發(fā)包合同精選(九篇)
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第1篇：發(fā)包合同范文
一、承包合同的特征
1)承包合同以完成一定的工作為目的。
在承包合同中，承包人應按照與定作人約定的標準和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的獨立性
定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對承包人的能力、條件行人的基礎上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多屬個別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同為諾成合同。
5)承包合同為有償合同。
二、承包合同的內容
承包方的主要權利是依法享有的經營管理自主權(即承包經營權);主要義務是按企業(yè)承包合同的規(guī)定完成所承包的生產經營任務。
發(fā)包方的主要權利是檢查監(jiān)督承包方的生產經營活動;主要義務是按合同規(guī)定維護承包方的合法權益，依其聯(lián)責范圍幫助協(xié)調解決承包方在生產經營中的困難。
企業(yè)承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標的方式進行。投標者可以是公民個人、集團或企業(yè)法人，通過競爭而中標者為企業(yè)經營者。在此基礎上，由代表承包方的企業(yè)經營者與發(fā)包方，根據(jù)平等、自愿協(xié)商的原則簽訂企業(yè)承包合同。
企業(yè)承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤或減少虧損的數(shù)額，技術改造任務與國家資產的維護和增殖，產品質量及其他主要經濟技術指標，留利使用、貸款歸還、承包前的債權債務處理、雙方當事人的權利和義務，對企業(yè)經營者的獎罰，違約責任等。企業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。
法律規(guī)定可以變更或解除企業(yè)承包合同的原因包括：
(1)國務院對稅種、稅率和指令計劃、產品價格進行重大調整;
(2)因不可抗力或當事人雙方無法防止的外因致使企業(yè)承包合同無法履行;
(3)由于承包方經營管理不善無法完成承包生產經營任務;
(4)由于發(fā)包方違約，企業(yè)承包合同的對方當事人未按規(guī)定履行合同義務，均應承擔違約責任。
對于企業(yè)承包合同糾紛，當事人可提請工商行政管理機關仲裁或向人民法院起訴解決。
承包合同的內容：
1、發(fā)包方和承包方的名稱;
2、發(fā)包方負責人和承包方負責人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無法明確當事人就無法確定權利的享有者和義務的承擔者，發(fā)生糾紛時也難以解決;
3、承包項目的內容以及發(fā)包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項承包合同無法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接關系到雙方權利與義務的履行時間，涉及當事人的利益;
5、發(fā)包方和承包方的權利和義務。當事人雙方在不違反國家法律法規(guī)的情況下約定各自的權利和義務;
6、承包方遲延履行所應承擔的責任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;
7、發(fā)包方因素造成的延期開工導致承包方無法按時完工的責任;
第2篇：發(fā)包合同范文
1998年，被告某部門按上級政府要求承擔15座舊橋梁重新修建的任務后，被告王某以某建設公司名義與該部門進行協(xié)商，雙方達成施工承包合同，約定由建設公司為該部門承建15座橋梁的修建任務。
王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。
合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經協(xié)調彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。
案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設公司工程款38400元。
原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。
原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經多方交涉無結果；現(xiàn)請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。
被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現(xiàn)請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。
被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。
海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發(fā)包給未經工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內對彭某承擔責任?！吨腥A人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，作出了前述判決。
評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔法律責任問題。
關于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”該法第279條同時規(guī)定：“ 建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。”該解釋第2條同時規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持?！备鶕?jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。
關于所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。”故本案應列行為人王某為被告。
第3篇：發(fā)包合同范文
關鍵詞：工程專業(yè)分包；勞務分包；法律風險防范
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056
建設工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務分包，而這種由分包與總包相互協(xié)作和補充的結構也是當前建筑業(yè)中較為常見的組織結構。對于廣大施工企業(yè)來說，如何避免越過法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風險是一項復雜而有挑戰(zhàn)的工作。筆者結合對自己對工程分包合同法律風險問題的思考及合同管理的實踐經驗，對專業(yè)分包和勞務分包的概念以及兩類分包合同常見法律風險和風險預防措施進行了分析和探討。
1 工程專業(yè)分包與勞務分包概念分析
1.1 工程專業(yè)分包與勞務分包的法律概念與內涵
