠償限額、是否應(yīng)適用精神損害賠償以及危險(xiǎn)責(zé)任與過失相抵的關(guān)系問題存在爭議，在分析評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)界爭論觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者提出了危險(xiǎn)責(zé)任不應(yīng)該適用最高賠償限額，危險(xiǎn)責(zé)任可以適用精神損害賠償和過失相抵。

論文關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)責(zé)任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵

一、引言

隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，高度危險(xiǎn)活動(dòng)給人類帶來了人身和財(cái)產(chǎn)的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔(dān)，已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險(xiǎn)責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

所謂危險(xiǎn)責(zé)任，王澤鑒先生認(rèn)為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對(duì)于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險(xiǎn)而產(chǎn)生的損害所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。”十九世紀(jì)中期，危險(xiǎn)責(zé)任作為一項(xiàng)嶄新的責(zé)任規(guī)則在德國、英國等發(fā)達(dá)資本主義國家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認(rèn)。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對(duì)其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴(yán)重。同時(shí)，我國目前關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的理論研究又相對(duì)薄弱，這與日益發(fā)展的危險(xiǎn)責(zé)任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任相關(guān)理論問題進(jìn)行深入探討，為完善未來的危險(xiǎn)責(zé)任立法提供理論依據(jù)。

二、危險(xiǎn)責(zé)任與最高賠償限額

在各國侵權(quán)行為法上，危險(xiǎn)責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任是否應(yīng)設(shè)定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認(rèn)為：“雖然所為者系一個(gè)很機(jī)械的分配功能，但在至目前為止的危險(xiǎn)責(zé)任中皆存在一些堅(jiān)決的保留。其中，首推在所有危險(xiǎn)責(zé)任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險(xiǎn)之風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的考量及經(jīng)濟(jì)危機(jī)的防止，該方式卻是一個(gè)符合目的之分散因素?！绷硗?，拉倫茨也認(rèn)為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險(xiǎn)責(zé)任之賠償義務(wù)的范圍進(jìn)一步受有責(zé)任最高數(shù)額的限制。這表明危險(xiǎn)責(zé)任涉及危險(xiǎn)的歸屬。如要維持該危險(xiǎn)在經(jīng)濟(jì)上之可承擔(dān)性，如要使其義務(wù)人能夠在其有能力負(fù)擔(dān)之費(fèi)率為該責(zé)任投保，則該責(zé)任除必須是可預(yù)見外，并應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)?！?/p>

采否定說者，如海因·克茨認(rèn)為，危險(xiǎn)責(zé)任與過失責(zé)任一樣皆不應(yīng)有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)賠償之損害在個(gè)案有過重的情形，應(yīng)由法院經(jīng)由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過重的認(rèn)定，他認(rèn)為“超出依具體情況必須而且可以期待的責(zé)任保險(xiǎn)所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實(shí)上應(yīng)將之論為過重?！?/p>

(二)對(duì)上述爭論觀點(diǎn)的評(píng)析

筆者贊成否定說的觀點(diǎn)，危險(xiǎn)責(zé)任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對(duì)賠償金額均未設(shè)限制，直至1923年才設(shè)有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財(cái)務(wù)狀態(tài)人不敷出，負(fù)擔(dān)沉重，難以勝任無限制賠償責(zé)任，設(shè)賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設(shè)定危險(xiǎn)責(zé)任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨(dú)自承受損失的理由。

2．危險(xiǎn)責(zé)任與最高賠償限額并無本質(zhì)上的結(jié)合關(guān)系。是否限制賠償責(zé)任，與采取過失責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任無關(guān)，而是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的特殊性、負(fù)擔(dān)的分配、義務(wù)人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)采最高賠償額限制的學(xué)者的理由之一是，由于危險(xiǎn)活動(dòng)的特殊危險(xiǎn)性，企業(yè)經(jīng)營者難以投保，無法通過保險(xiǎn)分散損害。此項(xiàng)理由有一定的道理，但這一難題應(yīng)由保險(xiǎn)制度本身解決，而不應(yīng)由受害者承擔(dān)。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責(zé)任限額廢除，只留下少量應(yīng)予嚴(yán)格解釋的例外情況。可見，德國的最近立法趨勢對(duì)于危險(xiǎn)責(zé)任的有限責(zé)任原則采取修正態(tài)度。另外，德國學(xué)者對(duì)于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數(shù)學(xué)者反對(duì)設(shè)立最高賠償限額。這些值得我國的學(xué)者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)活動(dòng)所造成的損害，應(yīng)盡可能由經(jīng)營者、保險(xiǎn)公司、社會(huì)保障體系或國家予以填補(bǔ)。我國應(yīng)不斷完善保險(xiǎn)制度、健全社會(huì)保障體系以減輕潛在的危險(xiǎn)事故制造者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、危險(xiǎn)責(zé)任與精神損害賠償

