婚姻家庭合同精選(九篇)

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第1篇：婚姻家庭合同范文

[關(guān)鍵詞] 沖突法婚姻家庭立法

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law

For Marriage and Family

Zhang Ling

(International Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing100088 ,China)

Abstract: The Law on the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China, adopted on October 28, 2010, has made a breakthrough and gained development in several aspects, a real milestone in the Chinese legislative history of private international law. As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned, the improvements are mainly as follows: further expansion of the regulating object; more flexibility added to conflict rules; the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights; and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law.

改革開放以來，隨著我國對外交往的不斷發(fā)展，人員跨國流動日益頻繁，涉外婚姻家庭領(lǐng)域的糾紛也越來越多，《民法通則》、《收養(yǎng)法》以及有關(guān)行政法規(guī)、司法解釋對涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定已不足以適應(yīng)實踐發(fā)展的需要。主要體現(xiàn)于以下兩大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用都能在上述法律規(guī)定中找到依據(jù)；第二，就已經(jīng)規(guī)定的法律適用規(guī)范而言，尚存在不完整、不合理、不科學(xué)的情況。2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）在相當(dāng)程度上改變了以往我國沖突法立法不系統(tǒng)、不全面的狀況，結(jié)合國際上國際私法新發(fā)展與中國實際，對原有法律規(guī)定中不合理、不科學(xué)的規(guī)定予以修改。在婚姻家庭關(guān)系法律適用立法上，該法設(shè)專章對結(jié)婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、離婚、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護關(guān)系的法律適用做出規(guī)定，調(diào)整對象的范圍更為廣泛、全面。同時，在具體規(guī)則內(nèi)容設(shè)計上，該法順應(yīng)國際私法與婚姻家庭實體法的發(fā)展趨勢、充分吸收與借鑒國際上先進立法經(jīng)驗，對原有僵硬的沖突規(guī)范予以矯正，力圖實現(xiàn)法律選擇的靈活與公正；首次在涉外婚姻家庭關(guān)系法律選擇問題上引入有限的意思自治原則，彰顯了沖突法對私權(quán)的尊重與保護；第一次在立法上確認保護弱者利益原則在父母子女、扶養(yǎng)與監(jiān)護關(guān)系法律選擇中的適用，申明了沖突法對實質(zhì)正義價值目標的追求。由此可見，在涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用立法上，《法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展。本文側(cè)重從新舊對比角度，探究我國婚姻家庭沖突法立法的新發(fā)展。

一、《法律適用法》對涉外婚姻家庭關(guān)系調(diào)整范圍的拓展

婚姻家庭沖突法調(diào)整對象的范圍應(yīng)與實體法規(guī)定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭領(lǐng)域，沖突法至少應(yīng)當(dāng)覆蓋涉外結(jié)婚、離婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、扶養(yǎng)、監(jiān)護與收養(yǎng)關(guān)系等基本問題。隨著婚姻實體法的發(fā)展，沖突法的調(diào)整范圍還可能進一步擴大。

在《法律適用法》通過之前，《民法通則》、《收養(yǎng)法》及其司法解釋以及有關(guān)行政法規(guī)對涉外結(jié)婚、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護、收養(yǎng)的法律適用問題有所調(diào)整，但仍存在法律尚未觸及的空白區(qū)域。一方面，上述法律規(guī)定沒有對涉外婚姻家庭關(guān)系中夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系的法律適用問題做出專門規(guī)定,另一方面，由于當(dāng)時我國涉外民事交往尚不發(fā)達，處理相關(guān)法律糾紛的經(jīng)驗比較有限，上述法律規(guī)定調(diào)整的對象往往只局限于某類涉外婚姻家庭關(guān)系中的某種情形。例如，《民法通則》第147條有關(guān)涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定僅限于調(diào)整中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚的情況。而兩個中國公民在國外締結(jié)婚姻、外國人之間在我國締結(jié)婚姻以及外國人之間在外國締結(jié)婚姻要求我國承認其效力的情況就不在《民法通則》調(diào)整范圍之內(nèi)。盡管有關(guān)行政機對來華工作的外國人之間在中國境內(nèi)登記結(jié)婚、華僑、出國人員在境外結(jié)婚以及居住于駐在國的我國公民在駐外使領(lǐng)館登記結(jié)婚的問題頒布了相應(yīng)的行政法規(guī)，但這些規(guī)定也并非能夠完全彌補《民法通則》調(diào)整范圍的缺失。類似的情況在涉外離婚、收養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定中也有出現(xiàn)。這種做法最明顯的弊端是對沒有規(guī)定的涉外民事關(guān)系，其法律適用缺乏法律依據(jù)，并且，就具有更高位階的“法律”而言，調(diào)整范圍的缺失也容易帶來實踐不統(tǒng)一的消極后果。這種立法狀況已經(jīng)不能適應(yīng)與滿足我國對外交往的現(xiàn)狀與需求，據(jù)此，《法律適用法》在婚姻家庭沖突法立法過程中對調(diào)整對象的范圍進行了拓展：一方面在原有立法基礎(chǔ)上補充涉外夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系法律適用的規(guī)定，另一方面，在某一具體涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定上不再列舉具體情形，彌補了以往法律規(guī)定范圍缺失的局限。

二、沖突規(guī)范的適度“軟化”：沖突法立法對靈活性與確定性的兼顧

沖突法本身不涉及任何實體內(nèi)容，也不直接調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但它與實體法一樣，都負有公平與公正解決爭議的責(zé)任。美國沖突法革命對世界國際私法立法的最大貢獻之一就在于引發(fā)了人們對法律選擇結(jié)果合理性的關(guān)注。盡管大多數(shù)國家并沒有選擇徹底拋棄沖突規(guī)則的激進路徑，但在沖突法制定過程中對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行“軟化”處理，通過增強法律選擇的靈活性實現(xiàn)對結(jié)果公正的追求已經(jīng)得到普遍認同。在軟化沖突規(guī)范的過程中，如何防止“靈活性”對“確定性”的沖擊，在最大限度內(nèi)實現(xiàn)二者的平衡也成為立法者考量的重要因素。這種立法特點在《法律適用法》中也有所體現(xiàn)，在婚姻家庭領(lǐng)域，突出表現(xiàn)于以下三方面：

(一)分割方法的采用

對同類法律關(guān)系依據(jù)其性質(zhì)不同進行分割，分別制定不同的沖突規(guī)范，這在婚姻家庭沖突法立法中是比較常見的做法，諸如將結(jié)婚形式要件與實質(zhì)要件、夫妻人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進行區(qū)分的做法在各國沖突法立法中已經(jīng)很普遍。在《法律適用法》通過之前，我國婚姻家庭沖突法立法沒有采用分割方法，忽略了同類法律關(guān)系中不同問題的特性，相對應(yīng)的立法規(guī)定也比較僵硬。為克服原有沖突規(guī)范的僵化，《法律適用法》在婚姻家庭領(lǐng)域比較廣泛的采用分割方法，主要表現(xiàn)于以下四方面：第一，在涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定上，將結(jié)婚的實質(zhì)要件與形式要件相區(qū)分，前者更加強調(diào)當(dāng)事人共同屬人法（特別是共同經(jīng)常居所地法）的優(yōu)先適用，后者則采用選擇性沖突規(guī)范盡量維護婚姻形式的有效性。第二，在涉外離婚法律選擇上，將訴訟離婚與協(xié)議離婚相區(qū)分，前者固守原有的法院地法規(guī)則，后者允許意思自治原則與當(dāng)事人屬人法的適用；第三，在涉外夫妻關(guān)系法律適用方面，將人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進行區(qū)分，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律適用中引入意思自治原則。第四，在涉外收養(yǎng)法律適用問題上，根據(jù)收養(yǎng)中不同法律關(guān)系的特點將其分為收養(yǎng)的條件和手續(xù)、收養(yǎng)的效力以及收養(yǎng)關(guān)系的解除分別制定不同的沖突規(guī)范。相對于以往立法，上述分割方法的采用體現(xiàn)出我國沖突法立法對某類婚姻家庭關(guān)系中不同問題特質(zhì)的關(guān)注以及對法律選擇結(jié)果合理性的追求。

(二)選擇性沖突規(guī)范的運用

選擇性沖突規(guī)范通過增加連結(jié)點的數(shù)量提高法律選擇的靈活性，從而實現(xiàn)沖突法對結(jié)果公正的追求，其價值在沖突法立法中獲得普遍認同?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領(lǐng)域也大量采用此種類型的沖突規(guī)范，具體表現(xiàn)于兩種適用模式：一是有條件選擇性沖突規(guī)范的運用。立法一方面規(guī)定了若干可供選擇的連結(jié)點，另一方面又結(jié)合具體法律關(guān)系的特點規(guī)定了明確的選法順序，相對于單一連結(jié)點的適用，增加了法律選擇的靈活性，同時也基本保證法律選擇的確定性。此種類型沖突規(guī)范的運用比較廣泛，在結(jié)婚實質(zhì)要件、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、協(xié)議離婚的法律選擇問題上都有所適用。二是并不明確規(guī)定連結(jié)點適用的順序，而是通過提供選法導(dǎo)向促進某種實體結(jié)果的實現(xiàn)。例如，為促進婚姻形式的有效，該法第22條規(guī)定：“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！睋?jù)此，只要符合上述任一連結(jié)點所在國法律關(guān)于結(jié)婚形式要件的規(guī)定，該婚姻在形式上即為有效，表現(xiàn)出沖突法對婚姻實體法尊重當(dāng)事人合意，崇尚婚姻自由的響應(yīng)。在涉外父母子女、扶養(yǎng)、監(jiān)護關(guān)系法律適用問題上，該法在規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點的同時，提供了進一步選法的原則，彰顯出婚姻家庭法對弱者利益保護的特別關(guān)注。應(yīng)當(dāng)說，此種“軟化”的立法技術(shù)更重要的目的在于實現(xiàn)法律選擇對實體結(jié)果的追求，當(dāng)然，沖突規(guī)范內(nèi)部蘊含的“有利原則”對結(jié)果的明確導(dǎo)向在一定程度上也緩解了沖突規(guī)范軟化后對確定性的沖擊。

由此可見，《法律適用法》在婚姻家庭法律適用立法中雖然大量采用選擇性沖突規(guī)范意圖增強法律選擇的靈活性、實現(xiàn)其結(jié)果的合理與公正，但在克服以往立法僵化性弱點的同時，也在竭力避免法官確定準據(jù)法的任意性。

(三)以最密切聯(lián)系原則為補缺

涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與其有最密切聯(lián)系的法律作為準據(jù)法，這是世界各國普遍接受的基本規(guī)則。但在如何確定最密切聯(lián)系法律問題上，英美法系與大陸法系曾經(jīng)存在比較大的分歧。以美國沖突法革命為代表，一些普通法系國家曾竭力反對將沖突法成文化，主張拋棄僵化的沖突規(guī)范，以最密切聯(lián)系原則為法律選擇的基本方法，根據(jù)案件的具體情況、綜合分析考慮與爭議相關(guān)的各種因素確定涉外民事爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律。應(yīng)當(dāng)承認，相對于傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，最密切聯(lián)系原則為司法實踐提供了一種靈活的法律選擇方法，適應(yīng)了涉外民事關(guān)系的復(fù)雜性，在相當(dāng)程度上避免了因沖突規(guī)則的剛性與僵化導(dǎo)致的不公平、不合理的審理結(jié)果。但另一方面，最密切聯(lián)系原則在依賴法官自由裁量權(quán)實現(xiàn)法律選擇靈活性優(yōu)勢的同時，不可避免地陷入法律適用不確定性與不可預(yù)見性的困境。無限度、無標準的最密切聯(lián)系原則在實踐中適用的結(jié)果很可能背離其追求公平、合理的初始目標。因此，各國沖突法立法在適用最密切聯(lián)系原則時通常予以限制。

《法律適用法》第2條將最密切聯(lián)系原則作為法律未作規(guī)定的補缺規(guī)則，一方面肯定該原則在解決涉外民事關(guān)系法律適用中的積極意義，允許采用一種靈活的、富有彈性的法律選擇方法確定準據(jù)法，實現(xiàn)法律適用結(jié)果的公平與合理，另一方面又對該原則的適用范圍加以限定，防止其過度適用對法律選擇確定性、可預(yù)見性與公正性帶來風(fēng)險。該條在涉外婚姻家庭領(lǐng)域也存在適用空間。例如，在夫妻人身關(guān)系的法律適用上，如果當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所，也沒有共同國籍，就需要適用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。依次類推，在結(jié)婚的實質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系解除的法律適用中，最密切聯(lián)系原則都可能發(fā)揮其補缺的功能。

三、有限意思自治原則的適用:沖突法立法對私權(quán)的尊重與保護

意思自治作為沖突法的一項重要的法律選擇規(guī)則不但在涉外合同法律適用中得到世界各國的普遍認可與接受，并且正逐步向侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域滲透。《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關(guān)系與協(xié)議離婚的法律適用上引入意思自治原則，并且將其作為首要規(guī)則予以適用是我國沖突法立法在婚姻家庭領(lǐng)域的一大突破。

(一)意思自治原則向婚姻家庭領(lǐng)域的擴張

私法自治理念的普及讓人們逐漸接受只有在最大限度內(nèi)承認私人的意志，才能實現(xiàn)私人利益的最大化，國家只在私人行為涉及國家利益或第三人利益時才有介入的必要，因此，任何私法部門或領(lǐng)域，在其享有私法自治的程度和范圍內(nèi)，都應(yīng)允許意思自治方法發(fā)揮作用。對私權(quán)的尊重與保護已經(jīng)滲透到婚姻家庭領(lǐng)域，隨著社會經(jīng)濟與文明的發(fā)展，各國婚姻家庭實體法傾向于給當(dāng)事人的意思自治留有一定空間。大多數(shù)國家允許夫妻雙方以合法約定的方式，決定婚前或婚后財產(chǎn)的歸屬等婚姻財產(chǎn)關(guān)系問題，對雙方當(dāng)事人通過協(xié)議解除婚姻關(guān)系的限制越來越少。與此相對應(yīng)，如果上述法律關(guān)系存在涉外因素，而與其相關(guān)聯(lián)國家的法律規(guī)定有所不同，沖突法也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，在不損害善意第三人利益的情況下，允許夫妻雙方自主選擇適用于其財產(chǎn)關(guān)系以及解除其婚姻關(guān)系的法律。這既是對實體法維護私法自治的呼應(yīng)，在某種程度上也是沖突法對當(dāng)事人合理預(yù)期的保護。