施工管理過程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業(yè)分包和工程勞務分包。工程專業(yè)分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結構外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的施工企業(yè)完成的行為。勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)完成的行為。
1.2 勞務分包與專業(yè)分包、工程轉包及肢解分包的區(qū)別
勞務分包合同的主體是工程總承包人或專業(yè)承包人為一方，勞務分包人為另一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人；轉包通常發(fā)生在總包人和轉承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包之間。
勞務分包標的僅指向工程中的勞務，是計件或計時的施工勞務，指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設工程。
2 工程分包合同履行中常見的法律風險類型
兩種分包合同在履行中常見的法律風險主要有以下幾個類型：
（1）施工管控的法律風險：如安全事故、質量事故、人身意外傷亡、環(huán)境污染等；
（2）合同權利界定的法律風險：如計量結算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務工工資拖欠糾紛等；
（3）市場誠信守約的法律風險：如中途退場、違法分包、阻工停工等；
（4）違法犯罪的法律風險：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。
3 工程分包合同常見法律風險的預防措施
3.1 確保工程分包合同重點環(huán)節(jié)合法
（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊伍進行合作，是防范此類法律風險的前提基礎。按照法律規(guī)定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊的合法建筑業(yè)企業(yè)，必須具備行政機關審核批準的營業(yè)范圍，有相應施工實力、技術能力和良好市場信譽，具有要求的資質、證書及執(zhí)照。
（2）分包方資質匹配必須合法。總承包方在選用合法的分包方時，必須堅持“資質匹配”原則，即合同性質與資質類別匹配，專業(yè)資質與勞務資質不得相互混用；施工內容與資質相匹配，承包的施工內容在資質許可內容范圍以內；難度、規(guī)模與資質等級匹配，不能由低資質等級隊伍從事高資質要求的工作。違反資質匹配要求的直接結果是導致工程專業(yè)分包和勞務分包活動違法，在分包隊伍經濟責任承擔上產生許多連帶法律責任的風險。
（3）分包合同內容合法。為實現(xiàn)合同目的，與分包方簽訂合同的內容應參照有關合同范本內容編制，內容符合法律規(guī)定。
（4）分包方簽訂的合同性質合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內容相對應，與專業(yè)分包隊只能簽訂工程專業(yè)分包合同，與勞務分包隊伍只能簽訂勞務分包合同，不可相互混淆。
3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風險
（1）簽合同時授權委托手續(xù)應完備。分包隊伍的簽約人原則上應為其法定代表人，法定代表人不能到場的，其人應提交單位蓋章、法定人簽名的授權委托書原件；授權委托書應明確具體委托內容和授權權限、委托期限，委托及受托雙方均應簽名；授權委托書原件應當妥善保管存入相關合同檔案；對授權書上圖章或簽名真?zhèn)未嬉蓵r，必要時應令其予以公證后提交。實踐中，包括材料領用單、撥款單等單據(jù)的簽字人都應得到合同主體合法的授權。此外需警惕其他人模仿分包單位人的簽名代簽。
（2）合同關鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據(jù)合同性質備齊關鍵條款，如工程專業(yè)分包合同應具備數(shù)量、價款、質量、安全、變更、履約擔保、材料供應、結算支付、違約賠償、爭議管轄等關鍵條款；勞務分包合同應具備數(shù)量、價款、驗收標準、材料領用、履約擔保、結算支付、違約、爭議管轄等關鍵條款。合同條款內容應用詞妥當、精確且無歧義。
（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過事實行為訂立合同關系，建設工程領域的口頭合同依法屬于無效；其次是雙方當面簽字蓋章并交換合同文本，無法當面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項目部蓋章交換；再次是合同正副本內容、簽章應當保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內容應與正文相匹配并有簽章，分包方現(xiàn)場負責人授權書、加蓋印章的證照復印件必須作為合同附件留存。
（4）勞務工工資支付監(jiān)督到位。要高度認識勞務工工資支付的重要性。首先要把監(jiān)督勞務工工資支付作為分包合同履行的重要監(jiān)控事項；其次是掌握勞務工日常工資支付標準及數(shù)額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發(fā)放狀況，詢問勞務工工資領取情況，對其進行備案和動態(tài)監(jiān)督。
（5）工程款計量結算支付到位。對分包隊伍進行計量結算支付，一是按照合同約定定期結算并簽認資料，固定施工過程中的結算數(shù)額；二是根據(jù)中期結算金額控制中間支付比例，防止超付和過度拖欠，在扣罰款上應事實確鑿、理由充分、雙方簽認；三是采取監(jiān)控分包方結算款有效用于工程，防止對方挪用、轉移結算款。
（6）項目部印章管理要到位。做好項目部自身的印章管理，規(guī)范印章使用制度，嚴格防止管理人員不適當?shù)厥褂庙椖坎坑≌?，更不能由他人擅自使用企業(yè)及項目的印章。
第4篇：發(fā)包合同范文
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-239-02
一、問題緣起：司法實踐中建筑企業(yè)無法承受之痛
房地產行業(yè)的持續(xù)走熱，導致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展，由于建筑企業(yè)自身條件局限，直屬項目部過于匱乏，工程項目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經營活動中，就會產生大量所謂內部承包經營合同的存在。
由于建筑企業(yè)缺乏有效管理，對一些名為承包，實為轉包、分包、掛靠的項目基本只收取管理費用，從不過問工程的施工管理，項目工程所需的人、財、物均由轉包人、分包人、掛靠人負責，如果工程進展順利，建設單位支付工程款到位，項目尚且可以維持，但是一旦項目資金鏈條斷裂，這些責任人往往逃之夭夭，建設工程承包合同涉及的主體較為復雜，內容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發(fā)生糾紛，由于責任人大多已不知所蹤，導致糾紛事實無法厘清，給建筑企業(yè)帶來沉重的負擔，甚至造成建筑企業(yè)破產倒閉。
建設工程合同糾紛涉及的法律關系盤根錯節(jié)，錯綜復雜，而作為權利受到侵害的當事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承擔民事責任，在處理這類案件時即應依這種轉承責任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業(yè)缺少日常管理，對于下屬工程項目缺乏有效監(jiān)督制約，在訴訟活動中，往往因為缺少第一手證據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來巨大的經濟損失。