關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學(xué)術(shù)界存在爭議的問題。

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任與精神損害賠償關(guān)系的爭論

1．贊成危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者的理由是：

(1)從民事責(zé)任的本質(zhì)上看，民事責(zé)任區(qū)分為過失責(zé)任與無過失責(zé)任，是因?yàn)樗鼈兊陌l(fā)生根據(jù)不同。各種責(zé)任之間，并無本質(zhì)上的不同。在過失責(zé)任的情形下，會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害與精神上的損害；在危險(xiǎn)責(zé)任的情形下，也會(huì)有財(cái)產(chǎn)上的損害與精神上的損害。因此，危險(xiǎn)責(zé)任也應(yīng)該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每?，其作用在于補(bǔ)償與慰撫。其中補(bǔ)償作用與財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用類似。危險(xiǎn)責(zé)任能夠適用財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用，那么也應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)难a(bǔ)償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險(xiǎn)責(zé)任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險(xiǎn)責(zé)任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定。《德國航空交通法》第53條第3款就對(duì)此作出了明文規(guī)定。

2．反對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為：

(1)縱觀各國民法典關(guān)于民事責(zé)任的體系，依過失責(zé)任為原則，無過失責(zé)任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過失責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責(zé)任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。危險(xiǎn)責(zé)任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應(yīng)予否定。

(2)從危險(xiǎn)責(zé)任存在的理由看，賠償義務(wù)人承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，是因?yàn)槠渲圃炝宋ｋU(xiǎn)，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險(xiǎn)，或者因?yàn)槭芎θ伺e證困難而加重賠償義務(wù)人的責(zé)任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對(duì)人類生活造成的負(fù)面影響，它們與過失責(zé)任存在的理由無共同之處。那么為過失責(zé)任所設(shè)計(jì)的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險(xiǎn)責(zé)任的損害賠償問題。(3)從危險(xiǎn)責(zé)任的賠償范圍來看，各國的危險(xiǎn)責(zé)任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對(duì)于發(fā)生與否容易認(rèn)定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財(cái)產(chǎn)損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認(rèn)定，損害程度難以確定，在危險(xiǎn)責(zé)任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償?shù)哪康目矗駬p害賠償是為了消除和減少賠償權(quán)利人所受到的精神痛苦。在危險(xiǎn)責(zé)任下，賠償義務(wù)人因合法但危險(xiǎn)的行為而負(fù)賠償責(zé)任，內(nèi)心未免也會(huì)感受到痛苦。如果危險(xiǎn)責(zé)任精神損害也須賠償，無異于法律承認(rèn)可以加重賠償義務(wù)人的痛苦，而去減輕或消除賠償權(quán)利人的痛苦，顯失公平。

(二)對(duì)上述爭論觀點(diǎn)的評(píng)析

筆者贊成肯定說的觀點(diǎn)，具體理由是：

1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險(xiǎn)責(zé)任，是因?yàn)樵谥贫ㄟ@些法律時(shí)，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會(huì)越來越注重對(duì)于人格和精神領(lǐng)域的保護(hù)，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險(xiǎn)責(zé)任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會(huì)發(fā)展的需求。

2．危險(xiǎn)責(zé)任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結(jié)果畢竟侵害了他人的權(quán)利，這一“權(quán)利”當(dāng)然包括精神權(quán)利在內(nèi)，因此，受害人的精神權(quán)利已經(jīng)受到傷害，而不應(yīng)區(qū)分是由于過失責(zé)任的行為或危險(xiǎn)責(zé)任的行為而作不同的對(duì)待。