在我國婚姻家庭實體法修訂過程中，對私權(quán)的尊重與保護一直是其立法完善的主脈絡(luò)，無論在夫妻財產(chǎn)制度上從單一的法定共同財產(chǎn)制到法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制并立的發(fā)展，還是在離婚問題上從需要提交單位介紹信到對協(xié)議離婚實質(zhì)審查的取消，都彰顯出實體法對婚姻當(dāng)事人自主決定其財產(chǎn)狀況與解除婚姻關(guān)系自由權(quán)利的尊重。實體法的發(fā)展為意思自治原則向我國婚姻家庭沖突法的拓展提供了立法與實踐依據(jù)，在夫妻財產(chǎn)問題以及婚姻雙方當(dāng)事人自愿解除婚姻關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)允許他們在法律適用問題上行使自治權(quán)。

(二)對婚姻家庭領(lǐng)域意思自治原則的適用予以限制

應(yīng)當(dāng)承認，相對于涉外合同法律關(guān)系而言，夫妻財產(chǎn)爭議不是單純的財產(chǎn)關(guān)系，協(xié)議離婚也不等同于契約關(guān)系的解除，它們與當(dāng)事人身份關(guān)系具有千絲萬縷的聯(lián)系，并不可避免地牽涉到各國的歷史文化傳統(tǒng)、道德觀念、與社會公共利益等因素。因此，當(dāng)事人在該領(lǐng)域行使意思自治的權(quán)利也必然受到限制，這種限制主要表現(xiàn)于當(dāng)事人合意選擇的法律與夫妻雙方以及所涉法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)存在實質(zhì)性聯(lián)系。因此，《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律適用規(guī)定上將當(dāng)事人意思自治選法的范圍限定于一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律；而對于協(xié)議離婚，只允許當(dāng)事人在其中一方經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律范圍內(nèi)作出選擇。這種限制也符合婚姻家庭關(guān)系尋求穩(wěn)定與可預(yù)見的特點，具有合理性。

四、保護弱者利益原則的引入:沖突法立法對實質(zhì)正義價值目標的訴求

世界范圍內(nèi)人權(quán)保護運動的蓬勃興起極大地影響與推動法律的改革與發(fā)展，各國在實體法立法過程中開始關(guān)注對主體間實質(zhì)平等價值的追求。反映在國際私法領(lǐng)域，突出表現(xiàn)于通過沖突規(guī)范實現(xiàn)對弱者利益的保護，這種立法趨勢在20世紀后期愈發(fā)明顯。實際上，保護弱者原則在國際私法上的理論淵源可以追溯到美國沖突法革命思潮中卡弗斯的結(jié)果選擇說?？ǜニ菇吡Ψ磳鹘y(tǒng)法律選擇規(guī)則僅關(guān)注空間意義上選法的適當(dāng)性，而忽略所選法律的內(nèi)容及其適用于具體案件的結(jié)果是否公正。他質(zhì)疑如果對法律選擇將會怎樣影響案件糾紛的問題置之不顧，法院解決糾紛的職責(zé)將如何實現(xiàn)？因此提出法院在法律選擇方面，不應(yīng)是消極、被動的，而必須去考察相互沖突的法律規(guī)則的具體內(nèi)容，比較適用不同法律所導(dǎo)致的結(jié)果，并衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正。結(jié)果選擇說對實體結(jié)果公正的關(guān)注再次引發(fā)了人們對國際私法價值目標如何在“形式正義”與“實質(zhì)正義”之間進行平衡的思考。從國際私法立法發(fā)展現(xiàn)狀來看，對實質(zhì)正義的追求已經(jīng)融入到各國法律選擇規(guī)則之中，其中一個重要的表現(xiàn)就是當(dāng)涉外民事糾紛雙方當(dāng)事人的社會、經(jīng)濟地位、生活能力等方面存在較大差距時，通過結(jié)果定向的沖突規(guī)則實現(xiàn)對弱者利益的保護。這是國際私法在現(xiàn)代社會經(jīng)濟條件下對傳統(tǒng)價值目標的一種超越。

在婚姻家庭領(lǐng)域，婦女、兒童、老人、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人通常處于弱勢地位，立法者如果只考慮過程的正當(dāng), 忽略年齡、生理、勞動能力、經(jīng)濟條件等差別而導(dǎo)致的個體差異,形式上的平等很可能掩蓋實質(zhì)上的不平等。對實質(zhì)正義的追求在我國婚姻家庭實體法的發(fā)展變遷中已有明顯表現(xiàn)：在確保所有婚姻家庭關(guān)系主體都享有平等法律地位基礎(chǔ)上，無論對扶養(yǎng)范圍的擴大，還是離婚救濟制度的建立，都表明立法者在踐行形式正義理念的基礎(chǔ)上, 通過保護婚姻家庭中弱勢群體, 對實質(zhì)正義的伸張。與此相呼應(yīng)，《法律適用法》首次在父母子女關(guān)系、扶養(yǎng)與監(jiān)護關(guān)系的法律適用上采用保護弱者利益原則，充分體現(xiàn)了我國沖突法立法對實質(zhì)正義價值目標的訴求。具體而言，在父母子女沒有共同經(jīng)常居所的情況下，應(yīng)當(dāng)適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律，體現(xiàn)了立法者對年幼子女與年邁老人利益保護的特別關(guān)注；在扶養(yǎng)和監(jiān)護的法律適用上，以保護弱者利益原則取代最密切聯(lián)系原則作為選擇準據(jù)法的思路，則凸顯出對處于弱勢的被扶養(yǎng)人與被監(jiān)護人利益保護的傾向。

關(guān)乎婚姻家庭的法律深深觸及一國特有的道德、宗教和社會生活基本原則的靈魂，通常被認為是有關(guān)公共政策的法律問題。實體法在這一領(lǐng)域的沖突必然激烈并難以調(diào)和，因此，沖突法在解決涉外婚姻家庭糾紛中將長期發(fā)揮重要作用?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領(lǐng)域進行比較全面與深入的改革，對合理解決涉外婚姻家庭爭議、維護當(dāng)事人合法權(quán)益、促進國際民事交往將產(chǎn)生積極意義。同時需要指出，立法的變革對司法實踐的發(fā)展也提出更高的要求。例如，在屬人法連結(jié)點改革后，相應(yīng)出現(xiàn)對涉外婚姻家庭糾紛中當(dāng)事人經(jīng)常居所地的確定問題；意思自治原則在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律選擇中的采用附帶產(chǎn)生如何保護第三方債權(quán)人權(quán)利的問題；保護弱者原則的適用需要考慮如何防范自由裁量權(quán)的濫用，以及合理考慮扶養(yǎng)人、監(jiān)護人經(jīng)濟與實際擔(dān)負能力問題等等，這些問題的解決還有待司法實踐進一步嘗試與探索。

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[5] 張翔宇著：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社1986年版，第25頁。

第2篇：婚姻家庭合同范文

Abstract: Perfecting moral damage compensation system of divorce,it is necessary to clear right of spouse in “marriage law”,as well as the scope of identity right,we should consider four factors from the perspective of spouses and judicial practice,firstly,the duration of marriage,and the victims contribution to the spouse or family;secondly,infringement reason of the infringer,subjective motives,the degree of fault and specific circumstances;thirdly,the extent and consequences of non-property damage of victims and impact of post-divorce life;fourthly,local economic conditions and economic capacity of compensation obligors.

關(guān)鍵詞: 配偶權(quán);離婚損害;精神損害賠償

Key words: right of spouse;divorce damage;compensation for mental loss

中圖分類號:D92文獻標識碼:A文章編號:1006-4311(2010)10-0246-02

0引言

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條,最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》(下稱《解釋(一)》)第二十八條,最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷,使離婚精神損害賠償制度存在不足,筆者試從《婚姻法》保護配偶權(quán)的本質(zhì)出發(fā),對離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體、賠償義務(wù)主體、賠償范圍和賠償數(shù)額、適用程序、民事責(zé)任方式等問題談一些看法。

1離婚精神損害賠償?shù)恼埱笾黧w

配偶權(quán)在我國是一項有爭議的權(quán)利,理論界對配偶權(quán)是什么,還沒有最終的定論,但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺,離婚精神損害賠償制度的建立,離婚案件中基于配偶權(quán)由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認為,配偶權(quán)這種因男女合法結(jié)婚而形成的客觀權(quán)利,與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系,要完善我國的離婚精神損害賠償制度,就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)。結(jié)合《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,可以給離婚精神損害下個定義,即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時,無過錯方因?qū)Ψ竭^錯行為而受到的非財產(chǎn)上損害。這里,非財產(chǎn)上損害,指不表現(xiàn)為財產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦,也就是通常所說的“精神損害”。這種非財產(chǎn)上損害其實質(zhì)就是過錯方的侵權(quán)行為對另一方配偶權(quán)的侵害,并因配偶權(quán)的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。

2賠償義務(wù)主體

在理論上,配偶權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體,都負有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù),若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無過錯方的配偶權(quán),受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認為,“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中,是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)?因為他們是這一侵權(quán)行為的共同加害人,構(gòu)成共同侵權(quán)行為,有責(zé)任賠償受害人的損失。”但是,《解釋(一)》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉?制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮,導(dǎo)致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)定,司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此,把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi),對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關(guān)系不受非法干涉,并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。

《婚姻法》第四十六條實際上規(guī)定了離因損害,司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害,因法律無明文規(guī)定,一般采取分割財產(chǎn)時對弱者適當(dāng)照顧的原則進行救濟。筆者認為,為維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定,保護婚姻家庭中弱者的權(quán)益,將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M行明確時,都應(yīng)從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

從構(gòu)成離婚損害的角度來分析,離婚本身應(yīng)成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?這體現(xiàn)了法律對弱者的保護?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約,是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責(zé)任,在自愿平等的基礎(chǔ)上達成的協(xié)議,結(jié)婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言,婚姻作為合同或相當(dāng)于合同,一方提出離婚(無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約),經(jīng)法院或相關(guān)部門調(diào)解無效,導(dǎo)致婚姻家庭解體的,正常履行婚姻義務(wù)的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學(xué)者認為,這種精神損害,依侵權(quán)行為理論解釋,在法的構(gòu)成上,尚屬不足,如果解釋為救濟因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護政策較為妥當(dāng)。建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述,在親屬法中配偶關(guān)系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎(chǔ),離婚事實的產(chǎn)生受到損害的受害方,不僅是婚姻合同中的另一方配偶,還包括合同受益人,即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母,從發(fā)揮家庭的社會功能來講,把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?有利于保護婚姻家庭中弱者的利益,建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實依據(jù)。

3賠償范圍

離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權(quán)造成的非財產(chǎn)上損害,法律應(yīng)從符合侵權(quán)行為構(gòu)要件的離婚原因中,選擇對婚姻關(guān)系危害較嚴重的情形,將其規(guī)定為離因侵權(quán)行為。

3.1 配偶不為婚外性生活,是一夫一妻制婚姻的本質(zhì)要求,是夫妻忠實義務(wù)的具體體現(xiàn),夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關(guān)系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現(xiàn),現(xiàn)實中婚外的形式是多種多樣的,因各種婚外導(dǎo)致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風(fēng)東進,西方性解放思想使婚外愈演愈烈,對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。

3.2 賭博、吸毒兩大惡習(xí)不僅是違法行為,如長期為之,并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害,《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由,卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關(guān)系破裂的行為,如“網(wǎng)絡(luò)婚姻”,當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的普及給人們帶來方便的同時,也成了人們婚外情感交流的工具,有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結(jié)婚生子”,因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見,作為“精神外遇”的網(wǎng)戀,影響了配偶之間感情的交流,已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手。

3.3 將侵害配偶生育權(quán)作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃?是基于以下考慮:第一,侵害配偶生育權(quán)的行為在現(xiàn)實中客觀存在,如一離婚案件中,丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元,理由是妻子唐某無正當(dāng)理由,未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為,侵害了代某作為丈夫的生育權(quán);第二,侵害配偶生育權(quán)具有潛在的危害性,根據(jù)《人口與計劃生育法》的規(guī)定,一對夫婦終生只能生育一個孩子,故意侵害配偶生育權(quán),當(dāng)配偶已不能生育或離婚后不能再婚時,就會導(dǎo)致侵權(quán)后果的產(chǎn)生;第三,第三人也能對配偶生育權(quán)造成侵害,如妻子因與他人通奸而懷孕生子,第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫?qū)ζ拮拥男詸?quán)利也侵害了丈夫合法的生育權(quán)。

3.4 婚姻當(dāng)事人,不履行法律規(guī)定或社會習(xí)慣認可的婚姻家庭義務(wù),經(jīng)親友或有關(guān)單位說服教育,仍不履行,對家庭造成嚴重后果的,可以認定為不承擔(dān)家庭義務(wù)。配偶權(quán)中的大部分既是權(quán)利也是義務(wù),一方不承擔(dān)同居義務(wù)、生育義務(wù)、監(jiān)護子女義務(wù)、扶養(yǎng)扶助義務(wù),實質(zhì)上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權(quán),違背了婚姻家庭的本意,因上述原因產(chǎn)生嚴重后果當(dāng)事人要求離婚,受害方提起精神損害賠償?shù)?法律應(yīng)明確加以保護。

4賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素

根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定,結(jié)合婚姻關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容,認為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個因素:

4.1 結(jié)婚時間雙方結(jié)婚時間的長短,受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣。婚姻的本質(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任,婚姻關(guān)系存續(xù)期間,雙方都會對另一方和家庭進行感情和經(jīng)濟上的投入,承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動,因此,結(jié)婚一個月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚,使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的。現(xiàn)實生活中,夫妻一方特別是女方,承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動,把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭,她(他)們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為,結(jié)婚時間長和對家庭貢獻較大的,賠償數(shù)額相對要高。

4.2 侵權(quán)情況侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié),是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任,因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生,賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同,反映了侵權(quán)行為社會危害程度的不同,在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。

4.3 損害后果過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響,這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面,受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為,生理上、心理上受傷害較重,離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的,賠償數(shù)額要高;另一方面,侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴重危害的,賠償數(shù)額不宜過高。

4.4 經(jīng)濟因素主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁屎锨楹侠淼拇_定賠償數(shù)額。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟能力也要有所考慮即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

5賠償適用程序

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦?新《婚姻法》未作出規(guī)定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序,亦可適用民事離婚訴訟程序。因為,民法屬于私法,在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下,夫妻雙方又同意通過行政登記離婚,法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿,不予干預(yù)。如果當(dāng)事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議,則可通過訴訟離婚,由人民法院依法判決。

6賠償?shù)呢?zé)任形式

至于離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式,國外的立法,大多規(guī)定了撫慰金制度。離婚精神損害賠償,重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷,建議在制定民法典時,在民事責(zé)任中增設(shè)撫慰金制度。根據(jù)民法通則的規(guī)定,侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式,也可適用非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的,可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權(quán)等如受損害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

參考文獻:

[1]楊立新著.新版精神損害賠償.國際文化出版公司,2002年版.