二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風口浪尖
雖然建筑企業(yè)經濟總量巨大，但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產業(yè)，經營管理中家長作風、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關系普遍存在，企業(yè)內部缺少高素質的職業(yè)經理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，工程管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本，建筑企業(yè)需要引進和培養(yǎng)工程施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓，建立自有的項目管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強員工的歸屬感，建立良性的職務晉升通道，完善匹配的物質待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內部承包經營無須談虎色變，要懂得揚長避短，充分調動合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進行管理，加大對工程項目的監(jiān)管，從項目引進、合同簽署、開工建設、材料購買、施工質量和安全等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權責分明。
建立法務跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經營，不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點，敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質的法律人才，無法在有效時間收集證據(jù)材料，雖然施工資質一級或特級的建筑企業(yè)往往設有法律事務部門，但主要還只是起到事后彌補作用，充當消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經驗的法律人融入企業(yè)日常管理當中。
三、理解與反思：辨識建筑企業(yè)內部承包經營合同
建設工程合同，是指施工人依約定完成建設工程，由建設人按約定驗收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內部承包經營合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機構或內部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機構或內部職工在企業(yè)資質范圍內組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，完成一定的項目施工，施工項目實行獨立核算，自負盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費的合同。而轉包、分包、掛靠則不在此類范疇。
（一）轉包、分包、掛靠的性質界定
轉包、分包、掛靠本質上都是建筑企業(yè)不履行《建設工程施工合同》的主要義務，而將其轉讓給第三人，由第三人承擔主要合同權利和義務，由于第三人往往沒有施工資質，所以這幾類行為嚴重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權益，而經過層層轉包或者違法分包，工程質量難以確保，存在嚴重的質量隱患，所以，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項的規(guī)定，轉包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規(guī)定，應認定無效。
《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
（二）“內部承包經營合同”的法律性質分析
“內部承包經營合同”的效力究竟如何認定，是否等同于轉包合同或掛靠經營，是否屬于當然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發(fā)生爭議究竟應適用何種法律，理論界及實務界一直存在爭議。
1.內部承包經營合同的效力。建設工程內部承包經營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機構或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應認定有效。
2.內部承包經營合同應受何種法律法規(guī)調整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調整還是合同法范疇調整，有學者認為內部承包經營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關系的勞動者在勞動關系存續(xù)期間為完成一定生產任務而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質的區(qū)別，而與勞動合同的性質最為接近。所以，內部承包經營合同理應受勞動法調整。
主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內部承包經營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責任的承擔方式不同。違反合同的，應承擔違約責任，而違反內部承包經營合同的，內部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。
而其他學者認為，內部承包經營合同應受合同法調整，基于如下理由：雖然內部承包經營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關系，但是，此種隸屬關系并不能左右整個合同的內容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。另外，內部承包經營合同體現(xiàn)了對價原則。
筆者同意第二種觀點。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內部員工，有人身的隸屬關系，但從根本上來說，作為簽署內部承包經營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體，合同的主要權利義務表現(xiàn)為調整經營性利益的分配，雙方的權利和義務是對等的，大部分應適用合同法的調整，而且建筑企業(yè)采用內部承包經營合同，可以有效的利用企業(yè)內部資源，更大限度的激勵承包人管理項目，節(jié)約資本，提高效率，創(chuàng)造更大的經濟效益。
（三）如何判定是否屬于內部承包經營合同
1.承包人是否為建筑企業(yè)的內部成員。內部承包經營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關系。對于內部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。
2.建筑企業(yè)對項目工程技術、資金、質量、安全等方面是否加以實質性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內部承包條件下，建筑企業(yè)對工程項目能加以實質性的管理和監(jiān)督，保證工程的安全、質量等符合國家規(guī)定。而轉包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督，工程質量得不到保障，施工安全存在極大風險。