3．危險(xiǎn)責(zé)任的賠償義務(wù)人從事的雖然是合法，甚至是對(duì)社會(huì)有益的活動(dòng)，如果對(duì)他人造成損害，還要承擔(dān)對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)及精神損害的賠償，確實(shí)會(huì)有內(nèi)心痛苦。但是，賠償義務(wù)人會(huì)從這些活動(dòng)中獲得利益，并且他的損失可以通過保險(xiǎn)制度及價(jià)格機(jī)制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險(xiǎn)責(zé)任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請(qǐng)求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現(xiàn)行法也沒有危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會(huì)生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對(duì)立法有指導(dǎo)作用。因此法無明文規(guī)定，并不能成為危險(xiǎn)責(zé)任不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)睦C。我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中就有危險(xiǎn)責(zé)任的受害人可以請(qǐng)求慰撫金的判例。

四、危險(xiǎn)責(zé)任與過失相抵

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任與過失相抵的關(guān)系的爭論

過失相抵，是指對(duì)損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的一種法律規(guī)則。過失相抵并非賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人的過失相互抵銷，而是賠償權(quán)利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務(wù)人縱應(yīng)負(fù)無過失之賠償責(zé)任，亦非例外。”危險(xiǎn)責(zé)任屬于無過失責(zé)任的一種，理應(yīng)適用過失相抵原則。

對(duì)這個(gè)問題也有持反對(duì)意見者，他們認(rèn)為，危險(xiǎn)責(zé)任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動(dòng)的危險(xiǎn)相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對(duì)于正義的追求并不必然依據(jù)嚴(yán)格的邏輯法則。對(duì)此不合邏輯的比較，法學(xué)家便做出了如下兩個(gè)合乎邏輯的解釋。英國的侵權(quán)法學(xué)家Twersk教授認(rèn)為：(1)于此場合，用以比較的當(dāng)然不再是嚴(yán)格責(zé)任中的無過錯(cuò)和受害人的過錯(cuò)了，而是兩者對(duì)于損害的因果關(guān)系的強(qiáng)度。無過錯(cuò)和過錯(cuò)固然不可比較，但若轉(zhuǎn)化為因果關(guān)系的強(qiáng)度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結(jié)底是個(gè)公平的問題，故在嚴(yán)格責(zé)任的無過錯(cuò)的邏輯上無法與受害人的過失相比時(shí)，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔(dān)損失、確定責(zé)任的原則指導(dǎo)了責(zé)任的負(fù)擔(dān)不就達(dá)到了法律所要求的目的了嗎?

第9篇：立法原則論文范文

一、論文裝訂

1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2．論文一律在左側(cè)裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫準(zhǔn)確、完整、清晰；

（2）論文評(píng)定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評(píng)定紙；

（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3－5個(gè)；（內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號(hào)宋體字，具體格式參見附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級(jí)目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻(xiàn)：參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁面設(shè)置：

（1）頁邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式段落行距固定值設(shè)置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式字體間距加寬磅值1磅）；

（4）頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號(hào)黑體字居中打印；

2．正文以及標(biāo)題采用小四號(hào)宋體字，注釋采取小五號(hào)字；

3．標(biāo)題序號(hào)：一級(jí)標(biāo)題為“一”、“二”、“三”；二級(jí)標(biāo)題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級(jí)標(biāo)題為“1”、“2”、“3”；四級(jí)標(biāo)題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級(jí)標(biāo)題和三級(jí)標(biāo)題后必須加頓號(hào)，二級(jí)標(biāo)題和四級(jí)標(biāo)題之后不許加頓號(hào)，即帶括號(hào)的標(biāo)題不許加頓號(hào)。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

（一）特殊的過錯(cuò)原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯(cuò)責(zé)任原則

（1）我國現(xiàn)行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動(dòng)添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號(hào)方式。（操作：插入引用腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動(dòng)。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號(hào)。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。

（3）網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載,2006年3月24日最后檢索。

（4）法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯?dāng)?shù)字表示）

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書類：

法律文書號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書。

三、參考文獻(xiàn)格式

1．參考文獻(xiàn)為小四號(hào)宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號(hào)或期數(shù)。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。超級(jí)秘書網(wǎng)

（3）法律文書類：

法律文書號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書。

四、其它事項(xiàng)

1．認(rèn)真進(jìn)行文字校對(duì)，論文錯(cuò)別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格（即空出兩個(gè)中文字符的位置），格式錯(cuò)誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)（除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn)）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和數(shù)字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

論文作者簽名：

日期：年月日

附件2：