第3篇：婚姻家庭合同范文

關(guān)鍵詞：夫妻共同債務(wù)；價值理念；家庭共同生活；制度設(shè)計

中圖分類號：df55

文獻標識碼：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.04

隨著我國經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，人們之間商品交易和物質(zhì)往來趨于頻繁，夫妻在婚姻存續(xù)期間因日常生產(chǎn)、生活需要，亦無可避免地與第三人產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且漸由純粹的生活性債權(quán)債務(wù)關(guān)系向經(jīng)營性債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化。然在夫妻一方或雙方為債務(wù)人之場合，此債務(wù)定性如何，是夫妻共同債務(wù)抑或個人債務(wù)，直接關(guān)涉保護夫妻非舉債方的個人利益和債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益及交易安全問題。有鑒于此，本文以夫妻共同債務(wù)認定為研究對象，對我國現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)定性規(guī)則予以審思，并提出完善設(shè)想，以期在依法衡平保護夫妻非舉債方的利益和債權(quán)人合法權(quán)益的二元價值追求中，尋求一條科學(xué)合理的解決路徑。

一、立法審思：我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則解讀

我國有關(guān)夫妻共同債務(wù)之規(guī)定主要體現(xiàn)在婚姻法及其司法解釋中。從其規(guī)定看，對于夫妻共同債務(wù)之認定，采雙重標準。其一為所負債務(wù)目的論。即根據(jù)我國《婚姻法》第41條、《婚姻法解釋（二）》第23條之規(guī)定，審視所負債務(wù)是否為家庭共同生活之目的，若所負債務(wù)確為家庭共同利益，則無論婚前或婚后所負債務(wù)，應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。其二為所負債務(wù)推定論。即根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條之規(guī)定，在夫妻一方名義舉債之情形下，不論舉債目的如何，只要此債務(wù)發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除夫妻另一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或能證明債權(quán)人知道夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制之外，應(yīng)推定為夫妻共同債務(wù)。

從其內(nèi)容看，上述認定夫妻共同債務(wù)的雙重標準存在邏輯沖突。即“推定論”忽略了夫妻單方舉債可能存在并不用于家庭共同生活的情形，卻將此情形統(tǒng)一認定為共同債務(wù)，這恰與“目的論”主張所負債務(wù)必須用于共同生活才能認定夫妻共同債務(wù)的標準相沖突，易造成實務(wù)中法律適用混亂，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，如有的案件直接援用《婚姻法解釋（二）》第24條規(guī)定，推定為夫妻共同債務(wù)，而有的案件則援用《婚姻法》第41條及《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干意見》第17條之規(guī)定，做出相反認定[1]。這將嚴重損害夫妻非舉債方及債權(quán)人的合法權(quán)益，更難以彰顯法之公平價值。

筆者認為，我國夫妻共同債務(wù)在性質(zhì)認定上之所以存在雙重標準，歸根結(jié)底在于立法并未澄清正確理念，制定規(guī)則時價值取向存在一定誤區(qū)和偏差，未能以維護婚姻家庭利益及社會利益有機統(tǒng)一的根本原則為指針，全面、綜合地考量實際情況，僅根據(jù)不同情況制定不同規(guī)則，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，這樣，難以徹底解決實踐中紛繁復(fù)雜的夫妻債務(wù)類型。惟可行之處在于，對我國現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則進行反思，對其立法理念予以澄清，從立法體例及內(nèi)容層面綜合考量，制定系統(tǒng)的夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則，破解實務(wù)中因適用不同認定規(guī)則而有礙公平的司法困境。

二、理念澄清：從價值取舍到價值整合

（一）價值取舍：兩種立法理念的博弈家庭是社會的基本單位，而婚姻則是構(gòu)成家庭的緊密紐帶。建國以來，我國十分重視婚姻家庭立法，先后頒布了1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》，并于2001年根據(jù)發(fā)展變化了的婚姻家庭新情況對1980年《婚姻法》作了進一步修正。同時為有效解決司法實踐中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的婚姻家庭案件，最高人民法院又適時出臺相關(guān)司法解釋，現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋便構(gòu)成了我國夫妻債務(wù)立法的重要淵源。從婚姻法及其司法解釋規(guī)定的夫妻債務(wù)認定規(guī)則看，以2004年最高人民法院《婚姻法解釋（二）》為分野，可分為兩個階段。此前立法對于夫妻共同債務(wù)的認定，均以所負債務(wù)用于家庭共同生活之目的為標準；而該司法解釋則對夫妻共同債務(wù)的認定采債務(wù)推定標準。此標準既出，即

改變了我國自1950年《婚姻法》既已確立的夫妻共同債務(wù)采共同生活目的論的認定標準，無形中擴大了夫妻共同債務(wù)的范圍。

筆者認為，《婚姻法解釋（二）》在夫妻債務(wù)認定規(guī)則上對《婚姻法》的細微變更，一定程度上反映出立法對夫妻債務(wù)定性的不同態(tài)度及價值理念的改弦更張?！痘橐龇ā罚ê?950年、1980年、2001年修正后的婚姻法）主張以舉債用于家庭共同生活之目的作為認定夫妻共同債務(wù)的標準，體現(xiàn)了法注重維護婚姻共同體，保護婚姻當(dāng)事人合法財產(chǎn)權(quán)益的價值理念。而《婚姻法解釋（二）》在夫妻共同債務(wù)的認定上采債務(wù)推定原則，則體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下優(yōu)先保護債權(quán)人利益及市場交易安全的價值理念。上述二種立法理念反映出在大力推行經(jīng)濟體制改革，積極培育市民社會土壤的當(dāng)下中國，立法在婚姻家庭利益與社會利益孰應(yīng)優(yōu)先保護的二難抉擇之間作出的價值取舍。然此種取舍卻割裂了婚姻家庭利益與社會利益需要同等保護的有機統(tǒng)一，使法的公平價值在利益衡量的天平之上左右搖擺，難以尋覓均衡的支點。

自1950年我國頒布首部《婚姻法》以來，婚姻法即以維護婚姻家庭穩(wěn)定，保障家庭成員合法權(quán)益為理念，堅持夫妻共同債務(wù)認定以舉債用于共同生活為準則，將不為家庭共同生活所負之債務(wù)排除在共同債務(wù)之外。這不僅符合我國婚姻法倡導(dǎo)的家庭成員團結(jié)互助、共建幸福生活的立法精神，也有效地保護了夫妻非舉債方的財產(chǎn)利益，是法正義價值在家庭法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。然而，此立法理念卻忽視了市場經(jīng)濟條件下對債權(quán)人利益的保護和市場交易安全的保障，在這種理念之下，實務(wù)中曾有喪失誠信觀念的夫妻惡意串通，將實為共同債務(wù)卻狡辯為個人債務(wù)，然后假借離婚之名，將共同財產(chǎn)分割歸夫妻一方所有，債務(wù)卻歸另一方承擔(dān)，以此逃避債權(quán)人的追償，使交易安全缺乏應(yīng)有之保障。有鑒于此，《婚姻法解釋（二）》有關(guān)夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則應(yīng)運而生。不能否認，夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則在打擊夫妻惡意逃避債務(wù)，保障債權(quán)人利益及維護市場交易安全方面具有積極意義，然而我們更應(yīng)當(dāng)正視因此規(guī)則的推行而產(chǎn)生的另外一種事實，即離婚時，夫妻一方與第三人惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，以此來侵害夫妻另一方的合法財產(chǎn)權(quán)益，使其正當(dāng)利益在法的“庇護”下受到不公正的對待，這既有悖于法律的公正，也不利于夫妻另一方利益的保障及家庭乃至社會的穩(wěn)定[2]。 由此可見，我國立法在夫妻債務(wù)認定規(guī)則的制定上所采的二種價值理念，無論作何取舍，都不能兼顧保護婚姻家庭利益及社會利益，使法陷入左右為難的尷尬境地。筆者認為，我們應(yīng)深刻認識到婚姻家庭利益與社會利益的有機統(tǒng)一，市場經(jīng)濟條件下二者需要給予同等對待和保護，因此應(yīng)整合我國夫妻債務(wù)立法的價值理念，尋求婚姻家庭利益和社會利益在利益天平上的均衡支點，使二者相得益彰。

（二）價值整合：尋求婚姻家庭利益與社會利益的和諧統(tǒng)一

在21世紀，隨著我國改革開放的深化和商品經(jīng)濟的發(fā)展，家庭被時代賦予新的內(nèi)涵，扮演著雙重角色：一方面家庭仍是傳統(tǒng)意義上人的物質(zhì)及精神情感尋求慰藉和給足的集合，維護家庭穩(wěn)定和保障家庭成員的利益是家庭的核心職能。另一方面家庭集合下的單個個體在商品經(jīng)濟大潮的涌動下，逐漸在市場交易領(lǐng)域扮演著重要角色，在與社會利益角逐的浪潮中，家庭愈來愈被推到風(fēng)口浪尖之上。法是權(quán)利和利益的表達，在家庭和社會之間，法不應(yīng)偏廢其一，而是作為“中間人”和“調(diào)停者”，將二者的利益訴求表達在調(diào)和狀態(tài)，使家庭利益和社會利益達致和諧統(tǒng)一。

夫妻債務(wù)立法理應(yīng)如是。然從上文對我國夫妻債務(wù)立法的價值理念分析看，我國夫妻債務(wù)立法并未將婚姻家庭利益和社會利益統(tǒng)籌兼顧，而是割裂開來，結(jié)果導(dǎo)致《婚姻法解釋（二）》中的債務(wù)認定規(guī)則與《婚姻法》相沖突，出現(xiàn)司法適用混亂的局面。筆者認為，在夫妻債務(wù)法領(lǐng)域，在具有家庭主體身份的夫妻和第三人之間，偏袒任何一方的利益均顯失公平。若依《婚姻法》之規(guī)定，雖有力地保護了婚姻當(dāng)事人及家庭利益，但卻一定程度上損害債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益及社會交易安全，若依《婚姻法解釋（二）》之規(guī)定，雖債權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益及交易安全得以保障，但婚姻當(dāng)事人及家庭利益卻遭致?lián)p害。因此應(yīng)對夫妻債務(wù)立法將家庭利益和社會利益進行取舍保護的不正確理念予以澄清，以統(tǒng)籌保護婚姻家庭利益和社會利益為指導(dǎo)，對我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則予以修正和重構(gòu)，使夫

非舉債方的財產(chǎn)權(quán)益和債權(quán)人的利益能夠得到衡平保護，使婚姻家庭利益和社會利益在夫妻債務(wù)法領(lǐng)域達致和諧統(tǒng)一的狀態(tài)。

三、夫妻共同債務(wù)：以“家庭共同生活”目的論為依歸

如上文述，目前我國夫妻共同債務(wù)的認定有“目的論”和“推定論”兩種標準，“目的論”采實質(zhì)主義，以凡用于家庭共同生活的債務(wù)應(yīng)為共同債務(wù)，“推定論”采形式主義，以凡發(fā)生在婚姻存續(xù)期間的債務(wù)除兩種情形外均應(yīng)為共同債務(wù)。以夫妻債務(wù)立法所應(yīng)秉持的立法理念檢視，此二種標準均不能兼顧保護夫妻非舉債方和債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益。然從立法目的審視，在婚姻家庭領(lǐng)域立法應(yīng)以保護婚姻家庭穩(wěn)定、保障婚姻家庭當(dāng)事人利益為宗旨，夫妻債務(wù)立法亦不例外。夫妻共同債務(wù)“推定論”過分保護債權(quán)人利益，容易誘發(fā)夫妻一方與第三人虛構(gòu)債務(wù)的道德風(fēng)險[3]，不利于保護夫妻非舉債方利益和婚姻家庭利益，于婚姻家庭立法基本宗旨相悖違，應(yīng)不為立法所取。夫妻共同債務(wù)“目的論”以債務(wù)用于家庭共同生活的實際用途和目的出發(fā)，符合我國婚姻家庭立法的基本宗旨，雖在規(guī)則設(shè)計上存在債權(quán)人因舉證不能而利益無以保障的漏洞，但可對規(guī)則予以改造，以使夫妻非舉債方和債權(quán)人利益能夠得到衡平保護，實現(xiàn)婚姻家庭利益和社會利益的和諧統(tǒng)一，因此，筆者主張夫妻共同債務(wù)的認定應(yīng)以債務(wù)確實用于家庭共同生活的“目的論”為依歸。