3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質要素。國家設立建筑企業(yè)資質的本意在于保證建筑工程的質量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質要素。
4.財務上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理。而轉包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬戶內；或者雖然撥至建筑企業(yè)，但企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。
第5篇：發(fā)包合同范文
根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，結合本律師事務所在執(zhí)業(yè)過程中的實踐經驗，現(xiàn)向貴司就無效合同合同中擔保人的法律責任提供如下法務報告，以供貴司在制定決策、日常管理時參考。
法務動態(tài)
《擔保法》《擔保法解釋》對無效擔保合同中的擔保人法律問題作了相關規(guī)定。為正確適用法律法規(guī)，保護當事人的合法權益，本律師事務所就此相關規(guī)定，進行系列解釋并針對性的提出應對措施。（律師建議）
法規(guī)解讀
擔保合同無效的法律后果主要是合同所設定的保證、抵押、質押或其他擔保形式不發(fā)生擔保效力，擔保人還可能承擔擔保合同以外的其他民事責任。
《民法通則》第六十一條規(guī)定：民事行為被確認為無效或者被撤銷的，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任；
《擔保法》第五條第二款規(guī)定：擔保合同被認定無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；
《擔保法解釋》第七條：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一；
《擔保法解釋》第八條：主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
根據(jù)上訴法律法規(guī)，無效擔保合同擔保人的法律責任按如下情形處理：
(1)主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任，無論主合同的無效應歸責于債權人還是債務人，還是雙方都有過錯，也無論無效的結果導致的是返還原物，還是賠償損失，擔保人無過錯的，擔保人都不應承擔賠償責任。
(2)主合同有效而擔保合同無效時，債權人無過錯的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人損失的，擔保人應根據(jù)其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。該種擔保人承擔連帶賠償責任的情形，主要是指債務人與擔保人違反法律禁止性或強制性規(guī)定以及惡意串通欺騙債權人而締結擔保合同的情形。
(3)主合同無效而擔保合同無效時，擔保人明知主合同無效而仍然為其提供擔保的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人經濟損失的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。
(4)主合同有效而擔保合同無效時，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。
擔保合同被確認無效后，不影響主合同的效力。但是，以提供擔保作為主合同生效要件的，擔保合同無效時，主合同應確認未生效。擔保合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的民事責任。
第6篇：發(fā)包合同范文
一、擔保法律關系
研究擔保法律關系,對于正確確定訴訟主體,認定合同的法律效力,明確當事人的民事責任,具有重要意義。擔保法律關系的構成要素,包括主體、客體和內容三個方面:
（一）主體
擔保法律關系的主體包括接受擔保的一方和提供擔保的一方。
1.接受擔保的一方
在擔保借款合同糾紛中,接受擔保的一方是貸款人,一般是案件中的原告。
2.提供擔保的一方
在擔保借款合同的糾紛中,提供擔保一方,在保證擔保中,只能是第三人,在抵押和質押擔保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質人是有資格限制的,對此《,擔保法》分別作了明確規(guī)定:（1）保證人?！稉７ā返?條規(guī)定,具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民,可以作擔保人。依據(jù)《擔保法》第8條、第9條、第10條的規(guī)定,國家機關（除經國務院批準主使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的以外）、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,未經企業(yè)法人授權的分支機構、職能部門不得為保證人。（2）抵押人。抵押人必須是可以設立抵押的財產的所有權人、處分權人或所有權人授權的人；依法不能抵押的財產的所有權人或處分權人不能作為抵押人。根據(jù)《擔保法》第34條第5項的規(guī)定,抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以設立抵押。這里,承包人既不是土地的所有權人,也不是土地的處分權人,僅是土地的使用權人,但因經發(fā)包人既所有權人授權同意,承包人便可以將土地使用權進行抵押。財產所有權人的授權同意,應認為是抵押權利的讓渡,實際上也是處分權的轉讓。在此種情況下,如果發(fā)生糾紛,因財產所有權人不是抵押人,而不能成為被告,但案件處理結果與其有法律上的利害關系,故應將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。實踐中應注意的是,國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,未經授權的企業(yè)法人的分支機構、職能部門,既然不能作為保證人,也就不能以自己的財產為他人借款設立抵押。也就是說,當?shù)盅喝藶榻杩詈贤斒氯艘酝獾牡谌藭r,應受前述有關保證人的資格限制。當然,這些單位以自己的財產為自己借款設立抵押是允許的。（3）出質人。出質人必須是動產質物的所有權人、質押權利憑證中的債權人,依法可以轉讓的股票、股份的持有人,商標專用權、專利權、著作權中的財產權的享有人等。
（二）客體
擔保法律關系的客體,是指擔保合同雙方當事人權利義務所指向的對象。在保證擔保中,客體是行為；在抵押擔保中,客體是抵押財產,包括動產和不動產,以及不動產上的權利,如土地使用權；在質押擔保中,客體既可以是法律允許流通的動產,也可以是無形的財產權利,如依法可以轉讓的債權、股票、股份,商標專用權、專利權、著作權中的財產權。
（三）內容
擔保法律關系的內容,是指擔保合同雙方當事人之間的權利義務關系。因擔保方式不同,權利義務的內容也不盡相同。我國《擔保法》對此作了明確的規(guī)定。因為權利義務是確定法律責任的基礎和依據(jù),我們將在擔保法律責任中進行探討。
二、擔保合同的成立和生效
借款合同糾紛中的擔保,無論是保證,還是抵押、質押,都必須采用書面形式簽訂。擔保合同一經簽訂既告成立,這一點是共同的。但因為擔保方式不同,其生效方式也不同。
（一）保證合同的生效