（一）以“家庭共同生活目的”為標準之正當(dāng)性論析

夫妻共同債務(wù)之認定應(yīng)以負債用于“家庭共同生活目的”為標準，理由

在于：

第一，符合我國婚后所得共同財產(chǎn)制的立法精神。我國法定夫妻財產(chǎn)制采婚后所得共同制，其立法旨意即在于鼓勵通過夫妻合力，共同致力于婚姻家庭共同體建設(shè)，為使夫妻雙方將其所得不分彼此地用于營造婚姻家庭生活，立法將夫妻一方或雙方所得以共同財產(chǎn)的形式確定下來，以維護婚姻家庭這一倫理實體的穩(wěn)定運行。夫妻共同債務(wù)是夫妻共同財產(chǎn)的消極形式，夫妻債務(wù)法是夫妻財產(chǎn)法的重要組成部分，認定夫妻共同債務(wù)應(yīng)與夫妻共同財產(chǎn)制的立法旨意保持一致，即營造婚姻家庭生活，維護婚姻家庭穩(wěn)定。因此，以家庭共同生活目的論作為認定夫妻共同債務(wù)的標準，符合我國夫妻財產(chǎn)制的立法精神。

第二，符合夫妻財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)相一致原則。沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。在法的范疇內(nèi)，權(quán)利與義務(wù)相一致是永恒的經(jīng)驗法則。夫妻債務(wù)法領(lǐng)域理應(yīng)如是。夫妻一方或雙方從所負債務(wù)中獲益，其享受了此債務(wù)帶來的權(quán)利，就相應(yīng)承擔(dān)清償債務(wù)的義務(wù)。依此，若所負債務(wù)用于婚姻家庭生活，夫妻雙方從中皆獲益，則其應(yīng)承擔(dān)清償債務(wù)的義務(wù)，此債務(wù)應(yīng)為共同債務(wù)，這符合夫妻財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)相一致原則。

第三，符合國外大多數(shù)國家夫妻共同債務(wù)之一般認定規(guī)則。在國外，大多數(shù)國家夫妻共同債務(wù)立法即采“家庭共同生活目的論”標準，如法國民法典第1409條規(guī)定，為維持家庭日常開支與子女教育的費用，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)負擔(dān)的生活費用以及締結(jié)的債務(wù)，屬于永久性負債（共同債務(wù)）?！兜聡穹ǖ洹返?438條規(guī)定，夫妻在共同財產(chǎn)制下，管理共同財產(chǎn)的配偶一方因?qū)嵤┓尚袨樗a(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)經(jīng)另一方同意或不經(jīng)其同意但為共同財產(chǎn)利益計算，應(yīng)認定為共同債務(wù)。《瑞士民法典》第166條規(guī)定，配偶任何一方于婚姻存續(xù)期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務(wù)，配偶一方的行為在被認為是代表婚姻共同生活的情況下所產(chǎn)生的責(zé)任，配偶他方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任（共同債務(wù)）。因此在夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則設(shè)計上，應(yīng)堅持以“家庭共同生活目的論”為標準，這不僅有利于我國婚姻法學(xué)者參與國際學(xué)術(shù)的交流和對話，而且亦有利于涉外婚姻的處理。

（二）“家庭共同生活”之界定與標準

夫妻共同債務(wù)之認定以所負債務(wù)實際用于“家庭共同生活”為標準，關(guān)鍵在于如何認定“家庭共同生活”。我國婚姻法就此并未給予明確界定，實務(wù)中法官斷案時常以日常經(jīng)驗法則進行判定，是否認定為共同債務(wù)，信憑法官自由心證裁量之，生活世界冗繁多變，“家庭共同生活”認定標準之缺失易造成法官斷案不公之局面，因此為便于統(tǒng)一適用法律，我國立法應(yīng)對“家庭共同生活”的內(nèi)涵作出明確界定。 　在理論界，我國學(xué)者對此認識尚存歧異。有學(xué)者認為，“通常因居屋之租賃及修繕，庭園之整理栽植，夫妻及子女衣物之購買及修補，生活物資、藥物及日常家用品之購置，報紙雜

志之訂閱，住室之裝修，仆役之雇傭，疾病之醫(yī)療，家用車輛之維持”，均屬家庭共同生活的范疇，但“因配偶一方職業(yè)或營業(yè)所成立之債務(wù)，例如補助人之雇傭，營業(yè)車輛之維持”，則應(yīng)排除在為家庭共同生活所生債務(wù)之外[4]。有學(xué)者認為，因“家庭共同生活”所生債務(wù)應(yīng)為純粹的生活費用，并不包括夫妻共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動所生債務(wù)，但二者在性質(zhì)上同屬夫妻共同債務(wù)[5]。還有學(xué)者認為，夫妻在婚姻期間因?qū)嵤┻`法行為所欠的債務(wù)應(yīng)屬為“家庭共同生活”所生之共同債務(wù)[6]。

筆者認為，夫妻因締結(jié)婚姻而形成倫理意義上的家庭共同體，在婚姻存續(xù)期間，夫妻一方或雙方實施的法律行為，只要有益于婚姻家庭利益，且家庭共同體成員從中分享利益，皆應(yīng)歸入為家庭共同生活而進行行為的范疇，因此，應(yīng)對因“家庭共同生活”所負債務(wù)作廣義理解，具體言之，應(yīng)包括三種類型：

第一，純粹性日常家庭生活開支所生債務(wù)。如婚姻存續(xù)期間，夫妻共同購置修建婚姻家庭住房所生債務(wù)；購買家庭生活用品、支付生活開銷所生債務(wù)；履行撫養(yǎng)教育子女、贍養(yǎng)老人等法定扶養(yǎng)義務(wù)所生債務(wù)；為具有扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員治療疾病所生債務(wù)；進行正常且必要的精神文化娛樂活動所生債務(wù)。

第二，夫妻共同生產(chǎn)、經(jīng)營所生債務(wù)。如夫妻共同從事個體工商業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營所生債務(wù)；夫妻合意由一方以共同財產(chǎn)投資經(jīng)營所生債務(wù)；夫妻一方以個人名義籌資開辦獨資企業(yè)但收入用于共同生活所生之債務(wù)。

第三，夫妻因共同實施違法行為所生債務(wù)。此類債務(wù)是一種較為特殊的夫妻共同債務(wù)類型，其產(chǎn)生并不基于夫妻雙方向第三人舉債的意思表示，而是基于其共同的違法行為所造成的懲罰性或補償性后果[7]。如夫妻因共同實施侵權(quán)行為而給予第三人的損害賠償所生之債務(wù)；夫妻因共同實施犯罪行為而繳納罰金所生之債務(wù)。

基于上述對因“家庭共同生活”所負債務(wù)的正面界定，筆者認為，還應(yīng)從其反面對所負債務(wù)確未用于家庭共同生活的情形予以明確列舉排除，以使其邏輯更趨周延。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條之規(guī)定值得借鑒，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，其所列舉的情形并不能反映已深刻變化了的社會存在，如夫妻一方給第三人提供連帶責(zé)任保證形成的擔(dān)保之債，夫妻分居期間一方所借之債等問題則因法無明文，游離于法律之外。

關(guān)于婚姻期間夫妻一方給第三人提供連帶責(zé)任保證形成的擔(dān)保之債的定性問題，筆者認為，應(yīng)從兩個層面考慮。第一，鑒于夫妻共同債務(wù)之認定以所負債務(wù)用于“家庭共同生活”為標準，此擔(dān)保之債務(wù)事實上確未用于家庭共同生活，夫妻另一方亦未從其中獲益，因此應(yīng)認定為夫妻個人債務(wù)，由夫妻提供擔(dān)保一方以個人財產(chǎn)負責(zé)清償。第二，鑒于現(xiàn)代民法以私法自治為理念，尊崇個人意思表達之自由，若此擔(dān)保之債已經(jīng)夫妻雙方合意或獲得夫妻非擔(dān)保方事后追認，則可以認定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻共同財產(chǎn)負責(zé)清償。

關(guān)于夫妻分居期間一方舉債的定性問題，筆者認為，鑒于分居期間夫妻已經(jīng)中止同居生活的事實，夫妻一方所負債務(wù)的性質(zhì)認定應(yīng)區(qū)分情況，給予公平合理的界定。若夫妻一方所負債務(wù)是用于撫養(yǎng)教育子女、贍養(yǎng)老人等履行法定扶養(yǎng)義務(wù)之目的，則應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。若夫妻一方所負債務(wù)是用于其個人不合理消費、從事賭博吸毒等非法活動的，則應(yīng)認定為個人債務(wù)。這些

應(yīng)由舉債方以個人財產(chǎn)負責(zé)清償，但夫妻非舉債方同意以共同財產(chǎn)清償?shù)某狻?/p>

（三）“家庭共同生活”之舉證責(zé)任分配及承擔(dān)

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法確立的舉證規(guī)則，若當(dāng)事人一方不能對所主張事實提出足以讓法官形成內(nèi)心確信的充分證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)不利的訴訟后果。筆者認為，在夫妻共同債務(wù)的舉證規(guī)則上，若嚴格依照“誰主張，誰舉證”原則，要求債權(quán)人舉證證明債務(wù)人所借之債確用于家庭共同生活的事實，實有“強人所難”之嫌。原因在于，家庭之于社會乃為相對封閉的倫理實體，其家庭成員的身份地位、財產(chǎn)關(guān)系及生活狀況等信息，因缺乏公示性，外界無從知曉。故在夫妻債務(wù)法領(lǐng)域，夫妻一方所負債務(wù)是否用于共同生活，債權(quán)人難以知情，若讓其承擔(dān)證明責(zé)任則顯失公平。事實言之，對于夫妻一方或雙方舉債，其用途是否為家庭共同生活，只有夫妻舉債一方或共同分享了所負債務(wù)帶來的利益的夫妻當(dāng)事人知情，而且“因

夫妻人身關(guān)系的原因使得夫妻一方更有能力和條件掌握有關(guān)債務(wù)用途的信息，夫妻一方更容易取得相關(guān)證據(jù)。”[8]因此從實現(xiàn)公平正義的價值維度考量，夫妻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證所負債務(wù)用于家庭共同生活的證明責(zé)任。

具體言之，在夫妻共同債務(wù)的舉證規(guī)則設(shè)計上，應(yīng)區(qū)分兩種情況，制定不同的舉證規(guī)則，公平分配證明責(zé)任，以使債權(quán)債務(wù)當(dāng)事人的財產(chǎn)利益得到平等保護。

第一，以夫妻名義共同舉債之情形：在實務(wù)中，夫妻雙方共同向第三人舉債，此類債務(wù)認定舉證較為簡便，債權(quán)人僅提供證據(jù)證明存在債權(quán)債務(wù)的事實已足，比如提供由夫妻雙方共同簽字的合同書等。因該債務(wù)是夫妻共同的意思表示，應(yīng)認定共同債務(wù)，由夫妻共同財產(chǎn)清償。

第二，以夫妻一方名義舉債之情形：以夫妻一方名義舉債，其債務(wù)可能用于家庭共同生活，也可能僅用于滿足夫妻舉債一方個人消費，此類債務(wù)因涉及夫妻舉債一方、非舉債一方及債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益，在債務(wù)定性方面不能輕率地認定為夫妻共同債務(wù)，因此，在舉證責(zé)任上，不能簡單地適用“誰主張，誰舉證”規(guī)則。筆者認為，應(yīng)以追求實質(zhì)公正的價值理念為指針，設(shè)立舉證責(zé)任倒置規(guī)則，公平分配證明責(zé)任。具體言之，債權(quán)人僅須提供證據(jù)證明與夫妻一方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系事實，至于該債務(wù)是否用于家庭共同生活，應(yīng)由夫妻雙方舉證證明之。若夫妻舉債一方能夠舉證證明該債務(wù)確系用于家庭共同生活，而非舉債一方不能提供相反證據(jù)的，該債務(wù)應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。若夫妻舉債一方主張該債務(wù)系用于共同生活，但卻無法提供證據(jù)證明，而非舉債一方卻能夠提供證據(jù)證明該債務(wù)系用于滿足夫妻舉債一方個人消費的，該債務(wù)應(yīng)認定為夫妻個人債務(wù)。 　四、制度重構(gòu)：完善我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則之立法設(shè)計

上文已對我國現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則予以剖析和反思，并對其價值理念進行梳理和澄清。筆者認為，夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則的設(shè)計，應(yīng)以尋求婚姻家庭利益和社會利益的和諧統(tǒng)一的價值理念為指導(dǎo)，以舉債用于“家庭共同生活”為主旨，合理分配證明責(zé)任，以衡平保護夫妻雙方當(dāng)事人及債權(quán)人財產(chǎn)利益，使法之公平正義價值得以彰顯和體現(xiàn)。

具體言之，在立法體例上，可以借鑒我國《婚姻法》第17、18條對夫妻共同財產(chǎn)進行規(guī)定時所采概括、列舉及排除式的做法，對夫妻共同債務(wù)亦采此體例。在條文設(shè)計上，為便于適用法律，可對夫妻共同債務(wù)的類型予以明確，同時從反面對不宜認定夫妻共同債務(wù)的情形予以規(guī)定，以使概念周延和具有邏輯性?；诖嗽O(shè)想，筆者擬對我國夫妻共同債務(wù)的認定規(guī)則提出如下立法設(shè)計。

第×條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方基于維護婚姻家庭利益考慮，所負債務(wù)確用于婚姻家庭共同生活的，應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻共同財產(chǎn)清償。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同債務(wù)：

（一）為維持日常家庭生活開支所負的債務(wù)；

（二）履行夫妻扶養(yǎng)義務(wù)、撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人所負的債務(wù)；

（三）夫妻雙方共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營，或夫妻一方從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動但其收益用于婚姻家庭共同生活所負的債務(wù)；

（四）夫妻雙方共同實施違法犯罪行為所負的債務(wù)。

（五）其他應(yīng)認定為夫妻雙方的共同債務(wù)。

夫妻一方以個人名義負債，債權(quán)人主張認定為夫妻共同債務(wù)，但夫妻非負債一方提出異議的，由夫妻非負債一方提供證據(jù)證明該負債并未用于婚姻家庭共同生活，舉證不能或證據(jù)不充分的，應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。

第×條 下列債務(wù)不能認定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由夫妻個人財產(chǎn)清償：

（一）夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負的債務(wù)；

（二）夫妻一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務(wù)；

（三）夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自給第三人提供連帶責(zé)任保證所負的債務(wù)；

（四）夫妻分居期間，夫妻一方所負的債務(wù)，但該債務(wù)用于撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人等履行法定扶養(yǎng)義務(wù)的除外；

（五）其他應(yīng)由個人財產(chǎn)清償?shù)膫鶆?wù)。

參考文獻：

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[8]周姝.論夫妻共同債務(wù)確認制度的完善[j].法治研究，2009，（9）：5.

reflection and reconstruction of the rules of marital common debts

jiang dawei

（southwest university of political science and law， chongqing 401120， china）

abstract：the reconstruction of the rules of marital common debts shall pursue the harmony between marital benefits and social interests， and take the debts’ purpose as a standard which the debts shall be used for marital life. the marital common debts rules shall definitely make distinction by the types of debts for marital life， and establish the legislative styles by applying generalization， particularization and exclusion followed the styles of the family law concerning marital common property. in lawsuit， it shall adopt the rules of inversion of onus probandi， and distribute the burden of proof equitably to equally protect the marital benefits and debtors’ interests.

第4篇：婚姻家庭合同范文

論文摘要：本文結(jié)臺我國l950年婚姻法和l980年婚姻法的相關(guān)規(guī)定．分析新婚姻法在夫妻產(chǎn)制度上的修改和進步．在此基礎(chǔ)上探討該法在立法價值取向上的變化及其原因．并指出該法在夫妻財產(chǎn)約定形式方面規(guī)定的不足．建議引入登記制度，增強約定的公示力．保證約定的有效性印確立性。

 

一、現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的架構(gòu)設(shè)置

新婿姻法規(guī)定r夫妻共有財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制和個人特有財產(chǎn)制三種財產(chǎn)制，三者共同構(gòu)成我國的夫妻財產(chǎn)制度。和l980年婿姻法柯1比，新婚姻法堅持了共有財產(chǎn)制．增設(shè)廠個人特有財產(chǎn)制，突出了約定財產(chǎn)制。

(一)關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)制

依新婚姻法第十七條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除雙方另有約定外，在 法律 規(guī)定的范圍內(nèi)均屬于雙方共同所有的財產(chǎn)．雙方擁有平等的所有權(quán)。其中法律規(guī)定的共同所有財產(chǎn)范圍包括：婚姻關(guān)系存續(xù)期問一方或雙方的工資，獎金；生產(chǎn)經(jīng)營所得的收入：知識產(chǎn)權(quán)收益及未明確規(guī)定為夫妻一方所有的繼承或贈與所得的財產(chǎn)。這說明新婚姻法同前兒部婚姻法一樣，首先將夫妻共有財產(chǎn)制列為基本的法定財產(chǎn)制。這是因為保護婚姻家庭和公民在婚姻家庭中的合法權(quán)益是婿姻法州整婿姻家庭關(guān)系的基本準則．而夫妻共有財產(chǎn)制可以if{好的實現(xiàn)這一準則。具體而言，夫妻關(guān)系的本質(zhì)決定r婚姻家庭的物質(zhì)保障功能，而目前我國大多數(shù)公民的物質(zhì)生活保障還離不升婚姻家庭，所以要堅持共有財產(chǎn)制．以彰現(xiàn)這種保障功能。同時現(xiàn)實中婦女的就業(yè)機會和 經(jīng)濟 收入普遍少于男子，而且往往承擔(dān)著較多的家庭勞動。如果打著男女平等的旗號強州夫妻財產(chǎn)分別所有制就會在實質(zhì)上造成刈女方的不平等因此采取共有財產(chǎn)制也有利于保護家庭中弱勢方的利益。

與前兒部婿姻法不同的是，新婿姻法明確限定r共有財產(chǎn)的范圍。l950年婿姻法采取_『夫妻一般共有財產(chǎn)制．將夫妻雙方的全部財產(chǎn)都納入共有財產(chǎn)的范圍；1980年婚姻法確立了婚后所得共有制，將共有財產(chǎn)的范圍限定在婿姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)；新婚姻法則通過列舉的方式．進一步限定了共有財產(chǎn)的范圍。共有財產(chǎn)范圍的縮小體現(xiàn)出婿姻家庭保障功能的有限性或者說相對性．為婿姻關(guān)系中個體的權(quán)利留出_『更大的空間。

(二)關(guān)于個人特有財產(chǎn)制

依新婿姻法第十八條的規(guī)定，一方的婚前財產(chǎn)、～方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費和殘疾人生活補助費用、遺囑或贈與合同中明確規(guī)定只fj]夫或妻一方的財產(chǎn)～方專用的生活用品等為一方所有的個人財產(chǎn)。該條增設(shè)了個人特有財產(chǎn)制，是新婿姻法一個突出的變化，體現(xiàn)了對個人財產(chǎn)的肯定與保護。

實際上1980年婿姻法中確定的婿后財產(chǎn)共有制已經(jīng)體現(xiàn)出『l時個人財產(chǎn)的肯定．即承認婚前財產(chǎn)應(yīng)為夫妻各方所有。但1993年最高人民法院的《關(guān)于人民法院審理離婿案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(以下簡稱《意見》)又規(guī)定：共有財產(chǎn)包括一方或雙方繼承或受贈的財產(chǎn)；一方婿前個人所有但婚后由雙方共同使用經(jīng)營的財產(chǎn)．房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年．貴重生活資料經(jīng)過4年后可視為夫妻共有財產(chǎn)。也就是說．本為夫妻一方所有的財產(chǎn)會因婿姻關(guān)系的延續(xù)而自動轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。這和婚后所得共有制的原則有所不同。從保護個體權(quán)利角度來看，《意見》的這些規(guī)定把本為一方所有的財產(chǎn)和一方因繼承、受贈取得的財產(chǎn)納入共同財產(chǎn)的范圍．模糊了夫妻各自所有財產(chǎn)和共有財產(chǎn)的界限，忽視了對個體財產(chǎn)權(quán)利的保護，同時也違背了被繼承人、贈與人處分自已財產(chǎn)的意志。因此引起民法學(xué)者的諸多批評。

今天，隨著

二、對現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的評價

(一)立法價值取向的變化

綜合三部婚姻法來看，l950年婚姻法采取夫妻財產(chǎn)一般共有制，極力強洲了婚姻的保障功能l980年婚姻法采取婿后所得共有制并提出廠約定財產(chǎn)制，在保證婚姻保障功能的同時開始肯定個人財產(chǎn)權(quán)利。l993年的《意見》使這一傾向有所動搖，體現(xiàn)出趨勢和現(xiàn)實的矛盾和協(xié)調(diào)。新婚姻法則明確限制共有財產(chǎn)的范圍，增設(shè)個人特有財產(chǎn)制，完善約定財產(chǎn)制，鮮明地體現(xiàn)出對個人財產(chǎn)權(quán)利和塒意思自治的尊重與保護如前所述，夫妻共有財產(chǎn)制強凋的是刈婚姻家庭的保障功能，而個人特有財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制財體現(xiàn)對婚姻關(guān)系中個體財產(chǎn)權(quán)利和意思自治的肯定和尊重。因此從三部婚姻法規(guī)定的變化中我們可以明娃感受到：在婚姻法立法中婚姻家庭的保障功能在逐步淡化，而對個人財產(chǎn)權(quán)利的保護和對意思自治的尊重則在逐步加強?，F(xiàn)在不再是共有財產(chǎn)制一統(tǒng)天下，而是三種財產(chǎn)制互豐h補充，互卡h衡平．共同調(diào)整夫妻財產(chǎn)。因此筆者認為，我國婚姻立法的價值取向已從單純的強調(diào)婚姻保障功能轉(zhuǎn)到r塒保障功能和個體權(quán)利的并重上來，注重平衡保障功能和尊重個體的關(guān)系。同時現(xiàn)行婚姻法對約定時產(chǎn)制的進一步重視，對于滿足觀念與價值標準日益多樣化的嬌姻主體的需求，適應(yīng)社會新的價值取向的變化有著尤為重要的現(xiàn)實意義

第5篇：婚姻家庭合同范文

關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)制 法定共同財產(chǎn) 婚后父母出資購房 婚姻法司法解釋 離婚財產(chǎn)分割

2001年我國婚姻法施行后，為了更好地指導(dǎo)司法實踐，更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院于2001年12月24日出臺了《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》，主要是內(nèi)容包括無效婚姻和可撤銷婚姻的處理程序以及其法律后果、子女撫養(yǎng)費的問題、提出中止探望權(quán)的主體資格和離婚損害賠償?shù)葐栴}。此后于2003年12月25日，最高人民法院又出臺了《關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》，主要內(nèi)容包括軍人復(fù)員費、自主擇業(yè)費的處理、夫妻債務(wù)、住房公積金、知識產(chǎn)權(quán)收益等款項的認定、彩禮應(yīng)不應(yīng)該返還等問題。為了更加準確地處理近年來出現(xiàn)的各類家庭糾紛，及時高效的審理此類案件，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院于2011年8月13日公布并實施了《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》。這次出臺的司法解釋，一經(jīng)公布便在社會上掀起了一股熱議的浪潮，此解釋共19個條文，內(nèi)容主要包括夫妻房產(chǎn)、第三者、生育權(quán)等問題，重點規(guī)定了一方婚前貸款所購但婚姻存續(xù)期間夫妻共同財產(chǎn)還貸的不動產(chǎn)的歸屬問題、父母為子女結(jié)婚所購房產(chǎn)的歸屬問題、一方個人財產(chǎn)在婚后的收益歸屬問題以及結(jié)婚登記瑕疵處理問題等等。此次《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》的出臺，對于落實司法為民的精髓，正確、合法、及時高效的審理婚姻家庭糾紛的案件，保護當(dāng)事人合法權(quán)益有著重要的作用。本文將針對此次解釋三的重點條文進行分析，希望借此為婚姻家庭關(guān)系立法的發(fā)展進步有所作用。

一、婚姻法解釋（三）的重點內(nèi)容

1、第五條規(guī)定：夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。

《中華人民共和國婚姻法》第十七條明確規(guī)定：在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的生產(chǎn)、經(jīng)營收益以及知識產(chǎn)權(quán)收益歸夫妻共同所有，有平等的處理權(quán)。而《關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》明確規(guī)定一方以個人財產(chǎn)投資所得的收益為夫妻共同財產(chǎn)，但是對孳息以及自然增值是否應(yīng)歸于夫妻共同所有未作出規(guī)定。而在《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》中，明確指出孳息和自然增值不是夫妻共同財產(chǎn)，這也是我國婚姻家庭立法的一大進步。

2、第七條規(guī)定：婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。

由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

婚后父母為子女所購房屋的歸屬問題自解釋三頒布以來一直是人們爭論的重點，這也是此次司法解釋變更最大的一條，解釋二規(guī)定了當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為夫妻雙方所購置的房屋出資的，此出資應(yīng)該視為對夫妻雙方的贈與，從解釋二的這一點可以看出，一般情況下，父母為子女婚后所購房屋均視為夫妻共同財產(chǎn)。對于《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》所做出的巨大改變，我認為是一把雙刃劍，一方面著眼于我國婚姻家庭現(xiàn)狀，將產(chǎn)權(quán)登記的主體與明確表示其贈與自己子女的一方關(guān)聯(lián)起來，使父母出資購房的真實意圖得到具體體現(xiàn)。也比較公平地權(quán)衡了父母與夫妻雙方的利益。另一方面也存在著很多隱患，不利于保護經(jīng)濟能力較弱一方的利益，不利于維護夫妻雙方在婚姻中的平等地位。

3、第十條規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。

依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。

這一條無疑引發(fā)了人們的熱議，關(guān)于夫妻一方婚前按揭購買婚后共同還貸的房產(chǎn)歸屬問題一直是人們關(guān)注的焦點，房產(chǎn)在婚姻家庭中占據(jù)著重要的位置。在以往的大部分中國家庭中，購房一般是男方家庭負擔(dān)，女方一般負責(zé)家裝，但是在房價日益飆漲的今天，房產(chǎn)升值，男女家庭的不對等也日益凸現(xiàn)出來。從另一方面來講，現(xiàn)今社會，沒有房產(chǎn)不結(jié)婚的思想越來越融入社會，大多數(shù)女性希望通過結(jié)婚來給自己掙一套房產(chǎn)，為以后買個保障，但是，《關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》的出臺，很大程度上沖擊了她們的利益，則有可能影響到婚姻的穩(wěn)定。但是，我認為，此條例的出臺對于婚姻的持續(xù)發(fā)展是有著積極地作用的，對于在婚姻關(guān)系中強調(diào)男女平等、凈化婚姻締結(jié)基礎(chǔ)等有著重要的作用。