借款合同糾紛中的保證,主要有三種情況:一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合同中有保證條款,或雖無保證條款,但第三人在“保證人”欄目內簽名或者蓋章,保證合同也即告成立并生效。三是擔保人單獨出具保證書,這是一種比較常見的情況。最為典型的,是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外,第三人出具的具有保證性質的書面文件,包括信函、傳真等,也屬于保證書的范圍。在這種情況下,只要貸款人沒有明確表示拒絕,都應認定保證合同成立并生效?？梢?保證是諾成性法律行為,保證合同一經訂立即告生效。
（二）抵押的生效
借款合同糾紛中的抵押,是指借款人或第三人不轉移《擔保法》第三十四條所列財產的占有,將該財產作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時,貸款人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。其中,貸款人稱為抵押權人,以財產設立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權人和抵押人簽訂抵押合同的方式有兩種,一是簽訂單獨的抵押合同,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后,抵押權并不當然生效。依照《擔保法》第42條的規(guī)定,以該條所列財產抵押的必須向法定的登記部門辦理抵押物登記,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記,或者登記機關不是法定機關的,抵押合同不生效《；擔保法》第43條規(guī)定,抵押人以第42條規(guī)定所列財產以外的其它財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂時生效,因此,抵押合同簽訂后,因抵押物的不同性質,分為簽訂當即生效和簽訂并經抵押物登記才生效兩種情況。但《擔保法》第43條第2款同時又規(guī)定:當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。因而,為了保證信貸資金安全,《貸款通則》規(guī)定,抵押貸款應當由抵押人與貸款人簽訂抵押合同,并辦理登記。
（三）質押的生效
根據(jù)《擔保法》第63條和第75條的規(guī)定,質押分為動產質押和權利質押兩種。質押合同和抵押合同一樣,必須采取書面形式,簽訂方式也主要有單獨簽訂質押合同和在借款合同中設立質押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記,而質押合同的生效要件是轉移質押物的占有,或者是辦理質押權利的登記。
三、擔保的法律責任
擔保合同法律效力不同,擔保人承擔的民事責任的方式、范圍也不相同。
（1）保證人的責任。在一般保證的借款合同糾紛中,保證人承擔的法律責任是代為履行償還貸款本息及其他費用的義務。根據(jù)《擔保法》第17條第2款的規(guī)定:“一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任”的規(guī)定,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告,并且,只有當主債務人在法律文書生效后,法院依法強制執(zhí)行其財產仍不能清償全部款項時,一般保證的保證人才能產生代為償還的義務。這就是一般保證人的“檢索抗辯權”或稱“先訴抗辯權”。但是《,擔保法》第17條第3款又規(guī)定了三種例外情況:（1）債務人在住所變更,致使債權人要求其履行義務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件,中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄檢索抗辯權的。只要具備其中一種情況,一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯權。
在連帶保證中,貸款人不償還貸款本息的,法院即可以強制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產,也可以強制執(zhí)行作為第二被告的保證財產《,擔保法》第18條第2款規(guī)定,連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。依據(jù)這一規(guī)定,從理論上講,貸款人既可以將借款人作為第一被告,保證人作為第二被告,也可以將借款人、保證人單獨作為被告向法院提訟。但從審判實踐上看,除非出現(xiàn)借款人破產、撤銷、注銷、下落不明等情況,貸款人不宜僅保證人,仍應將借款人作為第一被告、保證人作為第二被告提訟。這是因為,法院在審理擔保借款合同糾紛時,要查清某些案件事實,如貸款人是否按時匯付貸款,借款人是否已歸還借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同雙方當事人是否存在相互串通,騙取保證人提供保證等,都應有借款人參加。否則,不利于查清事實,正確裁判案件。因此,當貸款人將保證人單獨作為被告提訟時,如不存在上述情況,法院應追加借款人作為被告參加訴訟。
第7篇：發(fā)包合同范文
法定代表人：____________
乙方：__________________
負責人：________________
為發(fā)展林業(yè)生產，培育和合理使用林木資源，加快荒山綠化，發(fā)揮森林蓄水保土、調節(jié)氣候、改善環(huán)境作用，促進魯山經濟發(fā)展，根據(jù)上級開發(fā)荒山精神，經甲乙雙方充分協(xié)商，特訂立本合同，以便雙方共同遵守。
一、乙方將自己所有的坐落在__________的荒山_____________ 畝發(fā)包給甲方從業(yè)種植等農業(yè)生產經營，地塊南北長 __________ 米，東西長__________米，四至為南至__________，北至__________，東至__________，西至__________（__________畝除外，土地示意圖見本合同書附件一）。
二、承包期限為______年，自______年______月______日起至______年______月______日止。
三、承包費用為每畝每年______元，共計______元（大寫：__________________）。
四、合同簽字當日甲方向乙方預付______年承包費用______元（含其中一次性補償毀掉原荒山雜樹款），以后每年12月31日前付清當年承包款項。
五、對本合同條款，乙方已于______年______月______日召集村民代表會議討論，獲得村民代表會議全票通過（村民代表會議決議見本合同書附件二）。乙方依據(jù)該決議并根據(jù)該次村民代表會議的授權與甲方簽訂本合同書。
六、甲方在開發(fā)承包荒山期間，在同等條件下優(yōu)先使用乙方所屬村民，報酬由甲方承擔。
七、甲方因植樹需架設管道從河中取水，乙方不得干涉及收取任何款項，發(fā)生糾紛由乙方負責解決。
八、甲方在荒山承包荒山期間，所規(guī)劃樹木株距之間原先種植的樹木，可隨時采伐；行距之間原先種植的樹木在新栽樹木成活率達到60% 以上后再采伐，所采伐樹木由甲方自行處理。
九、乙方人員在采摘大南溝、小南溝堰灘栗子時，不得破壞甲方承包范圍內的樹木，造成損失的由乙方承擔賠償責任。
十、甲方取得土地承包經營權后，只能用于國家法律、法規(guī)和政策允許的農業(yè)用途；在法律、法規(guī)和政策允許范圍內，甲方擁有原承包荒山范圍內的一切使用權，乙方不得干涉。
十一、乙方同意甲方在不違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，可以自主采取轉包、轉讓、出租等方式實現(xiàn)土地承包經營權流轉。土地承包經營權流轉取得的收入全部歸甲方享有，乙方不得對此主張任何權利。
十二、在本合同有效期間，甲乙任何一方不經對方書面同意，不得擅自變更或解除本合同。
十三、本合同履行期間，不因下列情形發(fā)生改變，甲乙雙方仍應按本合同書約定內容履行各自義務：
1.甲方或乙方的負責人、經辦人變更；
2.甲乙雙方名稱改變；