二、婚姻法解釋三所帶來的改變

我國實行婚后所得共同制，雙方在沒有約定的情形下，而且婚后所得財產(chǎn)不屬于婚前財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化、自然增值和孳息、法律規(guī)定專屬于一方的特定財產(chǎn)或者遺囑與贈與一方排除共有的情形的，都應(yīng)當(dāng)由雙方共同共有。在沒有約定和法定范圍之外的財產(chǎn)根據(jù)婚姻法只能定為夫妻共同財產(chǎn)，這一規(guī)定顯然無法解決司法實務(wù)中的婚姻財產(chǎn)糾紛疑難問題，因此婚姻法解釋（三）的出臺就是側(cè)重解決司法實務(wù)，重點就夫妻財產(chǎn)歸屬認定和分割方面。這里著重理解司法解釋（三）第七條的適用和爭議。第七條和第十條這兩條都屬于《婚姻法》第18條的婚后一方個人財產(chǎn)范圍，體現(xiàn)了解釋（三）更注重于根據(jù)財產(chǎn)來源而非根據(jù)財產(chǎn)取得的時間確定歸屬的價值取向，也就是更注重保護婚姻關(guān)系中的個人財產(chǎn)權(quán)利。這個立法背后的價值體現(xiàn)顯然與婚姻法共有基礎(chǔ)的立法思想相悖，因此出臺至今，很多人仍然認為新的婚姻法解釋更多的是在保護私權(quán)，而非基于婚姻家庭的團結(jié)共有，很多普通百姓更多的認為該解釋是在保護婚姻關(guān)系中占主導(dǎo)經(jīng)濟利益一方的利益。

在中國，房產(chǎn)對于很多婚姻和家庭都有舉足輕重的作用。在房價高居不下的中國，很多剛結(jié)婚的年輕夫婦無力購買房產(chǎn)，父母出資購房的現(xiàn)象很普遍，也成為一種社會現(xiàn)象。父母出資為子女購房的認定是司法實務(wù)中必須明確的內(nèi)容，而且應(yīng)當(dāng)盡可能的符合婚姻法立法的愿意?？墒谴舜巍痘橐龇ā吠ㄟ^司法解釋（三）來彌補司法實務(wù)的難題并沒有得到解決，在父母出資購房的認定方面并沒有統(tǒng)一的標準，沒有起到司法解釋本應(yīng)發(fā)揮的作用。從首例婚內(nèi)房產(chǎn)加名案引起的各界爭論來看，并沒有達到明確判案標準、減少同案不同判的作用。首先，《婚姻法》司法解釋（三）第七條沒有具體說明父母出資買房是出全資或者是出資首付款的情形。如果只認定為贈與單方，對于婚后房產(chǎn)名下另一方一直按共同財產(chǎn)還貸的情形有失公平。法院對解釋（三）的理解并沒有遵循《婚姻法》夫妻共有的前提，解釋（三）的立法也完全了《婚姻法》司法解釋（二）的相關(guān)規(guī)定。這讓很多現(xiàn)實中的婚姻家庭關(guān)系因為房產(chǎn)而變得異常的敏感。

綜上所述，既然《婚姻法》司法解釋（三）第七條對于父母出資為子女購房第一款中并未明確規(guī)定父母出資是全額出資或者部分出資，我認為應(yīng)該推定該解釋是指父母出資全額為子女購房并登記在子女名下的情形。這樣的推定遵循的是《婚姻法》夫妻財產(chǎn)共有的原則，也是保護經(jīng)濟相對弱勢方，維護婚姻雙方在婚姻生活中平等的地位，更好的維護婚姻家庭的和睦團結(jié)，更有利于維系婚姻雙方的關(guān)系，能給對方更多的安全感。畢竟沒有人是奔著離婚去結(jié)婚的，也沒有人想在未結(jié)婚時候就因為房產(chǎn)和心愛的人撕破臉皮，這也不符合中國這個人情社會的處事方式。如果因為房產(chǎn)而失去愛情、失去婚姻的和諧、失去信任和安全感，那這法律的解釋就沒有起到保護婚姻的作用，別讓愛情婚姻過不了房子這一關(guān)?！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄈ嵤┌肽甓嘁詠恚S多類似案件的審理判決并沒有因為解釋的頒布實施變得明確，不論從立法原意還是立法價值上都無法體現(xiàn)立法者鮮明的態(tài)度。站在《婚姻法》的立法應(yīng)忠實原則的立場，討論司法解釋原應(yīng)有的作用，司法解釋必須講邏輯，那是司法的生命。邏輯不能苛責(zé)偏好，但偏好更不能改變邏輯。家庭倫理道德與私有權(quán)的保護在婚姻法中原本就是相互碰撞沖突的，如何權(quán)衡兩者靠的是立法，正確的立法本意能是司法實踐的根本依據(jù)，也是判案的關(guān)鍵所在。顯然《婚姻法》司法解釋（三）在權(quán)衡這一問題的時候沒有達到應(yīng)有的目的，立法在權(quán)衡道德與私有權(quán)的保護中全身而退，卻引得一片爭議。盡管如此，此次解釋的頒布，在一定程度上也是我國婚姻家庭領(lǐng)域立法的一大進步。在保護夫妻共有財產(chǎn)的法律道路上又向前行進了一大步！

本項目得到西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新型科研項目資助,文章編號：CX2011SP38

參考文獻：

第6篇：婚姻家庭合同范文

【關(guān)鍵詞】夫妻財產(chǎn)制；物權(quán)法；調(diào)試

我國的《婚姻法》是關(guān)于處理夫妻間財產(chǎn)關(guān)系的法律硬性規(guī)定，而《物權(quán)法》是婚姻家庭成員之間財產(chǎn)關(guān)系處理的基礎(chǔ)性法律，為公民處理婚姻家庭中財產(chǎn)糾紛提供了更加具體的針對公民個人私有財產(chǎn)的法律保障。本文則研究的是某些夫妻財產(chǎn)制度與《物權(quán)法》的沖突問題研究。

一、夫妻財產(chǎn)制度與《物權(quán)法》存在沖突

父母贈與婚房的法律沖突?；楹笥梢环礁改赋鲑Y為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，該不動產(chǎn)認定為夫妻一方個人財產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，出資方父母尚未取得房屋所有權(quán)，即所有權(quán)仍屬于房地產(chǎn)商，此行為屬無權(quán)處分行為，房屋贈與合同效力待定。出資方父母作為買受人，所登記的權(quán)利人與買賣合同的買受人不一致，更無法將房屋產(chǎn)權(quán)登記在出資方父母子女名下。

投資收益的爭議。資本收益系因投資者通過低買高賣等技術(shù)層面的操作所產(chǎn)生的投資證券的交換價值的增加，并非基于原本為他人用益所產(chǎn)生的對價收益，因此不屬于法定孳息范疇與自然增值，不適用于《婚姻法司法解釋（三）》。就《婚姻法司法解釋（二）》規(guī)定，一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，屬于共同財產(chǎn)。而《物權(quán)法》規(guī)定，私人對他合法的收入房屋生活用品生產(chǎn)工具、動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有所有權(quán)，以及私人合法的儲蓄投資收益都受法律保護。

約定夫妻財產(chǎn)制與物權(quán)法的沖突。我國常出現(xiàn)夫妻間契約效力認定問題以及婚姻關(guān)系存續(xù)期間除“重大理由”外，不得分割共同財產(chǎn)的問題。但從物權(quán)法角度講，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無明確約定的，可以隨時分割一部分買賣或?qū)⑵湮餀?quán)轉(zhuǎn)讓。

損害賠償請求權(quán)的爭議。在物權(quán)法所規(guī)定的保護措施里， 包括返還確認， 確認權(quán)力， 返還原物， 排除防礙， 消除危險要求修理重做， 恢復(fù)原狀， 賠償損失這樣的內(nèi)容。而婚姻法對返還請求權(quán)卻不明確，尤其對于夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間除“重大理由”外無特別規(guī)定的返還請求權(quán)更是與物權(quán)法規(guī)定相沖突。

二、我國夫妻財產(chǎn)制度與《物權(quán)法》存在沖突的原因

婚姻法自身規(guī)定不足。現(xiàn)行的婚姻法主要規(guī)定夫妻財產(chǎn)的所有權(quán)，對于財產(chǎn)的使用、管理、變更、終止，均未分別作出明確規(guī)定。約定夫妻財產(chǎn)關(guān)系何時生效、變更以及如何變更等問題；約定財產(chǎn)制對內(nèi)效力所有權(quán)認定方面也是現(xiàn)行婚姻法所要解決的問題。

物權(quán)法自身規(guī)定的缺陷。不動產(chǎn)登記機關(guān)責(zé)任、權(quán)利不明確，我國登記制度雖然采取實質(zhì)審查主義、登記生效主義；對于由于登記機關(guān)的錯誤而造成權(quán)利人損失的，法律之規(guī)定登記機關(guān)有變更義務(wù)，而真正權(quán)利人的損失卻無法得到有效的救濟。登記薄記錄不完整，使得查詢很困難。我國一律規(guī)定非登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力，就是物權(quán)法規(guī)定與其它部門法產(chǎn)生沖突。

立法目的的差異?；橐龇ㄖ饕钦{(diào)整婚姻家庭關(guān)系，包括人身財產(chǎn)關(guān)系。而婚姻法要立足與保證婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，從而保證社會的穩(wěn)定。物權(quán)法是調(diào)整平等主體之間因物的歸屬和利用產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系，其立法目的則是為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)。

三、調(diào)適我國夫妻財產(chǎn)制度與《物權(quán)法》的建議

（一）完善我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度

應(yīng)明確夫妻財產(chǎn)約定時間及生效時間。夫妻婚前訂立財產(chǎn)契約的，于雙方結(jié)婚之日進行登記時起生效；婚后訂立財產(chǎn)契約的，于雙方訂約且在婚姻登記機關(guān)登記之日起生效。建議明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定與婚前登記無效情形及其法律后果。無效或效力待定的夫妻財產(chǎn)約定與父母贈與婚房登記瑕疵自始無法律約束力，對夫妻雙方及第三人均不產(chǎn)生法律效力。

明確《婚姻法》中的“投資收益”。一種情況是，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后非應(yīng)對方“協(xié)力”幫助下而產(chǎn)生的市場價值的增加。即該財產(chǎn)婚后市場價值的增加既可能是財產(chǎn)所有人自己完全付出努力的結(jié)果。其最大特點是收益的產(chǎn)生并沒有收到對方“協(xié)力”幫助。另一種情況是，夫妻一方個人財產(chǎn)因另一方在婚后“協(xié)力”而導(dǎo)致的市場價值增加。非因?qū)Ψ健皡f(xié)力”產(chǎn)生的投資收益，屬于個人財產(chǎn)。

（二）夫妻財產(chǎn)處理無相應(yīng)法律救濟引用物權(quán)法

明確夫妻財產(chǎn)對外公示方式。筆者建議立法更多的增加夫妻財產(chǎn)公示問題。確立夫妻財產(chǎn)約定契約變更或撤銷的具體程序；建立夫妻財產(chǎn)登記認定審查程序，以書面形式作成的約定，原約定書是經(jīng)過公證的，變更、撤銷協(xié)議還須經(jīng)過公證程序。如果夫妻對財產(chǎn)契約的變更或撤銷無法達成一致的意思表示，夫妻可通過法院訴訟程序解決變更或撤銷約定的法律后果。

我國《物權(quán)法》第九十九條規(guī)定，共有人沒有約定或者約定不明確的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，按份共有人可以隨時請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！睙o疑，將《物權(quán)法》的這一規(guī)定引入夫妻財產(chǎn)制度，以此解決因感情不和而分居或者婚內(nèi)侵權(quán)等情形的夫妻財產(chǎn)分割問題，能使夫妻財產(chǎn)制度更完善，隨之也調(diào)和了夫妻財產(chǎn)制度與《物權(quán)法》的沖突。

參考文獻

第7篇：婚姻家庭合同范文

2011年7月4日,最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(下稱《解釋三》),并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條,涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容,其中,有關(guān)房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關(guān)注與爭議最多。《解釋三》第7條規(guī)定:“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn),產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的,可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定,視為只對自己子女一方的贈與,該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn),產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的,該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有,但當(dāng)事人另有約定的除外?！钡?0條規(guī)定:“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同,以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款,婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸,不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的,離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的,人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方,尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分,離婚時應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則,由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償?！?/p>

媒體和學(xué)界對《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳,究其緣由,擔(dān)憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者(主要為女方)的保護,進而將擴大男女兩性之間在實質(zhì)上的不平等,可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為,這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理,破壞了“修齊治平”的家國文化,它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關(guān)系的影響,違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律,一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理念,“司法的社會認可程度將會大打折扣,司法的實際功效將無從產(chǎn)生,司法的權(quán)威將逐漸損減殆盡”。 還有學(xué)者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”,認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值,使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風(fēng)俗和民情的家庭細胞,感染上個人理性算計的病毒,父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實踐,“破壞的就不僅是婚姻,還有人心”。

然而,這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考:《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向?是否真如學(xué)者所說,是一個“調(diào)撥婚姻家庭關(guān)系、敗壞人倫親情”的“離間者”?