3.乙方分離為兩個或兩個以上的村民委員會，或者乙方與其他村民委員會合并為一個村民委員會。
十四、本合同書未盡事宜，由甲乙雙方友好協(xié)商予以補充；補充合同視為本合同書的有機組成部分。
十五、如因本合同發(fā)生糾紛，由甲乙雙方友好協(xié)商予以解決；協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向甲方住所地人民法院提訟。
十六、本合同書自雙方當事人簽章之日起生效。
十七、本合同書一式兩份，甲乙雙方各持一份。
甲方：________________（蓋章）
法定代表人（簽章）：_________
乙方：________________（簽章）
第8篇：發(fā)包合同范文
日本民法從1898年起開始實施，自20世紀末起雖陸續(xù)修正財產法等相關規(guī)定，但并未做出全盤改正。鑒于社會結構及經濟環(huán)境等發(fā)生重大改變，現(xiàn)行財產法已漸漸無法適應時代需求，法學界乃至社會各界都認為其有全面性修正的必要。因此，日本內閣于2015年3月31日向國會提出民法部分修正草案(以下簡稱“2015年修正案”)，其主要內容為：整合消滅時效期間、增訂變動法定利率、保護保證人及定型化合同等規(guī)定。
關于保證，2004年日本民法的改正雖已從保護保證人的立場予以修正，但保證人破產及自殺問題尚未得到解決，因此，2015年修正案增訂主債務人的信息提供義務等規(guī)定以保障保證人權益。本文從保護保證人的觀點，先對日本現(xiàn)行民法保證規(guī)定做出簡要說明，并提出日本現(xiàn)行民法的問題，同時針對2015年修正案做出分析及探討，希望從日本民法修正中挖掘可資借鑒的經驗，為中國的保證合同相關法律的完善帶來新的啟示。
二、日本現(xiàn)行民法中的保證規(guī)定
(一)保證合同的特性
1.個別性
保證債務為保證人與債權人的合同關系，而主債務為債權人與主債務人之間債的關系，兩者分屬于不同債的關系。例如，如果主債務為民法債務，依日本民法第167條第1項規(guī)定，消滅時效期間為10年;如果保證債務為商法債務，依日本商法第522條規(guī)定，消滅時效期間為5年。
2.同一性
保證的標的為主債務人的主債務，從而保證債務與主債務的標的具有同一性。但是關于“主債務為不可代替性債務的時候，主債務人不履行債務，主債務與保證債務的標的是否仍具同一性”這一問題，法律并無明文規(guī)定，學術界也存在很大的分歧。
傳統(tǒng)學派認為：主債務與保證債務的標的具有同一性，即保證人對不可代替性債務做出保證時，該保證合同視為一開始附有停止條件。當主債務人不履行債務時，不可代替性債務則轉換成損害賠償?shù)膫鵞1]。而新興學派主張：“同一性’’不是保證合同的特性，即主債務與保證債務的標的是否具有同一性，應在尋求保證合同當事人的意思表示后，通過解釋的方式來處理，不可一概而論。
3.從屬性
可由下列三個層面說明：第一，“成立上的從屬性”，即保證合同的成立須以主債務有效存在為前提;第二，“消滅的從屬性”，即主債務因清償、時效完成或其他事由消滅時，保證債務也隨之消滅;第三，“內容的從屬性’’，即保證債務以主債務的限度為范圍，保證債務的內容不能比主債務重(日本民法第448條)。4.伴隨性債權人將債權讓與他人時，保證債權同時轉移，也被稱為“轉移上的從屬性”。
5.補充性
債權人必須先向主債務人請求履行債務，當主債務人不履行債務時，債權人才可以向保證人請求履行保證債務(日本民法第446條第1項)。
(二)保證債務的內容
保證債務的內容，包含主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬于主債務的負擔(日本民法第447條第1項)。關于“主債務人未履行回復原狀義務時，保證人是否應負擔履行的責任”，法律并無明文規(guī)定。大多數(shù)學術派及實務派主張：保證合同的目的為保障債權人不因主債務人不履行而受損害，因此除非有特別約定，保證人有擔保主債務人的債務及其所派生的回復原狀的責任。
(三)保證人的抗辯權
首先，基于保證債務的補充性，保證人擁有“催告抗辯權”及“檢索抗辯權”。所謂“催告抗辯權”，即當主債務人不履行債務，債權人向保證人請求履行債務的時候，保證人可以向債權人請求先向主債務人催告其履行責任。保證人如果未行使催告抗辯權，則不得拒絕清償(日本民法第452條)。所謂“檢索抗辯權”，即債權人對主債務人做出催告后，向保證人請求履行債務時，如保證人能證明“主債務人具有清償能力”且“主債務人的財產易于執(zhí)行者”時，保證人可以向債權人請求先執(zhí)行主債務人的財產。保證人未主張檢索抗辯權時，不得拒絕清償(日本民法第453條)。
其次，基于保證債務的從屬性，保證人可以援用主債務人的抗辯權。例如，保證人可以主張主債務人對債權人的債權，也可以稱之為抵消抗辯(日本民法第457條第2項);保證人也可以援用主債務人對債權人同時履行的抗辯權當主債務人訂立合同時被詐欺或被脅迫，主債務人可以行使撤銷權(日本民法第96條)，主債務因主債務人撤銷意思表示而視為自始無效(日本民法第121條)，同時保證合同溯及既往不生效力。
最后，關于“保證人明知主債務有撤銷事由但主債務人未行使撤銷權時，保證人能否代替主債務人行使撤銷權”這一問題，基于撤銷權的行使只限于本人、人或其繼承人(日本民法第120條第2項)，所以保證人不得代替主債務人行使撤銷權，但是保證人可以在主債務人撤銷權的除斥期間屆滿前拒絕清償。
(四)保證人的求償權
1.求償權的范圍
受委任的保證人代替主債務人清償或保證人以自己的財產代替主債務人清償后，可以對主債務人求償(以下簡稱“事后求償權”)。事后求償權的范圍，包括原本、法定利息、必要費用及其他損害賠償(曰本民法第459條)。至于事前求償權，基于保證合同的目的是擔保主債務的履行，如果受委任的保證人對主債務人主張事前求償權，保證則失去其實際意義。因此僅在下列四種情況之外允許受委任的保證人主張事前求償權:第一，無過失的保證人收到應向債權人清償?shù)呐袥Q的情況(日本民法第459條第1項);第二，主債務人受破產宣告且債權人未加人破產財團分配的情況;第三，主債務已到清償期的情況;第四，保證合同已逾期10年，同時主債務未定清償期并且最長期限無法確定的情況(日本民法第460條)。
關于“未受委任的保證人無事前求償權僅有事后求償權”這一問題，該事后求償權的范圍，根據(jù)是否適法清償而有所不同：適法清償者，保證人可以就清償時主債務人所得利益的限度向主債務人求償，但不得請求利息及損害賠償;不適法清償者,保證人僅可以就主債務人現(xiàn)今所得利益的限度向主債務人求償(日本民法第462條)。
2.求償權的要件
不論保證人與主債務人間是否有委任關系，保證人在清償保證債務前后均應通知主債務人。保證人在清償保證債務前應先通知主債務人(以下簡稱“事前通知義務”)，未履行事前通知義務者事后求償權會被受限。保證人在清償保證債務后也應通知主債務人(以下簡稱“事后通知義務”)，保證人未履行事后通知義務，主債務人又對債權人清償者，主債務人所做出的清償有效(日本民法第463條第1項)。此時，保證人不得對主債務人主張事后求償權，僅能對債權人主張不當?shù)美?/p>
至于主債務人的通知義務，主債務人在清償前無需通知保證人，但在清償后應通知受委任的保證人。主債務人在清償后未通知受委任的保證人，善意保證人再對債權人清償者，保證人的清償有效(日本民法第463條第2項)。
(五)根保證合同
1.根保證合同的定義及分類
所謂根保證合同，是指主債務為一定范圍內的不特定債務，由保證人予以保證的合同(日本民法第465條第1項)。根據(jù)保證債務的內容有無限制，可分為“限度根保證”及“包括根保證”?！跋薅雀ＷC”，系對于保證債務的最高額度或(及)保證期間予以限制的保證。“包括根保證”，系對于保證債務的最高額度及保證期間皆無限制的保證。2004年民法修改之前，實務上認為根保證并未違反公序良俗，承認其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保證，并規(guī)定根保證債務的最高額度及保證期間。
2.借款等根保證合同
借款等根保證合同的成立要件除了保證須為根保證合同之外，主債務的內容須為金錢消費借貸或票據(jù)貼現(xiàn)且保證人須為自然人(日本民法第465條之2第1項)。而借款等根保證的最高額度，包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔及保證債務相關違約金或損害賠償。如果當事人約定最高額度僅針對主債務不包括利息等情況下，該約定無效。另外，最高額度的金額應以書面或電子等方式記錄(日本民法第465條之2第1、3項)。
關于保證期間保證人與債權人關于主債務原本到期日已有約定的場合，該到期日應自訂立借款等根保證的日期不得超過5年，超過者不生效力。超過5年者，視為當事人未約定;保證人與債權人未針對主債務原本到期日約定的場合，該原本到期曰為訂立借款等根保證的日期滿3年的第一天(日本民法第465條之3第1、2項)。除了約定原本到期日之外，借款等根保證的原本根據(jù)下列事由確定：第一，債權人已對主債務人或保證人的財產請求強制執(zhí)行或實行擔保物權的情況;第二，主債務人或保證人受破產宣告的場合;第三，主債務人或保證人死亡的情況(日本民法第465條之4)。
鑒于法人與債權人訂立根保證時，大多經過慎重考慮，且法人并沒有維持生計等問題，所以，法人根保證不適用最高額度及保證期間規(guī)定。另外，法人根保證有下列情形之一時，法人不得將其求償權與自然人訂立保證合同(以下簡稱“求償保證合同”)：第一，未定最高額度者;第二，未定原本到期曰者;第三，原本到期日或變更未依第465條之3第1項的情況(日本民法第465條之5)。
三、2015年日本民法修正案的保證規(guī)定
(一)保證債務的從屬性
現(xiàn)行法規(guī)定保證人的負擔相對于主債務人來說較重的情況下，應縮減為主債務的限度(日本民法第
448條)，但關于“訂立保證合同后主債務的范圍或內容有加重者，保證債務是否隨同加重”這一問題，現(xiàn)行法無明文規(guī)定?；诒ＷC債務的從屬性，2015年修正案規(guī)定，即使主債務的目的或種類比當初訂立保證合同時內容較重，保證人的負擔也不受影響(修正條文第448條第2項草案)。
(二)保證人援用主債務人的抗辯權
現(xiàn)行法規(guī)定保證人可以援用主債務人的抵消權(日本民法第457條第2項)，但關于“保證人是否能夠援用主債務人其他抗辯權”這一問題，現(xiàn)行法無明文規(guī)定。2015年修正案基于保證債務從屬性，確定保證人可以主張主債務人的所有抗辯，并增訂主債務人對債權人有抵銷權、撤銷權或解除權時保證人在該范圍內，須拒絕清償(修正條文第457條第2、3項草案)。
(三)保證人的求償權
關于事后求償權,2015年修正案的修正內容為受委任的保證人清償后，對其所支出的金額(超過主債務的額度者，以主債務的清償限度為限)可以向主債務人求償(修正條文第459條第1項草案)。受委任的保證人在清償期前清償時，可以在主債務人所受利益限度內向主債務人求償，也可以對主債務人(對債務人)的債權主張抵消。
關于事前求償權的“主債務未定清償期且最長期限無法確定者”在實務上并不多見，且其弊病除了事前求償權的金額無法確定，保證人實際上無法主張事前求償權之外，同時受委任的保證人還長期處于不安定狀態(tài)。因此，2015年修正案刪除現(xiàn)行法有關主債務未定清償期，且最長期限無法確定的規(guī)定，并將現(xiàn)行法第459條第1項中的“無過失的保證人收到應向債權人清償?shù)呐袥Q者”等字語，移至修正條文第460條第3款。
關于保證人的事前通知義務，2015年修正案刪除未受委任的保證人的事前通知義務，僅對受委任的保證人課以事前通知義務;即受委任的保證人在清償前對主債務人負有通知義務，如果受委任的保證人未先通知主債務人而對債權人清償者，主債務人對債權人的抗辯事由可以向受委任的保證人主張。主債務人對受委任的保證人主張抵消時，受委任的保證人在抵消限度內可以對債權人請求。另外，主債務人清償后未通知受委任的保證人，受委任的保證人善意再為清償時，受委任的保證人的清償視為有效(修正條文第463條第1、2項草案)。
再者，關于保證人的事后通知義務，在2015年修正案的內容中規(guī)定，未受委任的保證人適法清償或受委任的保證人清償之后，負有事后通知義務。如果保證人未履行事后通知義務，主債務人善意再對債權人為清償者，主債務人的清償視為有效;當未受委任的保證人做出不適法清償時，該保證人無事后通知義務，主債務人善意再對債權人為清償者，主債務人的清償視為有效(修正條文第463條第3項草案)。
(四)個人根保證合同
基于保護自然人保證人的立場，根保證的主債務除了現(xiàn)行法規(guī)定的金錢消費借貸或票據(jù)貼現(xiàn)之外，其他例如具有繼續(xù)性質的買賣合同所產生的價金債務或不動產租賃合同的承租人所產生的債務等，亦應加以規(guī)范。故2015年修正案增訂“個人根保證合同”，并將現(xiàn)行法“借款等根保證合同”改為“個人借款等根保證合同”。
所謂個人根保證合同，指主債務為一定范圍內的不特定債務由自然人保證人予以保證的合同。其最高額度包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔及保證債務相關的違約金或損害賠償。未預定最高額度者，個人根保證合同無效(修正條文第465條之2草案)。其中，主債務為金錢消費借貸或票據(jù)貼現(xiàn)者(以下簡稱“借款等債務”)，為個人借款等根保證合同(即現(xiàn)行法“借款等根保證合同”)(修正條文第465條之3草案)。
符合下列事由之一的情形時，個人根保證的原本可以被確定:第一，債權人就金錢債權對保證人的財產請求強制執(zhí)行或實行擔保物權時;第二，保證人受破產宣告時;第三，主債務人或保證人死亡時(修正條文第465條之4第1項草案)。另外，個人借款等根保證除上述三種情形之外，有下列情形之一也可以被確定:第一，債權人就金錢債權對主債務人的財產請求強制執(zhí)行或實行擔保物權時;第二，主債務人受破產宣告時(修正條文第465條之4第2項草案)。
關于求償保證合同，法人根保證未預定最高額度時，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效。法人根保證的主債務包括借款等債務且未約定原本到期日、原本到期日的約定或變更未依修正條文第465條之3第1項或第3項時，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效(修正條文第465條之5草案)。
(五)個人保證的限制
2015年修正案以保護自然人保證人的權益為
出發(fā)點，增訂公證制度、主債務人及債權人的信息提供義務規(guī)定。對大部分新興企業(yè)而言，公司本身無法提供足夠的擔保，僅能以第三者為保證人的方式來取得金融機構的融資。現(xiàn)實情況中，除了公司執(zhí)行業(yè)務的董監(jiān)事外，第三者(個人)保證也具有相當程度的重要性。2015年修正案增訂在一定條件下的主債務人因公司業(yè)務而負有借款等債務時，例外允許個人保證人與債權人訂立(根)保證合同。所謂“一定條件”，即主債務人因公司業(yè)務而負有借款等債務者，保證人必須在訂立(根)保證合同前一個月內提交公證書。公證書上應寫明保證人有清償保證債務的意思，未載明者保證無效(修正條文第465條之6第1項草案)。保證人應依保證合同的類型，向公證人提供說明，具體內容如下。
(1)一般保證合同的說明內容為：債權人、主債務人、原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務的負擔，以及主債務人不履行債務時保證人負全部履行責任。保證人與主債務人為連帶保證時，不論債權人是否向主債務人催告、主債務人能否履行債務或是否有其他保證人，保證人應負全部債務履行責任(修正條文第465條之6第2項第1款第1目草案)。
(2)個人根保證的說明內容為：債權人、主債務人、主債務的范圍、最高額度、原本的到期日，以及在最高額度的范圍內主債務人不履行債務時原本清償期限過后，依第465條之4第1、2項原本確定者保證人就原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務負履行責任。關于連帶保證的說明內容與一般保證合同相同(修正條文第465條之6第2項第1款第2目草案)。