二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評

《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務(wù)的操作上,離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設(shè)計都是進步得,其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面:

(一)符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢

建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢?！耙惑w主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定:“雖屬婚前個人財產(chǎn),但已結(jié)婚多年,由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的,均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定:“一方婚前個人所有的財產(chǎn),婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的,房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年,貴重的生活資料經(jīng)過4年,可視為夫妻共同財產(chǎn)?！倍皠e體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》一改先前的慣例,明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因為婚姻的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產(chǎn)權(quán)的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來?？梢?我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的,并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱?！督忉屓酚嘘P(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡,更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨立與人格獨立予以雙重保障,不僅回應(yīng)了新時代的性別平等訴求,也實現(xiàn)了立法理念的更新。

(二)符合《物權(quán)法》與《合同法》的基礎(chǔ)原理

依據(jù)“物權(quán)性的期待”理論,在物權(quán)合意做出后,獲得產(chǎn)權(quán)前,買受人享有物權(quán)期待,此時的債權(quán)具有物權(quán)的屬性。 買受人財產(chǎn)形式從債權(quán)到物權(quán)的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生,在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權(quán)證期間,插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權(quán)屬界定。在“物權(quán)公示原則”下,按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權(quán)屬登記為依據(jù),締結(jié)婚姻關(guān)系不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效力。

從合同的“相對性”理論出發(fā),僅在買受人和銀行之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系既無需公示,也沒有因婚姻關(guān)系的變化而當(dāng)然地將所欠貸款從個人債務(wù)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸,相當(dāng)于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務(wù),是典型的債務(wù)承擔(dān)行為”。 它只能在雙方之間產(chǎn)生債權(quán)返還請求權(quán),而不是共有關(guān)系。值得注意的是,《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應(yīng)的財產(chǎn)增值給予補償,此處實為新司法解釋的閃光點。

(三)符合民法的基本原則

父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關(guān)系。在此問題上,原權(quán)利人(出資父母)的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實的角度出發(fā),由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下,即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示,也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導(dǎo)致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果,這將嚴重違背贈與人的意愿和利益,完全違背民法的意思自治

原則。如此一來,夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空,意思自治的民法基本原則也將嚴重減損?！督忉屓酚嘘P(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關(guān)系的角度出發(fā)所做出的修正,明確承認了父母贈送房產(chǎn)的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實,使得贈與合同的標的不會因為離婚析產(chǎn)而“改名易主”。 三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能

將《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中,它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響,對此,我們不妨大膽的預(yù)測一下。筆者認為,它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面:

(一)訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚

從事司法實務(wù)工作的同仁反映,簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多,極具可能性的一個后果便是,以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖儭粌H僅是在法庭上進行博弈,還有簽訂婚前協(xié)議時的較量,其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之,雙方當(dāng)事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權(quán)利義務(wù),那隨后一系列的行為也將不再盲目,整個社會活動的成本也將隨之降低。另外,在個人財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先原則確立后,當(dāng)事人對雙方財產(chǎn)關(guān)系的自我治理將得到增進,進而,社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟的結(jié)果,也會反過來促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設(shè)都至關(guān)重要。

(二)傾向性立法的重視

有學(xué)者一言蔽之的指出,對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實現(xiàn)男女平等的問題”。 德國、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現(xiàn)兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下,女性擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán),其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔(dān)、增加離婚扶養(yǎng)費的數(shù)額、或者男方對女方做出補償?shù)鹊戎贫葋韽浹a。 畢竟,法律對權(quán)利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律,即“無財產(chǎn)即無人格”。

(三)婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟

較之于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》有關(guān)父母婚后贈房的法律規(guī)定,離婚房產(chǎn)的權(quán)屬界定使得女性從婚姻中得到的利益卻不如前,其婚姻投資的熱情也有所降減。在女性經(jīng)濟地位普遍提升、社會保障制度日益健全、職業(yè)發(fā)展限制減少、教育年限不斷延長等諸多復(fù)雜的社會背景之下,國人的婚戀行為表現(xiàn)出初婚年齡推遲、離婚率攀升、非婚同居悄然增多等現(xiàn)象。婚姻對女性的吸引力降低了,非傳統(tǒng)家庭的不斷涌現(xiàn)給婚姻家庭法的適用情形提出了新的挑戰(zhàn)。新司法解釋的規(guī)定使得回歸家庭與發(fā)展事業(yè)的選擇會導(dǎo)致女性在離婚時將面臨截然不同的財產(chǎn)境遇。家庭形態(tài)的推陳出新必將促使“婚姻”一統(tǒng)天下時代的結(jié)束,而家庭法多元化發(fā)展的進程也將隨之開啟。

第8篇：婚姻家庭合同范文

 

關(guān)鍵詞：婚姻法；夫妻財產(chǎn)制度；立法缺陷；立法建議

新《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)的實施已成為千家萬戶關(guān)注的熱點，其中財產(chǎn)制的設(shè)立又是人們關(guān)注的熱點之一?；橐鲐敭a(chǎn)制度，也稱夫妻財產(chǎn)制度，是指規(guī)范夫妻婚前和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、使用、收益、管理及婚姻關(guān)系解除時財產(chǎn)清算等問題的法律制度，其核心內(nèi)容是夫妻財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題。《婚姻法》對于夫妻財產(chǎn)制度的立法選擇是將目前我國夫妻財產(chǎn)制度實行的法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制相結(jié)合，夫妻雙方對財產(chǎn)有約定的，適用約定；沒有約定的，婚后共同所得為法定財產(chǎn)。這種修改具有一定的進步意義，但《婚姻法》對于夫妻財產(chǎn)制度規(guī)定仍存在一些缺陷和不足，本文試通過對現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的分析，提出一些修改和完善的建議，希望能對完善我國夫妻財產(chǎn)制度有所幫助。

一、我國新《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)所有制的修改和發(fā)展

我國1980年《婚姻法》中規(guī)定的“以夫妻財產(chǎn)共同制為主，以夫妻財產(chǎn)約定制為補充”的夫妻財產(chǎn)所有制形式是與計劃經(jīng)濟條件下的家庭生活狀況和當(dāng)時的生產(chǎn)力發(fā)展狀況相適應(yīng)的。隨著改革開放的進一步深入，人們的婚姻家庭觀念和婚姻家庭關(guān)系都發(fā)生了巨大變化。在這種情況下，原來的夫妻財產(chǎn)制度已不足以調(diào)適新情況下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案，進一步完善了我國的夫妻財產(chǎn)制度。

(一)明確界定了夫妻共同財產(chǎn)的范圍，完善了夫妻共同財產(chǎn)制度。修改前的《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另在約定的除外。”這一規(guī)定表明，該法在夫妻共同財產(chǎn)上采取“婚后所得共同制”。規(guī)定的弊端是對夫妻共同財產(chǎn)的具體范圍不明確，夫妻共同財產(chǎn)與夫妻個人財產(chǎn)的界限也不明確。修改后的《婚姻法》第17條明確規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(1)工資、獎金；(2)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；(3)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(4)繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第l8條第3項規(guī)定的除外；(5)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)?！边@一規(guī)定是婚姻家庭立法方面的巨大進步。它明確了夫妻共同財產(chǎn)是夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)；以列舉式和概括性具體規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容；明確了夫妻一方在婚姻存續(xù)期間因繼承或贈與而獲得的收益的歸屬原則，并且，明確了夫妻關(guān)系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)的條件。

(二)明確界定了夫妻專有財產(chǎn)制度

夫妻專有財產(chǎn)制度，也叫夫妻特有財產(chǎn)制度，是指專屬于夫妻一方單獨所有財產(chǎn)的法律制度。凡屬于夫妻一方個人所有的財產(chǎn)，一般來說應(yīng)由其本人管理支配和處理，在離婚時即歸其個人所有，不再分割；在財產(chǎn)所有人死亡時即作為個人遺產(chǎn)，按我國繼承法的有關(guān)規(guī)定處理。圈修改后的《婚姻法》第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：(1)一方的婚前財產(chǎn)；(2)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；(3)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；(4)一方專用的生活用品；(5)其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)?！辈⑶?，最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋》第19條明確規(guī)定：“婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外?！睆脑撘?guī)定可以看出，新的婚姻法不再承認夫或妻一方的財產(chǎn)因一定時間的經(jīng)過而自動轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定。體現(xiàn)了民法學(xué)充分尊重當(dāng)事人意思自治的原則，以有效地防止和減少實際生活中有些人利用婚姻謀取不正當(dāng)利益。

(三)完善了夫妻約定財產(chǎn)制度

所謂約定夫妻財產(chǎn)制，根據(jù)《婚姻法》第19條第3款的規(guī)定，是指婚姻當(dāng)事人通過協(xié)議方式，對他們的婚前、婚后財產(chǎn)的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權(quán)利加以約定的一種法律制度?！痘橐龇ā返?9條明確規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規(guī)定。”本規(guī)定明確了約定的性質(zhì)、約定的范圍和財產(chǎn)的歸屬以及約定的優(yōu)先效力；明確規(guī)定在約定的方式上必須用“書面形式”；明確規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間可以約定債務(wù)的歸屬，但該約定不得對抗善意第三人。由此可見，新《婚姻法》適應(yīng)了我國家庭財產(chǎn)狀況日益復(fù)雜多樣化的趨勢，使婚姻當(dāng)事人在處理夫妻財產(chǎn)時有更大的靈活性；充分體現(xiàn)尊重夫妻財產(chǎn)問題的自主權(quán)利，維護夫妻特別是再婚和分居兩地的夫妻各方的財產(chǎn)利益；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護涉外當(dāng)事人的合法權(quán)益，以利于與國際接軌。

二、我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的立法缺陷

新《婚姻法》中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定，是我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，符合市場經(jīng)濟條件下新的婚姻關(guān)系的要求，也是我國婚姻法制建設(shè)不斷完善的結(jié)果。不過，從法理和我國的實際情況看，新《婚姻法》中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定仍然存在一定的缺陷。具體表現(xiàn)為：

(一)夫妻財產(chǎn)制總體結(jié)構(gòu)不完整

從夫妻財產(chǎn)制的結(jié)構(gòu)看，我國夫妻財產(chǎn)制的總體結(jié)構(gòu)不完整。只確立了常態(tài)下的夫妻財產(chǎn)制，即普通夫妻財產(chǎn)制，沒有相應(yīng)建立非常態(tài)下的特別夫妻財產(chǎn)制。應(yīng)當(dāng)針對夫妻分居，夫妻一方失蹤，夫妻一方虐待、遺棄另一方等特殊情形，賦予當(dāng)事人請求改共同財產(chǎn)制為分別財產(chǎn)制的權(quán)利，使分別財產(chǎn)制作為非常財產(chǎn)制。這是市場經(jīng)濟條件下保障財產(chǎn)安全和交易安全的要求。

(二)夫妻共同財產(chǎn)制存在的缺陷

總體而言，新《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)范圍的規(guī)定符合我國的國情，有利于保護弱者一方(特別是沒有勞動能力或勞動收入的一方)的合法權(quán)益，也有利于維持夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的穩(wěn)定。[4]但是，通過具體分析，不難發(fā)現(xiàn)新《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定或者體現(xiàn)了事實上的不平等，或者與相關(guān)法律規(guī)定存在一定的矛盾。

1．關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題

知識產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合，因此。一般認為知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)內(nèi)容只能屬于創(chuàng)造者自己(如作者、發(fā)明創(chuàng)造者)，只有其中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容可以轉(zhuǎn)移(繼承、轉(zhuǎn)讓、贈與等)。正是基于知識產(chǎn)權(quán)的一般特性，《婚姻法》第17條規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”歸夫妻共同所有。但是，該規(guī)定的不足之處是只強調(diào)了“知識產(chǎn)權(quán)的收益”所得時間，卻忽略了“知識產(chǎn)權(quán)”的取得時間。于是，就有可能出現(xiàn)兩種不公平的現(xiàn)象：一是一方婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)，婚后獲得收益則歸夫妻共同所有；二是一方婚后創(chuàng)作或者創(chuàng)造并取得的知識產(chǎn)權(quán)，離婚后獲得收益卻又只歸一方所有。顯然，在前一種情況下，對取得知識產(chǎn)權(quán)的一方不利；在后一種情況下，則對取得知識產(chǎn)權(quán)的配偶對方不公。

第9篇：婚姻家庭合同范文

(一)弱者在國際私法中之界定

有人認為，在國際私法領(lǐng)域弱者是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當(dāng)事人。還有人認為弱者是在特定的社會關(guān)系中處在相對劣勢的一方。屈廣清教授認為國際私法中的弱者是指在涉外民商事法律關(guān)系中需要法律給予特別保護的處于不利地位的一方。由此可見，弱者是一個相對的、有流動性的概念。

(二)弱者的法律特征

盡管難以對弱者進行明確的界定，他們在法律特征上仍存在一些共性。有學(xué)者將弱者身份的法律特征總結(jié)為以下五點身份的多重性、法定性、可變性、獨立性、社會性:也有觀點稱弱者有如下七個法律特征多重性、法定性、可變性、獨立性、社會性、相對性、不易識別性。本文認為，國際私法上的弱者具有四種明顯的法律特征。

第一，弱者身份的相對性。由于個體所處的弱者地位是在一個范圍中界定的，比如不能說婦女就是弱者，而是在婚姻家庭領(lǐng)域，婦女相對于男子來說是弱者。若是在消費領(lǐng)域中，如果婦女并非消費者，那她就不是弱者，若是在消費合同領(lǐng)域中，婦女處于弱者地位，那并非因為她的性別，而是此時她處于相對于生產(chǎn)者而言的消費者地位。

第二，弱者身份具有變動性，如婚姻家庭領(lǐng)域中的父母子女關(guān)系。未成年子女作為被扶養(yǎng)人一般處于弱者地位，而隨著時間的變化，年邁無生活能力的父母又處于弱者地位。

第三，弱者身份具有獨立性，雖然弱者的弱主要是因為市場力量、生理、信息方面與強者相比總會處于劣勢。但是在法律地位上弱者是獨立的概念，并不依附于強者，還可以獨立自主地決定是否同強者確定法律關(guān)系。

第四，弱者具有不確定性。由于各國的政治經(jīng)濟文化傳統(tǒng)大不相同，各國對國際私法領(lǐng)域內(nèi)弱者的認識也不完全一致。例如被扶養(yǎng)人與撫養(yǎng)人誰是弱者本身就難以界定，這種不確定性亦加大了對國際私法保護弱者研究的難度。

(三)弱者的類型

由于弱者是一個不斷變動的概念，從理論上來講國際私法的任何一個領(lǐng)域可能都有弱者的存在，但是在實踐中，國際私法中的弱者主要有如下三個方面:一，婚姻家庭關(guān)系中的婦女、子女、被收養(yǎng)人、被監(jiān)護人、被扶養(yǎng)人;二，合同關(guān)系里的特定當(dāng)事方，例如雇傭合同中的雇員、消費合同中的消費者、保險合同中的投保人等;三，侵權(quán)關(guān)系中的受害人，比如產(chǎn)品責(zé)任項下的被侵權(quán)人。

二、弱者保護的意義

作為社會制度的首要價值，正義，尤其是法律中的正義價值自占以來就被人們所關(guān)注。羅爾斯在分析正義之含義時將自由和平等這兩種價值結(jié)合起來，他提出了兩個基本原則。第一，每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利:第二，社會的和經(jīng)濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每一個人都有利，并使它們所依系的地位與職務(wù)向所有的人都開放沉。且第一個原則優(yōu)于第二個原則。在他看來，實質(zhì)正義是目的，而形式正義則只是作為實現(xiàn)該實質(zhì)正義這一目的的一種方式。法律的正義體現(xiàn)在實質(zhì)正義和形式正義這兩大方面，伴隨著時代的發(fā)展，實質(zhì)正義顯得愈發(fā)重要。在國際私法領(lǐng)域也同樣如此。

法則區(qū)別說標志著國際私法理論的誕生。按照薩維尼的理論，國際私法的首要任務(wù)是根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來尋找法律關(guān)系的地域上的本座，是通過指出沖突規(guī)則來對適用法作出決定:或者說，在薩維尼的眼中，國際私法只是法律適用中的立法，所適用法律的實質(zhì)內(nèi)容不必考慮，這樣做才能實現(xiàn)判決結(jié)果的一致。懷疑論者認為，薩維尼的這種方法其實并未關(guān)注實質(zhì)正義。不可否認，法律應(yīng)有確定性，判決結(jié)果的一致性也是不應(yīng)放棄的，但同時如何使法律適用真正實現(xiàn)公平正義是今天的國際私法立法必須考慮的問題。換言之，沖突法再也不是一個自我封閉的中立機械體系，為保持其法律確定性，沖突正義和判決結(jié)果一致性等特性的同時，也應(yīng)該對法律的靈活性、實體法上正義和相關(guān)利益做一考慮汗。

以美國為例，在美國沖突法革命的前夜，最高法院對經(jīng)典法律選擇理論的態(tài)度改弦易轍，其轉(zhuǎn)折性判例就是一系列適用州勞工賠償法初臨跨州事故的案件。在阿拉斯加包裝工人協(xié)會訴勞工委員會案與太平洋雇主保險公司訴勞工委員會案中，最高法院為加大對勞動者的保護力度，不在固守先例，而是判決雇傭所在地州與損害發(fā)生地所在州均可提供法律救濟，因為此兩州對執(zhí)行本州的勞工賠償法所體現(xiàn)的政策均有充分利益。另外，這兩個案子表明，在跨州案件中，其他連結(jié)因素亦可能為適用本地制訂法提供合法依據(jù)。這些判例標志著最高法院對憲法與沖突法關(guān)系的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在美國勞動力流動性日益增強的背景下，以上判例的實際效用在于加大了對勞動者的保護力度。通過允許數(shù)州的勞工委員會行使平行管轄權(quán)，最高法院保證了跨州雇員可以方便地選擇糾紛解決地點。如果與工作有關(guān)的事故與不止一個州有聯(lián)系，受傷雇員就有權(quán)選擇在會做出對其最有利的裁決的州主張權(quán)利。也就是說，最高法院鼓勵挑選裁決地點。盡管傳統(tǒng)主義者認為這一做法實不可取，但它在實際上取得了良好效果。除了影響司法實踐外，最高法院的判決還在理論界產(chǎn)生了重大反響，它們證明了勞工賠償這一重要領(lǐng)域可以不需要法律選擇規(guī)則，從而大大促進了美國沖突法的重新定位。

由此可見，為了正義的利益而背棄或放寬既定規(guī)范的要求被認為是必要的。國際私法關(guān)系具有復(fù)雜性，這就決定了我們在研究時，絕不能將一切國際私法整體視為相同人，針對客觀事實應(yīng)正視差異者的存在。關(guān)注特殊個體，強調(diào)實質(zhì)正義，改變傳統(tǒng)的國際私法調(diào)整方法，從而對不公平正義的情況予以矯正，是十分必要的。

綜上所述，國際私法作為特殊的法律部門，有其特有的制度和方法。在維護弱者利益方面，具有其他法律部分無法比擬的優(yōu)勢。因此，需要以國際私法對弱者的利益進行特殊保護，有其應(yīng)然性從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利，是人權(quán)在社會生活中得到實現(xiàn)的基本形式。從應(yīng)然到法定再到實有，這樣才能真正做到保護弱者利益。

三、國際私法中對弱者利益之保護方法

(一)直接方法

國際私法中對弱者利益的保護方法可分為直接和間接兩種。直接保護方法是通過制定同意的實體化來實現(xiàn)對弱者利益的直接保護，包括國際公約、雙邊條約和國內(nèi)立法。如1951年《關(guān)于難民地位的公約》,1954年《關(guān)于無國籍人地位的公約》等等。這兩個公約對難民和無國籍人的法律保護作出了明確的規(guī)定。據(jù)此難民和無國籍人的具體權(quán)利主要有:不受歧視、國民待遇、繼續(xù)居住、個人身份、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)、訴訟、工資、經(jīng)營、福利、教育、社會保障、行動自由等。由此可見，以國際公約的方式直接規(guī)定弱者的權(quán)利是十分有效的，但是十分有限。對弱者進行直接保護主要存在于國內(nèi)立法中。

從立法的角度來春直接適用的法包含了對公共利益和公共政策的考慮，弱者保護應(yīng)當(dāng)成為其中的一部分。但是，直接保護方法也有其弊端。因為統(tǒng)一實體規(guī)范并不能完全取代沖突規(guī)范的作用，其適用領(lǐng)域非常有限。如在涉外婚姻和繼承等領(lǐng)域，由于其帶有強烈的人身性質(zhì)，每個國家的規(guī)定都不甚相同。因為不同國家和民族的歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣相去甚遠，所以在這些領(lǐng)域，依然未能制定出統(tǒng)一的實體法。因此，在這些領(lǐng)域，仍然需要由沖突法規(guī)范進行調(diào)整。

(二)間接保護方法

1.保護性沖突規(guī)范

屈廣清教授將保護性沖突規(guī)范界定為意在保護特定一方當(dāng)事人的法律適用規(guī)范。保護性沖突規(guī)范并非單獨的一種沖突規(guī)范類型，而是這種沖突規(guī)范從實質(zhì)取向看有保護特定一方當(dāng)事人的意味。這種界定主要是為了與后文中有利于弱者的法作為系數(shù)公式的情況區(qū)分開來。本文認為保護性沖突規(guī)范主要有兩種類型:一為對當(dāng)事人意思自治的限制，二為將選擇法律的權(quán)利交給特定當(dāng)事方。

首先，對當(dāng)事人意思自治的限制是對弱者利益進行保護的重要手段。如《羅馬條約》第5條和第6條規(guī)定賦予當(dāng)事人意思自治選擇法律的自由，但對意思自治加以限制。比如在保護消費者利益方面《奧地利國際私法》(1978年)第41條第2款的規(guī)定，也主要以對意思自治進行限制的角度來進保護其利益。類似的做法還見于《德意志聯(lián)邦國際私法》(1986)、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第120條等等。此類做法都對當(dāng)事人選擇法律作出了限制。對意思自治原則的限制有利于實現(xiàn)對弱者的最低限度的保護。即使其所適用的法律不能充分保護弱者利益，但也是保護弱者的重要途徑之一。

其二是將選擇法律的權(quán)利交給特定當(dāng)事方。這一做法主要體現(xiàn)在涉外侵權(quán)領(lǐng)域。舉例來說《瑞士聯(lián)邦國際私法》第138條、139條就采取了這一方法。這兩條就規(guī)定了侵權(quán)訴訟中的受害一方即原告有權(quán)選擇法律。此種規(guī)定的確賦予了原告方法律選擇權(quán)，但與此同時，亦增加了原告方查明法律的負擔(dān)。

2.有利于弱者的法作為系數(shù)公式

系數(shù)公式是國際私法針對各種不同性質(zhì)的法律沖突對應(yīng)性地采取不同的解決方法的總結(jié)，是特定國家和地區(qū)的法律和特定的法律關(guān)系一一對應(yīng)的寫照。保護弱者利益最有力的方法之一就是適用有利于弱者利益的法，即將有利于原則列入系數(shù)公式。

如1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第22條規(guī)定結(jié)婚生子女因事后婚姻而準正的要件依父母的屬人法:父母的屬人法不同時，依其中更有利于準正的法律。類似的例子還見于《突尼斯國際私法典》(1988年)第50條。這些條文都是要求適用最有利于弱者利益的法律。

有利于弱者的法作為系數(shù)公式優(yōu)點有二：一，它有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義。它可以避免自眼的法律選擇規(guī)范，以有利于原則為指引，從而最大限度地保護弱者利益:二，如果將有利于弱者利益的法作為系數(shù)公式，那么在審理案件時，法官可以直接在相關(guān)法律中選擇適用能夠達到保護弱者目的的法律，從而能夠達到判決一致的結(jié)果，這也是國際私法一直所致力于追求的。

四、我國立法現(xiàn)狀及評價

(一)我國立法現(xiàn)狀

我國對弱者利益的保護也可分為實體法和沖突法兩個方面。首先，中國在憲法、刑法等等重要的實體法律中，己經(jīng)體現(xiàn)出了對婦女、兒童、消費者等利益的保護。例如憲法明確規(guī)定了保護弱者權(quán)益，在民商法方面，也有很多條款、單行法等明顯傾向于對弱者進行保護。比如《老年人權(quán)益保護法》、《未成年人保護法》、格式條款對接受方利益的保護，婚姻家庭關(guān)系中對子女利益的保護等。

在沖突法領(lǐng)域《法律適用法》的頒布是一個分水嶺，將對弱者權(quán)利的保護上升到了一個新階段《法律適用法》從總則到三大分則，即涉外婚姻家庭方面、涉外合同和涉外侵權(quán)方面都體現(xiàn)了對弱者利益的保護。首先是涉外婚姻家庭《法律適用法》在婚姻家庭一章中，對如下三種情況進行了規(guī)定。其一是父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，見于第25條，體現(xiàn)了有利原則的典型適用:其二是在涉外撫養(yǎng)關(guān)系中確立對被撫養(yǎng)人權(quán)益的保護，見于第29條:其三是在涉外監(jiān)護關(guān)系中對被監(jiān)護人權(quán)益進行保護，見于第30條。第二大方面是在涉外合同領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)益進行保護。《法律適用法》對涉外消費合同和涉外勞務(wù)合同都進行了另行具體規(guī)定。分別適用消費者經(jīng)常居所地法律、商品、服務(wù)提供地法律、勞動者工作地法律、用人單位主營業(yè)地法律、勞務(wù)派出地法律等。第三大方面涉外侵權(quán)，見于第45條，對于產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定了具體的適用規(guī)則，是將選擇法律的權(quán)利交給特定當(dāng)事方的典型體現(xiàn)。

(二)對我國立法現(xiàn)狀的評價

《法律適用法》在三大領(lǐng)域都體現(xiàn)了保護弱者權(quán)益，具有十分進步的意義。但與此同時《法律適用法》對弱者的保護依然有很多不足。

首先是對弱者的概念和范圍沒有清晰的界定。由于弱者的身份具有很強的不確定性，各個國家對弱者的界定以及識別方法的不同，使國際私法并無法實現(xiàn)保護真正意義上的弱者。因此，國際私法應(yīng)該首先清晰地界定弱者的概念和判斷標準:在弱者的范圍方面，涉獵范圍越來越廣是國際私法發(fā)展的趨勢。把弱者保護僅僅局限在傳統(tǒng)領(lǐng)域顯然是不合理的。在實踐中，涉外保險投保人和交通事故受害人等等也都是背負著羸弱徘徊在法律的邊緣，把它們納入國際私法的范圍，尤其是《法律適用法》的保護范疇是十分必要的⑩。

其次是在國際私法領(lǐng)域保護弱者還沒有成為基本原則。實際上在各國立法中，把保護弱者當(dāng)作基本原則是極少見的。但將其確立為基本原則，首先就可以彌補立法方面的不足之處，更有利于司法人員在處理案件時靈活司法，有利于真正實現(xiàn)實質(zhì)正義。

第三是尚未引入意思自治原則的限制。前文依然闡釋了對意思自治原則的限制作為保護性沖突規(guī)范的優(yōu)勢。目前我國國際司法領(lǐng)域?qū)ι嫱夂贤南嚓P(guān)規(guī)定都沒有適用此種立法模式，而其他國家己經(jīng)開始采納了這種立法方式，并開始運用到涉外勞務(wù)關(guān)系、涉外消費關(guān)系等等弱者的弱勢地位體現(xiàn)得較為明顯的領(lǐng)域中。我國也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)潮流，引入這種立法模式，這將有助于實現(xiàn)對弱者利益的最低限度的保護。

第四是很多規(guī)定仍然是自眼的沖突規(guī)范。即規(guī)范本身雖彰顯了了保護弱者利益的精神，但是根據(jù)該沖突規(guī)則所指向的實體法律的規(guī)定可能會背離于保護弱者的初始目的，從而無法真正地實現(xiàn)對弱者的保護。比如《法律適用法》第43條、第45條對勞動合同和侵害人格權(quán)的情況的規(guī)定，從表面上看來的確是為了保護了勞動者和被侵權(quán)人，但實際上，其所指向的勞動者工作地法、被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法并不一定有利于勞動者或和侵權(quán)人。所以，以有利原則取代自眼的沖突規(guī)范，是十分必要的。

五、結(jié)語