(3)公證人應將保證人的言詞制作筆錄，向當事人朗讀或供其閱覽，保證人承認無誤后簽名蓋章。如保證人不能簽名，公證人須代書簽名并記明其事由。此外公證人應在公證書上寫明“本公證書已依第465條之6第2項第1一3款方式制作”等字樣，并簽名蓋章(修正條文第465條之6第2項第2—4款草案)。因為公證書是為保護個人保證人而新增的規(guī)定，所以法人為保證人時不適用(修正條文第465條之6第3項草案)。
(4)主債務人因公司業(yè)務負有借款等債務而保證人與債權人訂立(根)保證合同后，保證人就主債務人的求償權再與第三者訂立求償(根)保證合同者準用公證書相關規(guī)定，但當法人為保證人時不適用(修正條文第465條之8第1、2項草案)。
(六)主債務人的信息提供義務
其具體內容為：第一，主債務人因公司業(yè)務負有借款等債務者，受委任的保證人與債權人訂立(根)保證時，主債務人應提供財產及收支狀況、主債務以外的債務、債務金額及清償情形、主債務的其他擔保及擔保內容;第二，主債務人未提供信息或提供不實信息致保證人誤信因而訂立保證合同者，債權人知其具體事由或因過失而不知其事由時，保證人可以撤銷保證合同;第三，當法人為保證人時，主債務人的信息提供義務不適用(修正條文第條之10草案)。
(七)債權人的信息提供義務及通知義務
2015年修正案增加了“受委任的保證人請求債權人提供主債務清償情況等信息時，債權人應立即提供主債務的原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務負擔的清償情況、清償余額及已到清償期的金額”(修正條文第458條之2草案)。另外，增訂主債務人期限利益喪失時，債權人應當知悉該事由后2個月內通知保證人。債權人未通知保證人時，債權人不得向保證人請求自期限利益喪失曰起到通知時的滯納金。另外，法人為保證人時，債權人的通知義務不適用(修正條文第458條之3草案)。
四、結論
筆者認為，對于日本民法2015年修正案的具體施行應注意兩點[6]。
第一，主債務人與債權人訂立借款合同時當事人約定該借款非公司業(yè)務所用，因此在訂立個人保證時保證人不承擔制作公證書的義務。但是，關于“主債務人日后變更借款用途為公司業(yè)務所用的時候,個人保證合同是否因未制作公證書而失效”這一問題，如個人保證合同仍有效，則日后主債務人當在訂立借款合同時，先主張借款非公司業(yè)務所用后再變更為公司業(yè)務所用，以規(guī)避提供公證書的義務。
關于此問題，首先，保證合同是否生效應當在訂立保證合同時予以判斷，即便事后借款用途有所變更，仍不影響保證合同的效力。其次，為避免此問題發(fā)生，主債務人與債權人訂立借款合同時應該在借款合同明示“借款日后不得轉為業(yè)務所用，違者無效”，如主債務人日后將借款轉為公司業(yè)務所用則借款合同無效?；诒ＷC合同的從屬性，個人保證合同也隨之無效。
第二，當事人以“并存?zhèn)鶆粘袚狈绞揭?guī)避個人保證的制作公證書的義務問題。2015年修正案首次將并存?zhèn)鶆粘袚鷮懭胍?guī)范(修正條文第470條一第472條之4草案)，但未將公證書規(guī)定寫人并存?zhèn)鶆粘袚?。因此，以并存?zhèn)鶆粘袚绞絹硪?guī)避個人保證合同的制作公證書的義務，便成為將來面臨的重要課題。當無明文規(guī)定的時候，主張以類推適用的方式將制作公證書的義務適用于并存?zhèn)鶆粘袚越鉀Q此問題。
第9篇：發(fā)包合同范文
關鍵詞：汽車保險；汽車消費貸款；保證保險合同
保證保險作為一種財產保險在2009年新修訂的《保險法》中被列出，然僅僅只是定義并沒有相對應的法律和司法定論。這樣就知道導致了保險公司在處理相關事件沒有統(tǒng)一的法律標準，各部分只能自行摸索著解決的方案。在此情形下，保監(jiān)會應對車貸險業(yè)務的開展應給予適當?shù)囊龑Ш鸵?guī)范，不能放任自流，筆者根據(jù)自己多年從事車險行業(yè)的經驗得出分析總結出以下幾條建議。
一、對于汽車消費貸款保證保險合同內容的監(jiān)管
根據(jù)我國《保險法》第95條的規(guī)定和2011年《保監(jiān)會關于規(guī)范保險機構對外擔保有關事項的通知》文件中要求保險公司須在法律允許的范圍從事保險活動，不允許從事包括擔保等法律外的保險活動，所以對汽車貸款保險合同保監(jiān)會應采取嚴格審查的態(tài)度，且嚴禁保險公司將車險辦成擔保?，F(xiàn)實中，保險公司為了拓寬車帶保險業(yè)務，一般會與銀行聯(lián)合修改部分車險合同，其中有些內容是違反車保的本質或車保的相關法律法規(guī)的。由于車貸險可能帶動其他保險的銷售，所以部分保險公司對銀行和汽車經銷商分別提供加大責任和提高優(yōu)惠力度等形式累計銷售值，這樣無異于將保險公司置于擔保人的位置上。以上的這些現(xiàn)象使銀行置信貸管理法規(guī)于不顧，繼而出現(xiàn)了貸款逾期、貸款門檻無限下低，有些甚至為了滿足經銷商的不合理要求而違反相關法律法規(guī)，帶來非常巨大的金融風險。這是造成汽車消費貸款擔保風險大且付賠率高的主要原因。所以，作為監(jiān)管部門保監(jiān)會在加大嚴格要求保險公司按照法律法規(guī)進行做事的力度的同時給予違反規(guī)定操作的保險公司和個人嚴厲懲罰。進而督促保險公司嚴格按照監(jiān)管部分制定的車貸條款進行做事，嚴禁通過各種形式的協(xié)議更改其內容。
二、明晰汽車消費貸款保證保險合同主體保險人的資質條件
無論公司的業(yè)務能力和條件如何都可承擔車貸保險的業(yè)務是我最初我國汽車消費貸款保險的政策，但這一點是違背國際慣例的，在外國禁止一般保險人在未經許可的情況是不允許辦理保證保險的，只有政府和專門精英保證業(yè)務的保險人可以辦理。這是由于保證保險自身復雜和不易評估等特性決定的，所以保證保險必須經專業(yè)人員才能辦理，且必須保證保險人自身有償付能力。對此，我國也可以效仿國際慣例，對可辦理汽車消費貸款保險的保險公司開展保證保險業(yè)務并由具備相關資質的人員進行專門辦理，進而降低金融危機的風險。限制保證保險的經營機構，并非所有汽車消費貸款保險的公司都可以經營，只有符合相關規(guī)定的保險公司才可以經營。保監(jiān)會于2010年的《人身保險業(yè)務基本服務規(guī)定》中對保險銷售公司和銷售人在保險銷售過程中如何向保人解釋和相關流程都給予了詳細的規(guī)定，同時銀監(jiān)會也出臺了《汽車貸款管理辦法》規(guī)定銀行放貸應遵循的詳細準則。
三、制定汽車消費貸款保證保險合同基本條款
由主管部門制定基本保險條款的最大好處就是能夠達到適用法律標準上的統(tǒng)一，并使條款本身實現(xiàn)社會公平，擺脫地方政府的本位主義、地方主義的影響。商業(yè)保險全國性主要險種的基本保險條款和保險費率由主管部門制定。[1]韓國保險法中就有約款規(guī)定，“如《私債保證保險普通約款》《租賃保證保險普通約款》《分期銷售保證保險普通約款》”。[2]保監(jiān)會制定并的《機動車交通事故責任強制保險條款》。車貸險目前雖然不是全國性質的主要險種，是也需要有清晰明確的法律法規(guī)去依循，但其現(xiàn)有的狀態(tài)是混亂無序的，這一點需要相關部分給予統(tǒng)一的規(guī)范和指導，否則很難正確的實施車貸險。汽車消費貸款保險合同的保險事故、責任賠償、保人免責事項等義務都是車貸險合同的基本條款，這些內容都是關系當事人切身利益的事情，但是這些內容無論是在理論上還是在實踐中都存在很大的爭議，這時需要保監(jiān)會的中立性，只有保監(jiān)會制定相關的合同內容些內容才能平衡汽車商、汽車購買人、銀行和保險公司四方的利益，才能壯大車險市場的發(fā)展。
作者:玄玉慧 李博 單位:長春汽車工業(yè)高等?？茖W校汽車營銷學院
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